臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,96,訴,682,20080411,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 96年度訴字第682號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
7樓之1
選任辯護人 徐國楨律師
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第5號），本院判決如下：

主 文

戊○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案槍枝壹支（槍枝管制編號0000000000）及子彈拾顆均沒收之。

事 實

一、戊○○前於95年間因賭博案件，經本院判處有期徒刑3 月，於95年3 月28日易科罰金執行完畢。

詎不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經主管機關許可不得持有，竟仍基於非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國95年6 月7日前之不詳時間起開始持有具傷害力之仿BERETTA 廠84型半自動改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）、直徑8.7mm 土造金屬彈頭之土造子彈15顆，並將之放置於新竹市○區○○里○○鄰○○路○ 段252 號七樓之1 住處其所搭蓋並具有管領力之頂樓加蓋石棉瓦屋內天花板夾層內，迄95年6 月7 日下午5 時50分許，經警在上址查獲上開具有殺傷力之改造手槍1 枝及子彈15顆（其中5 顆業經試射）。

二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本件被告暨辯護人主張：證人即員警乙○○、甲○○於偵查中之證述，無證據能力。

二、本院認：按刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，屬傳聞證據排除之例外，如法院於審判中已傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍非不得作為認定犯罪事實之判斷依據。

最高法院95年度台上字第5313號判決可資參照。

本件證人乙○○、甲○○業經本院傳訊到庭，並經檢辯雙方交互詰問，證人乙○○、甲○○於本院審理時證述確有在偵查中證述相符之內容，應認證人乙○○、甲○○於偵查中證述有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告戊○○固坦承於其所居住之新竹市○區○○里○○鄰○○路○ 段252 號七樓之1 住處頂樓加蓋石棉瓦屋內天花板夾層內查獲上開改造手槍及子彈，惟矢口否認有何持有上開改造手槍及子彈之犯行，辯稱：該等槍枝應係妻舅趙渭濱藏放於該處，另偵查中所為之測謊結果雖不利於己，然是因罹患心律不整之疾病所致，測謊報告不得作為認定其犯罪之依據云云，惟查：

（一）逐一比對被告戊○○於警詢、偵訊及本院準備程序中歷次基於自白任意性所為之以下供述：①於95年6 月7 日警詢供述：「去年94年初大約是1 、2 月左右，有1 個朋友全名我不知道，我只知道他姓葉，綽號叫『弟弟』的說撿到壹包東西拿到我家說要暫時寄放這裡交付我保管的，但是我不知道是什麼東西。」

、「我只知道他住新竹縣竹東鎮，地點我也不知道，都是他去我開設的機車行『風城武川』新竹市○○路○段17號或我家找我的，都是他來找我的我也不知道他的電話」、「他找過我將近10次，去年比較長，今年就過年時來找過我，我是於94年年初的時候在我們機車行認識的，他是來修理機車的」、「（問：綽號『弟弟』的交付你槍枝及子彈時你有無詢問他是何物品？）答：沒有，因為我想不是什麼東西所以我就讓他放了。」

、「（問：綽號叫『弟弟』的寄放槍械時，是何人拿到你住宅加蓋鐵皮屋之內的？）答：是我叫他自己拿去放的，我叫他自己記得放在哪裡就好，我也不知道他放那裡。」

、「綽號『弟弟』的長得瘦瘦的，身高約170 左右，長髮。」

、「他很久沒找我，我也問問看能不能找到。」

（見95年度偵字第3347號偵查卷第12頁背面至13頁）；

②於95年6 月7 日偵訊中供述：「（問：被查獲之改造手槍、子彈是誰的？）答：『弟弟』他好像姓葉。」

、「（問：為何放在你住處的頂樓之石綿瓦頂夾層？）答：94年1-2 月間，他到我家找我，他說他撿到1 包物品，說要先放在我家，我要他直接放在石綿瓦房內，該處是雜物間。」

、「（問：當時有無詢問他寄放何物？）答：沒有。」

、「（問：為何不詢問？）答：忘記當時的情形。」

（見95年度偵字第3347號偵查卷第31頁）；

③於95年8 月8 日偵查中供述：我上次在地檢署偵訊完回家，我太太才跟我說，在他哥哥趙渭濱還沒有被槍殺身亡的時候，曾寄放1 個袋子在這裡，我們樓上有時候有鎖，有時候沒有鎖，那是一個倉庫，放一些小孩子的衣物，當時我太太在煮菜，沒有問他哥哥那是什麼東西，後來我太太回憶當時他哥哥交待的就是這些東西。」

、「（問：為什麼上次說是葉姓男子寄放？）答：因為當時來我家烤肉的時候葉姓男子也撿到1包東西，但是他說他當天就拿走了，而且那只是1 支避震器。」

（見95年度偵字第3347號偵查卷第61頁）；

④於95年10月20日偵查中供述：「（問：趙渭濱還活著的時候常去你們家？）答：不常，我是後來才聽我太太說趙渭濱有拿東西去寄放。

加蓋的石綿瓦屋是用來堆放小孩子的衣物、雜物。」

等語（95年度偵字第3347號偵查卷第67頁）；

⑤於96年1 月18日偵訊筆錄中供述：「（問：95年6 月7日被搜索後，約一個月左右就遇到丙○○（綽號弟弟），為何不叫他出來說清楚？）答：我以為會寄傳票來，當時我有抄他的電話，在店家的白板上，我有打過但不通，現在我也不知道電話還在不在。」

、「（問：為何後來又認為是你妻舅放的？）答：因為我和我太太討論，後來才認為是她哥哥放的。」

（見96年度偵續字第5 號卷第5-6 頁）。

逐一比對上開被告供述得見，被告對槍枝來源之供述前後差異甚大，且被告於首次接受警詢、偵訊中所答覆「弟弟」寄放物品之細節、源由及其當時為何未詢問為何寄放物品及寄放物品之內容均含糊帶過，且對於並非十分熟悉之人寄放物品並未追問寄放理由及物品內容此顯與常情不符；

再者，被告於95年6 月7 日警詢、偵訊時提出槍枝乃綽號「弟弟」的葉先生放置後，復於庭後近二個月後於8 月5 日提出辯護狀陳稱：「綽號『弟弟』的葉先生在事發約一星期左右，再次來訪，他知道我的事後，才告訴我當時他撿到的東西是一支機車用的避震器，且在當天烤肉結束後，他就帶走了，只是未告訴我，所以我才誤以為那包裝槍的袋子是他寄放的，他也願意到場說明。

事發當天從法院回家以後，太太才告訴我，那包袋子是她親哥哥生前寄放在這裡、、」（見95年度偵字第3347號偵查卷第52頁），若果如被告之答辯狀所載，被告接受偵訊後返家其妻即告知妻舅寄放槍枝一事，則此一攸關被告權益之重大事件，被告應於知悉後儘速將此有利於己之證據提出於警方或地檢署，而非於承辦檢察官8 月8 日第2 次傳喚開庭後，於開庭前夕方才具狀呈報此一有利於己之證據，而此一答辯狀之提出與首次偵訊已隔二個月，被告之行為實與常情不符，其所為之前開辯詞顯與常情不符，不足採信。

（二）證人即丁○○①於95年8 月8 日偵訊中證述：「當時我在煮菜，大哥趙渭濱來，說東西寄放我一下，過幾天就來拿，我說好，我就叫他拿去樓上放，因為煮菜所以我就沒有陪他上去，而且想說他放在樓上，應該不是很重要的東西，所以就沒有詳問，過幾天他就出事情死亡了，聽說他在出事情前在處理一件事情，我嫂嫂說好像跟對方不是很愉快。」

（見95年度偵字第3347號偵查卷第61頁）；

②於95年10月20日偵訊中證述：「（問：趙渭濱活著的時候有沒有常常寄放東西？）答：沒有常常寄放，就只有那一次。

」、「（問：那天寄放的時候，你在做什麼？）答：我在七樓煮菜，他有跟我說東西寄放一下，過幾天就來拿。」

、「（問：為什麼沒有問是寄放什麼東西？他又不是常常來寄放？）答：因為那時候在忙著煮飯，我就讓他拿上去放，我想不是很重要，想說是自己的親哥哥，就沒有多問，當天他就趕著離開了，我也沒有機會多問，過幾天他就被槍殺，那一間房子就是跟趙渭濱買的，所以他對那個環境也相當熟悉。

那個地方也都有小孩子在那裡玩，實在不可能會把槍放在那裡」等語（95年度偵字第3347號偵查卷第67-68 頁）；

③於96年1 月18日偵查中證述：「應該是我大哥，因為頂樓是雜物間，我們給人家寄放東西總共三次，第一次是五樓住戶寄放有很多換起來的電燈泡，時間約2 、3 年前，現在燈泡還在雜物間，第二次是四樓寄放塑膠椅，第三次是我哥哥寄的，但我沒有跟他上去」、「（問：你怎麼知道你哥哥寄放什麼？）答：當時我在煮菜，我就叫我哥哥自己上去放東西，後來他一下子來就趕著要走，因為他車子放在外面，後來過幾天我哥哥就被槍殺」、「（問：你哥哥帶了什麼東西去你家？）答：我不知道，我沒有看到。」

、「（問：你有看到他拿塑膠袋？）答：我沒有看到他拿什麼東西來，我當時沒有回頭看」等語（見96年度偵續字第5 號偵查卷第3-4 頁）；

④於96年6 月12日偵查中證述：「（問：趙渭濱沒有槍砲的前科，為何你要說在你家中搜出的槍是趙渭濱的？）答：因為在頂樓有寄放東西的人有三人，一個是四樓的住戶，一個是五樓的住戶，另一個就是當時我在煮飯，我哥哥說他把東西寄我一下，過幾天他就來拿了。」

（見96年度偵續字第5 號第78頁）；

⑤於本院審理中證述：「（問：請描述你哥哥放東西的過程？）答：我記得是傍晚時，我在煮菜，我哥哥說有東西要寄放在我家，兩三天後過來拿，我說請他自己去放東西，他下來後我說要請他吃飯，他說趕時間，他就沒有停留，後來沒兩三天，他就被槍殺了。」

、「（問：他說要寄放的東西你是否有看到？）答：沒有。

不過我有稍微瞄一下，應該不是需要用手抬的東西。

如果是需要用手抬的東西我應該會注意到，我沒有轉頭過去看他。」

、「問：警察查獲的槍是你哥哥寄放的，是否為你猜測的？）答：是。

因為當時沒有看得很清楚。」

、「（問：你哥哥寄放後兩三天就被槍殺，你是何時知道哥哥死於槍殺？）答：哥哥死亡當天就知道了。」

、「（問：你有無跟妳先生或其他家人說你哥哥寄放物品的事？）答：無。」

、「（問：有無找過哥哥寄放何物？）答：無。」

、「（問：你哥哥之前拿過槍，而你哥哥在槍殺前兩三天有寄放東西，且又被槍殺死亡，為何你都沒有跟家人提過這件事，也沒有去找過哥哥寄放的東西？）答：我沒有上去找過，因為我樓上有很多東西，或許我也一時忘記他有寄放東西。

且我哥哥被槍殺也是意外的事情。」

、「（問：你哥哥是在93年8 月去寄放東西的嗎？）答：大概是8 月20幾號時寄放東西的。」

、「（問：你哥哥常寄放東西在你家？）答：無。」

、「（問：你哥哥寄放這東西是第一次嗎？）答：是。」

等語（見本院97年3 月14日審判筆錄第16-24 頁），由證人丁○○證述得見，其於本院審理中證述槍支乃趙渭濱寄放係屬推測而得，證人丁○○並無法明確肯認之，況若果真為趙渭濱所寄放，則趙渭濱於93年8 月25日遭槍擊身亡之案發時間，身為趙渭濱之妹妹，對於其兄遭槍擊身亡有關之一切事情、線索常情應會詳加追查，況趙渭濱既為首次寄放物品，而時間點又係遭槍擊前2 、3 天，則身為家屬之證人丁○○衡情應察覺有異而於該時間點即前往頂樓察看並找出一切與其兄有關之物品，並提供為追查案情所用，然本件證人丁○○卻異於常情對於此一與其兄槍擊身亡有關之重要線索、事件卻置之不理，卻於事隔快2 年後，方才回想此一寄槍情節，再者，其回想此一情節亦非於被告被通知到警局製作筆錄及偵訊後隨即回憶起，而是於被告95年6 月7 日製作筆錄後，相隔約2 個月，才具狀陳述此一情節，若果有此一對於案情情節有如此重要影響之事件，怎會間隔如此久方才提出，證人前述種種反應實與一般常情有異，是證人丁○○所為證述應屬回護其夫即被告之詞，其證詞顯與常情不符，應不足採信。

（三）證人即員警乙○○於偵訊中證述：「頂樓進去的左手邊石綿瓦屋裡面，在雜物的夾層裡面，要用手撥開就看到那一袋，如果光是目視的話找不到，感覺是有藏過，不是任意擺的。

不覺得有什麼灰塵，槍外面有一個塑膠袋，裡面還有紙包著槍，當初甲○○發現。」

（見95年度偵字第3347號偵查卷第67頁）；

證人即員警甲○○於偵訊中證述：「槍是放在倉庫很隱密的地方，是用報紙還是什麼紙包起來，外面還有塑膠袋。」

等語（見95年度偵字第3347號偵查卷第78頁）；

證人乙○○於本院審理中證述：「問：當你搜索時，屋內堆放的物品上面是否都有灰塵？）答：是。

灰塵很髒，很雜亂。

但是搜到槍枝的這包物品上面沒有灰塵。」

（見本院97年3 月14日審判筆錄第6 頁）；

證人甲○○於本院審理中證述：「（問：請描述查獲槍的情形？）答：我們先到樓下搜，沒有搜到東西，後來去樓上的鐵皮屋搜，才在一個角落的頂層搜到槍枝。

我當時在該頂層搜索才摸到一個牛皮紙，因為它很重，我拿下來遞給下面同仁，同仁打開發現壹把槍。」

、「（問：你拿的時候，那個袋子是否有灰塵？）答：那包袋子因為上面有很多東西壓著，那些東西上面是有灰塵的，但是那袋子本身沒有什麼灰塵。

上面蓋的東西是什麼我忘記了。

我記得是雜物，是大或是小我無法形容。」

等語（見本院97年3 月14日審判筆錄第13-14 頁），而依現場查獲之2 名員警上開證述得見，查獲裝有槍枝之袋子本身並無灰塵，而該查獲屋內之其他物品上面均沾有灰塵，然新竹地區之氣候型態（風大、沙塵量多），若該槍枝確實為被告妻舅於93年8 月間寄放，縱使上面覆蓋有物品，以如此長時間放置於風強、沙塵量多之新竹地區，應無可能上面完全無灰塵，此一查獲槍枝之客觀狀態實與新竹地區之氣候型態有違，亦可徵被告所辯及證人丁○○證述不可採信。

（四）且被告經送測謊鑑定結果：「受測人於測前會談稱案發當天（95年6 月7 日）在自家頂樓被警方所查獲的槍彈，並不是渠自己拿上去藏放的，經測試結果，呈不實反應。」

，且於該鑑定報告備考欄記載：「受測人戊○○於測前會談自陳渠罹患有高血脂肪及心律不整，本局為求慎重，先以熟悉測試法（Acquaimtance Test） 檢測生理反應情形，經客觀評估該測試圖譜，受測人生理反應正常並無紊亂之情形，身心狀況符合測謊條件」（見96年度偵續字第5號卷第53頁），是被告雖辯稱身體狀況會導致測謊結果不正確，然此部分身體狀況之影響已於鑑定前經以熟悉測試法篩檢結果，確認身體狀況並無影響鑑定結果之因素，是被告此一辯詞應不足採。

（五）而扣案槍枝1 支經送內政部警政署刑事警察局鑑定及試射結果：改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；

而改造子彈15顆，認均係直徑約8. 7mm土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣5 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情有內政部警政署刑事警察局95年7 月19日刑鑑字第0950084420號槍彈鑑定書附卷可稽（見95年度偵字第3347號偵查卷第37頁）。

（六）綜上所述，本案事證明確，被告戊○○持有槍枝及子彈之犯行至堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑部分：

一、新舊法之比較：查被告行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，94年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形為比較，此有最高法院95年第8 次刑事庭會議決議可資參照。

（一）被告行為時之刑法第33條第5款原規定主刑之種類如下：「五、罰金：1 元以上」；

該條款嗣修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」。

是修正後罰金刑最高額上限雖無變更，惟最低額下限則提高為新臺幣1 千元，比較修正前後之規定，自以行為時科處罰金刑之法律較有利被告。

（二）按被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為1 百倍折算1 日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元3 百元折算1 日，即新臺幣9 百元折算1 日；

惟95年7月1 日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1 仟元、2 仟元或3 仟元折算1 日」，本案易服勞役以新臺幣3 千元折算1 日，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。

（三）修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，被告在有期徒刑執行完畢後，於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑（參最高法院95年第21次刑事庭會議決議）。

（四）查刑法第55條雖經修正，但僅將該條後段之牽連犯規定刪除，該條前段之想像競合犯係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，應逕行適用現時法（最高法院95年度第21次刑事庭決議）。

二、核被告戊○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈之改造槍枝罪及第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有其他可發射子彈之改造槍枝罪。

又被告前於95年間因賭博案件，經本院判處有期徒刑3 月，於95年3 月28日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

爰審酌具有殺傷力之改造槍枝及子彈係屬高度危險之物品，非經主管機關許可，當不得擅自持有，被告漠視法令，非法持有槍枝，且被告飾詞狡辯，犯後顯無悔意，並衡其等犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

末按，從刑附屬於主刑，除有特別規定外，依主刑所適用之法律，此有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可參；

扣案之改造手槍1 支及子彈10顆屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之；

至扣案子彈5 顆經刑事警察局鑑驗試射，已經實際擊發而僅餘彈殼、彈頭，而不具殺傷力，不具子彈違禁物之性質，已無庸為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、後段、第55條、第42條第3項前段、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官楊仲萍到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡川富
法 官 李毓華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 4 月 11 日
書記官 陳美利
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。