臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,97,訴,249,20080828,2

臺灣新竹地方法院刑事判決 97年度訴字第249號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 古玉能
選任辯護人 許美麗律師
王彩又律師
張淑美律師
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第898號），本院判決如下：

主 文

古玉能無罪。

理 由

一、本件公訴意旨略以：被告古玉能自民國96年5月6日起至96年10月23日止擔任新竹縣政府警察局竹東分局上坪派出所（下稱竹東分局上坪派出所）警員，自96年10月24日起至97年1月30日止調任新竹縣政府警察局橫山分局橫山派出所（下稱橫山分局橫山派出所）警員，為依據法令從事公務之人員，且依警察法第9條、刑事訴訟法第231條、調度司法警察條例第1條、警察勤務條例第3、11、12、14條等規定為負有協助偵查犯罪及調查職務之警察人員，明知司法警察不論轄區，均負有查報或取締色情及遇有知悉犯罪情形進行偵查之職責，自96年10月間起至97年1月30日凌晨3時45分止，於其先後任職竹東分局上坪派出所、橫山分局橫山派出所負有查緝取締提供猥褻、性交服務職責之期間，接續基於對非主管事務圖利自己之犯意（轄區內，則基於對主管事務圖利自己之犯意），並基於使女子與他人為猥褻、性交行為以營利之意圖，明知朱利那、蘇亞文（起訴書、補充理由書譯名為蘇拉特麗，經公訴人當庭更正）係尚未取得我國國籍之印尼籍配偶，均不得從事未經主管機關許可之工作，竟提供其所有位於新竹縣竹東鎮○○街00巷00號6樓處所作為朱利那、蘇亞文居所，規避相關單位之查緝，亦提供上開處所作為已取得我國國籍之印尼配偶蔡美鳳、卜莉娜、鍾翠妮之居所，並以上開處所作為媒介朱利娜、蘇亞文、蔡美鳳、卜莉娜、鍾翠妮與不特定男客從事性交易之接洽、聯絡場所，由需要猥褻、性交服務之卡拉OK、小吃部人員以電話直接與古玉能接洽，或由卡拉OK、小吃部人員先行與蘇亞文、鍾翠妮、蔡美鳳聯絡後，再經由蘇亞文、鍾翠妮、蔡美鳳告知被告古玉能店家來電要求提供服務之聯絡方式，由被告古玉能開車接送朱利娜、蘇亞文、蔡美鳳、卜莉娜、鍾翠妮前往新竹縣竹東鎮、橫山鄉不詳地址之卡拉OK、小吃部等處坐檯陪酒，提供猥褻、性交之服務，使被告古玉能以上開方式媒介猥褻、性交行為，服務價格則為每位小姐每2小時為1節，每節收取新臺幣（下同）1,000元，所收金額則由每位小姐個別與被告古玉能五五分帳，被告古玉能並利用其員警身分，得知新竹縣政府警察局竹東分局、橫山分局對於卡拉OK、小吃部進行擴大臨檢之執行日期，而將該訊息告知朱利娜、蘇亞文、蔡美鳳、卜莉娜、鍾翠妮，使朱利娜等女子提高警覺以規避警方查緝。

嗣於97年1月30日凌晨3時45分由被告古玉能開車載送朱利娜、蘇亞文、蔡美鳳、卜莉娜、鍾翠妮前往新竹縣竹東鎮○○○路000號露西亞卡拉OK欲提供服務時，為警當場查獲，累計被告古玉能至查獲日止共獲得不法利益計有18萬5,000元，因認被告古玉能係涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管之事務，明知違背法令，利用身分圖自己之不法利益罪嫌及刑法第231條第1項意圖營利媒介（起訴書原記載為「容留」，嗣經公訴檢察官以補充理由書更正之）女子與他人性交或猥褻之罪嫌等語。

二、⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）；

且認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

⑵次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

三、公訴人認被告古玉能涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管之事務，明知違背法令，利用身分圖自己之不法利益罪嫌及刑法第231條第1項意圖營利媒介女子與他人性交或猥褻之罪嫌，係以⑴被告於偵查中之供述。

⑵證人即外籍女子朱利娜、蔡美鳳、卜莉娜、蘇亞文、鍾翠妮等人於偵查中之證詞。

⑶查扣2008桌曆帳本1本、2007年記事本1本、點唱本1本。

⑷照片2幀。

⑸新竹縣政府警察局竹東分局上坪派出所96年10月1日至96年10月23日勤務分配表（院卷）。

⑹新竹縣政府警察局竹東分局96年10月份在新竹縣竹東鎮臨檢情形一覽表（院卷）。

⑺新竹縣政府警察局橫山分局橫山派出所96年10月24日至97年1月30日勤務分配表（院卷）。

⑻新竹縣警察局橫山分局97年1月份（含4日、10日、16日、23日、25日、29日）擴大臨檢勤務規劃表（院卷）為其論據。

四、訊據被告古玉能固不否認自96年5月6日起至96年10月23日止擔任上坪派出所警員，自96年10月24日起至97年1月30日止調任橫山派出所警員，並將其所有之新竹縣竹東鎮○○街00巷00號6樓處所，供予作為朱利那、蘇亞文、蔡美鳳、卜莉娜、鍾翠妮等人居住、休憩，蔡美鳳等5人前往卡拉OK、小吃部，係每小姐每2小時收取1千元，如係被告接送，被告則與每位小姐個別五五分帳等情，惟否認有何違反貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管之事務，明知違背法令，利用身分圖自己之不法利益罪嫌及刑法第231條第1項意圖營利媒介女子與他人性交或猥褻等犯行，辯稱：我沒有去做起訴書所載之犯罪事實，我是用我自己的時間、手腳賺錢，我沒有不法，我是把我的戶籍地租給這些外籍女子居住，我們之間沒有簽立租賃契約，我只有單純載送她們上下班，她們上下班所賺得坐檯費用，補貼我的油錢，一檯500元，我不同意起訴書所載之容留、猥褻、性交部分，我沒有讓她們做這些事情等語。

五、經查：

（一）被告古玉能自95年3月20日至96年10月24日任職竹東分局上坪派出所警員，並自96年10月24日至97年1月30日任職橫山分局橫山派出所警員，其任職上坪派出所期間，分配第1勤區擔服共同勤務：值班、巡邏、臨檢、守望、備勤等情，有新竹縣政府警察局竹東分局96年8月至12月勤務分配表1份（見本院卷二：4至83頁）、新竹縣政府警察局橫山分局96年10月24日至97年1月30日勤務分配表1份（見本院卷二：108至207頁）、新竹縣政府警察局橫山分局查證報告、令各1份（見本院卷二：211、212至214頁），及新竹縣政府警察局97年6月23日出具之竹縣警督字第0000000000號函1份（見本院卷三：218至219頁）在卷可稽，並為被告所不否認，堪認屬實。

（二）又⑴蔡美鳳（即CHAI MUI FUNG）原係印尼籍女子，其於95年8月11日取得我國國籍並領有國民身分證（籍設新竹縣竹東鎮○○路000號、配偶：傅進福）。

⑵卜莉娜（即PU LI NA）原係印尼籍女子，其於88年9月30日取得我國國籍並領有國民身分證（籍設新竹市○○路0段000巷0弄00號、配偶：鄒年淼）。

⑶鍾翠妮（即CHUNG TSUI NI ）原係印尼籍女子，其於93年10月12日取得我國國籍並領有國民身分證（籍設新竹縣關西鎮○○里○○00號、配偶：涂朝鈺）。

另⑷朱利娜（即CIU ELIANA）係印尼籍女子，領有我國核發之外僑居留證，以依親配偶黃添安之名義居留（居住地址：嘉義市○○街0巷00弄00號）。

⑸蘇亞文（即SULASTRI）係印尼籍女子，領有我國核發之外僑居留證，以依親配偶丁偉平之名義居留（居住地址：桃園市○○街00○0號）等事實，有蔡美鳳、卜莉娜、鍾翠妮之國民身分證影本（見本院卷三：166、167、169頁）及朱利娜、蘇亞文之外僑居留證影本（見本院卷三：168、170頁）附卷可稽。

而被告於96年中起，將其名下之新竹縣竹東鎮○○街00巷00號6樓處所，提供予蔡美鳳、朱利那、卜莉娜、鍾翠妮等人居住，及提供予蘇亞文休憩，並駕車接送蔡美鳳、朱利那、卜莉娜、鍾翠妮、蘇亞文等人前往新竹縣竹東地區之露西亞音樂城、上家牛雜湯館、蝴蝶谷音樂茶坊工作，蔡美鳳等5人係每2小時為「一番」收取1千元報酬，而擔任接送之被告則可抽取其中5百元等事實，業據被告於本院審理中供承在卷，核與證人蔡美鳳、朱利那、卜莉娜、鍾翠妮、蘇亞文於警詢、偵訊及本院審理中就此部分證述情節大致相符，堪認此部分為真實。

（三）公訴人籠統起訴稱：「朱利娜、蘇亞文、蔡美鳳、卜莉娜、鍾翠妮前往新竹縣竹東鎮、橫山鄉不詳地址之卡拉OK、小吃部等處坐檯陪酒，提供猥褻、性交之服務」乙節，經查：１、觀諸證人朱利娜於警詢、偵訊及本院審理中之證詞（見97偵898：12至16頁、97至98頁，本院卷三：101至121頁）。

證人蔡美鳳於警詢、本院審理中證詞（見97偵898：18至21頁，本院卷三：79至100頁、180至182頁）。

證人卜莉娜於警詢、偵訊及本院審理中之證詞（見97偵898：23至28頁、94至95、98頁，本院卷三：121至135頁）。

證人鍾翠妮於警詢、偵訊及本院審理中之證詞（見97偵898：31至34頁、93至94、97、98頁，本院卷三：147至159頁）。

證人蘇亞文於警詢、偵訊及本院審理中之證詞（見97偵898：36至39頁、95、97、98頁，本院卷三：135至147頁）。

上開5位證人證述前往卡拉OK、小吃部之工作內容，係陪客人喝酒、聊天、唱歌、跳舞等，從未提及任何有關猥褻或性交之服務情節，是依上開證人之證詞內容，自不得憑此認定證人蔡美鳳等人提供猥褻或性交之服務，至為明顯。

２、雖公訴人以證人蔡美鳳於偵訊中之證詞為據，惟經本院勘驗證人蔡美鳳之偵訊影音光碟，公訴人當庭改以本院勘驗結果作為證人蔡美鳳於偵訊中之證詞，再經檢辯雙方、被告當庭所不爭執之內容如下：『檢：蔡美鳳你什麼時候來台灣的？蔡：2000年。

檢：（對其他的證人稱：不要講話）妳先生知道你在坐 檯陪酒嗎？蔡：（點頭）知道。

檢：知道。

他是真的你的老公還是假老公？蔡：真的檢：那你什麼時候到古玉能那裡去上班？蔡：去年12月。

去年的12月。

檢：啊。

去年的12月。

然後他就讓你住在他的房子就對 了？哦。

蔡：（點頭）檢：（指揮筆錄）檢：好，那坐檯費用怎麼算？檢：兩個小時1000塊嘛。

然後他抽500塊。

蔡：（點頭）檢：好，那是誰載你們去小吃店的？古玉能或者是坐計 程車就對了。

蔡：（點頭）檢：好，那他大概這樣抽多少了？你大概兩個月了嘛， 大概賺了8 萬塊了嘛，對不對？蔡：（點頭）檢：那給他抽了多少？那至少他抽了一半了，對不對？蔡：（點頭）檢：你兩個月賺8萬塊，那他抽一半，那他大概跟你賺 一樣的哦。

你賺8萬塊，那他也賺8萬嘛。

哦。

蔡：（音量太小聽不清楚）檢：（指揮筆錄）檢：那你去坐檯陪酒除了檯費以外是不是還有一些小費 。

例如說幫客人做一些猥褻的行為這樣子嘛。

蔡：（點頭）。

檢：就是口交500到1000嘛。

有時1000嘛，不一定，是 不是？蔡：不一定。

檢：（指揮筆錄）檢：口交應該是500到1000看客人給這樣子，那他有沒 有安排你去接待其他的員警啊或是比較便宜的這樣 子或是不給你錢給你100塊或200塊這樣？應該也有 吧？蔡：（點頭）有小費。

檢：有啦，哦。

小費的部分，那你幫客人口交的小費， 你會給他嗎？他會不會跟你要分？蔡：（搖頭）（音量太小聽不清楚）檢：應該不會連這個錢也要跟你分吧？蔡：（音量太小聽不清楚）檢：沒有那麼惡劣吧？那你幫客人口交的費用，是客人 直接給你嗎？還是...蔡：小費嘛...（音量太小聽不清楚）檢：就當場給妳是不是，就給你的時候再來分就是了， 那跟誰分啊？蔡：我們...（音量太小聽不清楚）檢：你們自己，一起分就對了。

檢：（指揮筆錄）檢：那被告古玉能也知道你們會在包廂內幫客人口交， （證人蔡美鳳有開始搖頭）應該沒有性交吧？蔡：（搖頭）檢： 頂多就是只有口交而已啦哦？蔡：（點頭）檢：知道喔？蔡：（點頭）檢：（指揮筆錄）。

檢：你們有在包廂內和客人性交嗎？沒有？有沒有？蔡：（搖頭）檢：沒有。

檢：古玉能有沒有安排其他警察去消費過？有沒有其他 客人有說他是警察？蔡：（搖頭）沒有。

檢：都沒有，他不會找其他警察來過來...蔡：沒有。

檢：或者叫你們安排你們到別的地方去做？蔡：沒有。

檢：也沒有，好。

你大概去過幾家小吃店？蔡：（搖頭）不記得。

檢：（指揮筆錄：就竹東附近而已）檢：你們一次去大概都幾個小姐去包廂？蔡：都兩個、三個。

檢：（指揮筆錄）所以其實不是只有妳做而已，他們都 有做啦哦。

對不對？蔡：（點頭）檢：（指揮筆錄：其實不是只有你有幫客人口交而已， 其他小姐也有）檢：（指揮法庭秩序）檢：那如果你們幫客人口交的話，客人也是直接拿錢給 你們，還事先集在一起看多少錢再一起分？檢：我舉例啊，假如說有4個客人好了，那4個客人都要 求你們幫他口交，給你們500塊，有的給500塊有的 給1000，那是完了之後大家再一起分還是...蔡：就看他們高興...（音量太小聽不清楚）檢：（指揮筆錄：要看幫客人口交的小姐要不要拿出來 跟其他小姐一起分，如果不願意的話就是他自己的 就對了是不是？）蔡：.... （沒有說話）檢：（指揮筆錄）那你們幫客人口交的時候有沒有幫客 人戴保險套？蔡：（搖頭）檢：就不戴保險套哦？蔡：（搖頭）檢：（檢察官勸證人要幫客人戴保險套以免被傳染疾病 ）檢：有沒有幫客人戴保險套然後幫他口交？蔡：沒有沒有。

檢：沒有戴保險套就是了？蔡：你說的是什麼意思？我聽不懂。

（掩面而笑）檢：（檢察官曉諭證人偽證罪之刑度，並舉出之前偵辦 之案件為例，希望證人不要有所隱瞞）』（見本院卷三：31至37頁）。

由上開勘驗結果可知，偵訊證人蔡美鳳過程中，關於猥褻、口交、性交均非證人蔡美鳳所主動提及之名詞，而係偵訊檢察官之問話內容，且偵訊檢察官亦未進一步追問證人蔡美鳳究竟提供哪些猥褻、口交之具體服務細節。

況證人蔡美鳳於警詢、本院審理中從未提及猥褻、口交、性交等情，其在偵訊中對於偵訊檢察官之相關問題僅予以點頭或搖頭為回答，究竟證人蔡美鳳就偵訊檢察官所問及之猥褻、口交、性交是否明瞭？抑或其明瞭程度為何？均屬可疑，是單憑上開偵訊內容，無足認定公訴人所指之「提供猥褻、性交之服務」事實。

３、至公訴人提出查扣2008桌曆帳本1本、2007年記事本1本、點唱本1本為證，經查：⑴點唱本1本，係露西亞卡拉OK點歌單1張之誤認，僅能證明有填寫露西亞音樂城點歌單並點唱。

⑵2007年記事本1本內容，均無本案之相關跡證。

⑶2008桌曆帳本1本，其中2008年1月14日至2008年1月20日固記載證人蔡美鳳等5人之小名、代號、番數（即工作之次數）等，此據證人朱利那、卜莉娜、蘇亞文、鍾翠妮於本院審理中證述大致相符（見本院卷三：113至114頁、132至133頁、144至至145頁、154至156頁），惟充其量能證明上開證人蔡美鳳等5人之工作次數，尚無足證明證人蔡美鳳等人「提供猥褻、性交之服務」事實，是認本案之扣案物尚無足作為被告不利認定之依據。

（四）本院當庭電請移送機關偕同證人蔡美鳳前往曾經去過之卡拉OK、小吃部查證，暨遍查卷內可能之地點，而於本案審理中查知證人蔡美鳳等5人前往被告曾經接送之露西亞音樂城、上家牛雜湯館、蝴蝶谷音樂茶坊工作，另有前往采舍音樂坊、笑咪咪音樂茶坊工作等情。

嗣經本院函請移送機關派員前往上開地點拍照、繪製平面圖、製作負責人筆錄後，有上家牛雜湯館照片2幀、露西亞音樂城3幀、采舍茶坊4幀（見本院卷三：175至179頁）、采舍音樂坊現場圖1紙（見本院卷三：187頁）、露西亞音樂城現場圖1紙（見本院卷三：188頁），及蝴蝶谷音樂茶坊平面圖1紙及內部、外部照片10幀（見本院卷三：231至236頁）、笑咪咪音樂茶坊平面圖1紙及內部、外部照片4幀（見本院卷三：239至241頁）、上家牛雜湯館現場圖1紙及內部、外部照片12幀（見本院卷三：248至254頁），暨羅翠珍（即露西亞音樂城負責人）、謝麗音（即采舍音樂坊會計）、謝乙華（即蝴蝶谷音樂茶坊負責人）、林家薇（即笑咪咪音樂坊負責人）、周玉惠（即上家牛雜湯館負責人）之警詢筆錄在卷可查（見本院卷三：183至184頁、185至186頁、28至230頁、237至238頁、245至247頁）。

然觀諸上開書證、人證等證據，均查無證人蔡美鳳等5人前往露西亞音樂城、上家牛雜湯館、蝴蝶谷音樂茶坊、之采舍音樂坊、笑咪咪音樂茶坊之工作內容，有涉及公訴意旨所起訴之「猥褻、性交之服務」等情。

（五）按刑法第231條第1項意圖營利媒介女子與他人性交或猥褻罪，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為。

次按「媒介」性交，係指居間介紹原有與他人性交或猥褻之意思，但無對象之男女，經由第三人之介紹之謂，故僅該男女有與他人性交或猥褻之意思，而行為人有為其居間介紹之行為，始與上開媒介罪之構成要件相當。

經查：公訴人徒以「由需要猥褻、性交服務之卡拉OK、小吃部人員以電話直接與古玉能接洽，或由卡拉OK、小吃部人員先行與蘇亞文、鍾翠妮、蔡美鳳聯絡後，再經由蘇亞文、鍾翠妮、蔡美鳳告知被告古玉能店家來電要求提供服務之聯絡方式」，籠統地泛指被告古玉能媒介蔡美鳳等女子與男客性交或猥褻模式，始終未提出具體、明確之犯罪事實，亦無相關憑證足資為佐證，公訴人顯已舉證不足。

（六）另公訴意旨認「被告古玉能並利用其員警身分，得知新竹縣政府警察局竹東分局、橫山分局對於卡拉OK、小吃部進行擴大臨檢之執行日期，而將該訊息告知朱利娜、蘇亞文、蔡美鳳、卜莉娜、鍾翠妮，使朱利娜等女子提高警覺以規避警方查緝」乙節，經查：１、新竹縣政府警察局橫山分局轄區自96年8月至12月份無特種營業場所，臨檢均以路檢、巡邏為主，惟於97年1月1日因行政管轄調整芎林鄉歸屬新竹縣政府警察局橫山分局轄區後，新增特種營業場所2處：中國城KTV（芎林鄉富林路2段710號）、紫園KTV休閒中心（芎林鄉文山路42巷19弄34號）等情，有新竹縣政府警察局橫山分局出具查證報告記載明確在卷可參（見本院卷二：210至211頁）。

而被告係於96年10月24日在橫山分局橫山派出所擔任警員，已如前述，可見被告自96年10月24日起至96年12月31日間擔任橫山派出所警員期間，橫山分局轄區內並無進行對於卡拉OK、小吃部進行擴大臨檢之執行事宜；

且縱使橫山分局自97年1月1日起，對於轄區內之中國城KTV、紫園KTV休閒中心進行擴大臨檢之執行，有新竹縣政府警察局橫山分局97年1月擴大臨檢勤務 一覽表在卷可憑（見本院卷二：208至209頁），然依據證人蔡美鳳等5人之證詞內容及相關卷證資料顯示，證人蔡美鳳等5人從未前往橫山地區之中國城KTV、紫園KTV休閒中心工作過。

從而，公訴意旨「被告古玉能並利用其員警身分，得知新竹縣政府警察局橫山分局對於卡拉OK、小吃部進行擴大臨檢之執行日期，而將該訊息告知朱利娜、蘇亞文、蔡美鳳、卜莉娜、鍾翠妮，使朱利娜等女子提高警覺以規避警方查緝」等情，究竟所指為何？依據為何？公訴人始終未提出具體、明確之犯罪事實，亦無相關憑證足資為佐證，公訴人此部分亦屬舉證不足。

２、觀諸本院依職權調閱之新竹縣政府警察局竹東分局96年8月至97年1月臨檢情形一覽表內容（見本院卷二：84至107頁）：①96年10月11日鄭榮川隊長帶隊執行臨檢蝴蝶谷音樂坊（見本院卷二：93頁），被告當日休假（見本院卷二：63頁）。

②96年10月25日鄭俊成副所長帶隊執行臨檢上家牛雜湯館（見本院卷二：95頁），被告已調往橫山派出所、值班、交通稽查、其他勤務、備勤（見本院卷二：110頁）。

③96年11月8日葛忠義副所長帶隊執行臨檢上家牛雜湯館（見本院卷二：98頁），被告已調往橫山派出所、輪休（見本院卷二：124頁）。

④96年11月14日竹東所等單位執行臨檢采舍音樂茶坊（見本院卷二：99頁），被告已調往橫山派出所、輪休（見本院卷二：130頁）。

⑤96年11月14日竹東所等單位執行臨檢露西亞音樂城（見本院卷二：99頁），被告已調往橫山派出所、輪休（見本院卷二：130頁）。

⑥96年12月7日鄭榮川隊長帶隊執行臨檢露西亞音樂城（見本院卷二：101頁），被告已調往橫山派出所、輪休（見本院卷二：150頁）。

⑦96年12月7日鄭榮川隊長帶隊執行臨檢采舍音樂茶坊（見本院卷二：102頁），被告已調往橫山派出所、輪休（見本院卷二：150頁）。

⑧96年12月17日范國萱副所長帶隊執行臨檢上家牛雜湯館（見本院卷二：103頁），被告已調往橫山派出所、交通稽查、巡邏、備勤（見本院卷二：160頁）。

⑨96年12月19日葉雲淦巡官帶隊執行臨檢露西亞音樂城（見本院卷二：103頁），被告已調往橫山派出所、輪休（見本院卷二：162頁）。

⑩96年12月19日葉雲淦巡官帶隊執行臨檢采舍音樂茶坊（見本院卷二：103頁），被告已調往橫山派出所、輪休（見本院卷二：160頁）。

⑪96年12月25日莊明港警員帶隊執行臨檢上家牛雜湯館（見本院卷二：104頁），被告已調往橫山派出所、巡邏、交通稽查、備勤（見本院卷二：168頁）。

⑫97年1月14日鄭偉成所長帶隊執行臨檢采舍音樂茶坊（見本院卷二：105頁），被告已調往橫山派出所、巡邏、交通稽查、備勤（見本院卷二：188頁）。

⑬97年1月14日鄭偉成所長帶隊執行臨檢露西亞音樂城（見本院卷二：105頁），被告已調往橫山派出所、巡邏、交通稽查、備勤（見本院卷二：188頁）。

⑭97年1月23日蔡鴻鈞副所長帶隊執行臨檢上家牛雜湯館（見本院卷二：106頁），被告已調往橫山派出所、巡邏、交通稽查、備勤、春安講習（見本院卷二：197頁）。

⑮97年1月30日為警查獲、被告補休假（見本院卷二：204頁）等情。

由上可知，除96年10月11日臨檢蝴蝶谷音樂坊，被告尚任職在竹東分局上坪派出所外，其餘之臨檢日期，被告已經調離竹東分局轄區，斯時任職在橫山派出所之被告，何以得知竹東分局轄區內對於卡拉OK、小吃部進行擴大臨檢之執行日期？又被告究竟洩漏何時、何地之臨檢訊息予證人蔡美鳳等人？且該訊息究為被告所非主管之事務或監督之事務？公訴意旨均未具體起訴之，亦無相關依憑之證據，公訴人就此部分亦舉證不足，難認有據。

（七）按貪污治罪條例第6條第5款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪，除行為人對於其非主管或監督之事務，明知違背法令，而有利用職務機會之圖利行為外，尚須其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，有相當因果關係為必要。

若其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，並無相當之因果關係，自不能以行為人一有違背法令之行為，即科以上開圖利罪責（最高法院94年度台上字第2034號判決參照）。

經查：縱認被告有對外洩漏竹東分局、橫山分局擴大臨檢之執行訊息，然被告於本院審理中供承所獲得15萬元之利益，係自行載送證人蔡美鳳等人前往小吃部、卡拉OK陪客人唱歌、喝酒所得，乃與洩漏臨檢消息之行為間並無對價關係，與貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪構成要件尚屬有間。

殊不論公訴意旨認對非主管事務圖利自己罪與對主管事務圖利自己罪間成立接續犯，而有法律見解之疑義，公訴人徒以上情，認應論以貪污治罪條例第6條第5款之罪，顯係對於構成要件之誤認，其有適用法律之違誤。

（八）公訴意旨認「被告明知朱利那、蘇亞文係尚未取得我國國籍之印尼籍配偶，均不得從事未經主管機關許可之工作」乙節，經查，依據行政院勞工委員會就此部分函覆稱：依據就業服務法第48條規定，略以外國人與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留者，不須申請許可。

按本院檢附之外僑居留證，證人蘇亞文、朱利娜之居留事由為「依親-夫」，如符合上開就業服務法規定，依法無須申請許可，即可在我國工作，而其從事之工作無行、職業別之限制等情，有行政院勞工委員會97年6月26日出具之勞職許字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷三：255頁）。

是以，公訴人所指內容、依據究竟為何？本院無從審認，公訴人亦未提出相關佐證，難認有據。

（九）此外，被告身為警務人員，竟將其所有、位於新竹縣竹東鎮○○街00巷00號6樓處所，提供予名義上依親來台而來路不明之朱利那、蘇亞文、蔡美鳳、卜莉娜、鍾翠妮等人居住、休憩所用，又其為堂堂之公務員竟充當計程車司機，載送證人蔡美鳳等人坐檯陪酒，繼而抽取高達50%之坐檯費充作房租，被告之行為顯屬可議，堪認其行為不檢。

惟本案檢警機關既未深入調查，復未積極佈線、行使偵查權限，以蒐集公訴意旨所指之被告違法亂紀之具體事證，致犯罪事實完全不明確，亦無相關佐證予以支持，徒以被告駕車搭載證人蔡美鳳等人離開露西亞音樂城，隨即收網、破案，致被告所為種種可議行為，無以重建相關之犯罪跡證，雖本院審理中為發現事實而追查相關店家地點、負責人之電話，並在電信公司允許期限內調閱被告、證人蔡美鳳等5人之雙向通聯紀錄，仍徒勞無功，併此敘明。

（十）綜上所述，公訴人所舉證據，顯未達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚不足使本院形成被告有貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管之事務，明知違背法令，利用身分圖自己之不法利益罪嫌及刑法第231條第1項意圖營利媒介女子與他人性交或猥褻之心證，自屬不能證明被告之犯罪。

此外，復查無其他積極切確之證據足資證明被告有何涉犯貪污治罪條例、妨害風化等犯行，既不能證明被告犯罪，是揆諸前揭判例之意旨，自應依法為被告無罪判決之諭知。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官張凱絜到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 8 月 28 日
刑事第三庭審判長法 官 賴淑敏
法 官 林惠君
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 8 月 28 日
書記官 陳怡芳