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臺灣新竹地方法院刑事判決 97年度訴字第565號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
號(
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
被 告 丙○○
選任辯護人 張玉琳律師
彭火炎律師
上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2853、2878、3058、3120、3981號），本院判決如下：
主 文
戊○○、丙○○被訴準強盜部分，均無罪；
被訴傷害部分均公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨以：被告戊○○於附表一所示之時間地點，基於為自己不法所有之意圖，而從事附表一所示之犯行；
被告丙○○則於附表二所示之時間地點，亦基於為自己不法所有之犯意，而從事附表二所示之犯行（被告2人此部分之犯行另由本院以簡式審判程序審結）。
後於民國97年4月21日13時45分許，被告丙○○要求被告戊○○送其返家，故被告戊○○遂駕駛車牌號碼6P-1971號自用小貨車搭載被告丙○○，惟行經新竹縣竹東鎮○○路101號前，2人見上址住處恰無人看管之際，遂基於為自己不法所有之犯意聯絡，2人分別先後翻進上址住處所設置之圍牆藩籬，被告戊○○則站立在門口前之洗衣機，先徒手扳斷上開住處鐵門之欄杆，後並持客觀上對於他人生命身體有危險性而足供作為兇器使用之折疊刀及Ｔ字型板手，分別破壞鐵門內之紗窗及門鎖頭，而被告丙○○則於一旁把風察看有無其他人注意渠等上開行竊之犯行，斯時恰有在旁施工之工人見狀即大聲喊叫，被告戊○○、丙○○2人始慌忙離去而行竊未遂。
惟上址住處鄰人被害人乙○○、甲○○見狀乃上前追捕，被告戊○○、丙○○2人見被害人乙○○及甲○○於後方追趕，竟另基於脫免逮捕之犯意聯絡，被告戊○○與被告丙○○（起訴書誤載為甲○○）轉頭朝向被害人乙○○，並分別自渠等2人所親攜之皮包內取出不詳客觀上對於他人生命身體有危險性而足供作為兇器使用之器物及鐵管等物，分別當場對被害人乙○○之胸部、上肢等處施以強暴脅迫毆打，致被害人乙○○受有胸壁挫傷、上肢傷口、下肢傷口等傷害；
待2人對被害人乙○○施以強暴脅迫後，旋即往附近之稻田方向逃逸，被害人甲○○見狀乃拿出哨子警告2人，詎料被告戊○○與丙○○竟接續上開脫免逮捕之犯意聯絡，持客觀上對於他人生命身體有危險性而足供作為兇器使用之鐵棍及不詳器物朝被害人甲○○（起訴書誤載為乙○○）之右前臂等處攻擊而施以強暴脅迫，致被害人甲○○（起訴書誤載為乙○○）受有右前臂挫傷等傷害。
嗣經鄰人通知警方到現場，並持警械制伏被告戊○○及丙○○後而查悉上情。
因認被告2人涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款之加重竊盜未遂、同法第329條準強盜等罪嫌。
二、公訴人認被告2人涉有加重竊盜未遂、準強盜等罪嫌，無非係以被告2人之供述、證人己○○、丑○○、乙○○、甲○○於警局及偵查中之證詞、竹東榮民醫院診斷證明書2紙、卷內所附之23張照片、扣案之Ｔ字型板手1支、折疊刀1支、鐵棍1支等為據。
訊據被告2人均否認涉有公訴人所指之犯行，被告戊○○辯稱：伊當時有打傷人，因為那時候伊等準備要進去人家房子裡面竊盜，但是東西還沒有拿到，旁邊鄰居看到，逃跑時有打傷鄰居，伊不承認準強盜，因為當時還沒拿到東西，即使於其後之逃逸過程中曾傷及被害人甲○○、乙○○二人，惟既尚未著手於竊盜行為之實行，自不能認為竊盜未遂，又實施強暴，以便脫逃，原係竊盜應以強盜論之加重要件行為，竊盜罪既不成立，自不能以強盜論等語。
被告丙○○則以：伊無行竊意圖及行為，且依起訴意旨，伊當時僅進到圍牆內還未進到房內，尚未開始財物搜取即被逮捕，僅著手於刑法第321條加重要件行為，應不得以竊盜之未遂犯論科，竊盜罪既不成立，則前提要件不存在，按之刑法第329條之規定即未適合，自不能以強盜論，況其突遭人持棍毆打，躲避猶力不從心，並未實施強暴，更無與被告戊○○有何行強之犯意聯絡等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；
另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此分別有最高法院40年臺上字第86號、30年臺上字第816號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
四、經查：
（一）被告戊○○、丙○○於97年4月21日13時45分許，行經新竹縣竹東鎮○○路101號己○○住處前，先後翻進上址住處所設置之圍牆後，被告戊○○攀爬站立在上址庭院內後門外之洗衣機上，以木條扳斷鐵門上之白鐵管2支，並持折疊刀及Ｔ字型板手，分別破壞鐵門內之紗窗及門鎖，而被告丙○○則站於洗衣機下察看有無他人注意渠等行竊之犯行，斯時恰有在旁施工之工人丑○○見狀大聲斥喝，被告2人始慌忙離去。
上址住處鄰人即被害人乙○○、甲○○亦發現被告2人犯行，自後方追趕，被告2人於逃逸過程中均自其所攜之腰包內取出不詳器物，由被告戊○○朝被害人乙○○攻擊，被告丙○○則繞道被害人乙○○背後，被害人乙○○見狀持鐵條防衛並轉身逃離，惟遭被告追打，致受有胸壁挫傷、上肢傷口、下肢傷口之傷害，被告2人旋即又往附近之稻田方向逃逸，被害人甲○○見狀乃拿出哨子警告2人，詎料被告戊○○持鐵條及不詳器物朝被害人甲○○之右前臂攻擊，致被害人乙○○受有右前臂挫傷之傷害，嗣經鄰人通知警方到場制伏被告2人等情，業據證人丑○○、乙○○、甲○○於警局、偵查中及本院審理時到庭證述綦詳（丑○○部分見97年度偵字第2853號卷第32-34、89頁、本院卷第130-136頁；
乙○○部分見同上偵卷第26-28、88、90、92頁、本院卷第174-182頁；
甲○○部分見同上偵卷第29-31、88-89、90、92頁、本院卷第182-186頁），並有乙○○、甲○○之竹東榮民醫院診斷證明書2紙（見同上偵卷第45-46頁）、扣押物品目錄表（見同上偵卷第42頁）、贓物認領保管單（見同上偵卷第44頁）、摺疊刀、Ｔ字型板手及指認嫌犯之照片數幀（見同上偵卷第48-51頁）、現場及逃逸路線、扣案鐵條之照片數幀（見同上偵卷第62-73頁）及Ｔ字型板手1支、折疊刀1支、鐵條1支扣案可憑（見本院卷第113、228頁），故被告2人翻進新竹縣竹東鎮○○路101號己○○住處圍牆內附連圍繞之土地，暨持木條、Ｔ字型板手1支、折疊刀破壞鐵門、門鎖、紗窗等事實堪以認定。
（二）按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論；
又上訴人侵入某公司內，既未著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，縱其目的係在行竊，仍難論以竊盜未遂之罪，至被害人已就上訴人之侵入行竊依法告訴，其無故侵入他人建築物部分，雖在告訴範圍之內，亦祇能依刑法第308條第1項適用同法第306條第1項處斷，此分別有最高法院27年度滬上字第54號、28年度滬上字第8號判例可稽，上開2判例明白揭示尚未著手於竊盜行為之實施時，加重竊盜罪即無由成立之斯旨，立論至為正確，按此兩則判例，乃係對於法理之探討，與社會環境變遷有無脫節無涉，殊不宜亦不必遽予變更，亦有最高法院82年度第2次刑事庭會議研究報告足憑。
其後最高法院85年度臺非字116號、87年度臺非字第354號判決仍同此意旨（見本院卷第165-167頁）。
查本案被告2人翻牆進入新竹縣竹東鎮○○路101號己○○住處圍牆內附連圍繞之土地，暨持木條、Ｔ字型板手、折疊刀破壞鐵門、門鎖、紗窗等事實，已如前述，於茲首應審酌者乃被告2人是否已著手於竊盜行為之實施。
１查目擊證人丑○○於本院審理時結稱：97年4月21日在竹東鎮○○路蓋房子的時候有發現有1個穿雨衣的人、1個沒有穿雨衣正在爬我工作隔壁家的後門，然後我就叫，他們就跑，我第一眼看到的情況是1個人站在洗衣機上面，彎腰手伸到門裡面，另1個在下面洗衣機旁邊的地面站著，站在洗衣機上那個沒有把那道鐵門打開來，他在破壞時我沒有看到，但是他們跑掉我就知道鐵門上那兩根鐵條不見了，那道鐵門當時沒有遭被告打開，只有那兩根鐵條被拆下來，紗窗破1個洞，我是他們離開之後才看到，紗窗破壞的時候我沒有看到，但是手伸進去紗窗的時候我有看到等語明確（見本院卷第130-131、134-135頁之97年8月6日審判筆錄）。
另證人即屋主己○○亦於本院結證：97年4月21日我家遭竊，我當時在上班，是人家通知我的，我不在場，後來回家查看後門被破壞，有兩根鐵門上的鐵條被破壞掉，後門的鎖、紗窗也被破壞，我到現場時，門是關著，被告2人沒有侵入我家的跡象等語在卷（見本院卷第137-139頁之97年8月6日審判筆錄）。
堪證被告2人之行為，僅止於攜帶兇器及毀壞鐵門之加重要件行為，而尚未越門，其等既未進入被害人己○○住宅內，更未開始搜尋財物，尚難認為竊盜行為之著手，而攜帶兇器撬壞鐵門，僅屬竊盜之預備行為，自無竊盜未遂可言。
２又被害人己○○住處圍牆內附連圍繞之土地內雖有擺放洗衣機、熱水器、掃把、拖把、花盆、金爐、曬衣架等物品，有卷附照片可稽（見同上偵卷第71頁），惟被告並無行竊該等屋外財物之意圖，此由被告戊○○於警詢偵查中即已供述：因為我想進入竹東鎮○○路101號屋內，所以我就利用該戶附近的木條把白鐵管拆卸並破壞以方便我進入屋內竊盜；
本想說要進房子裡偷，後來被人發現就跑了…，是想從紗窗那邊伸手進去開鎖，紗窗那個位置的白鐵是我們卸下來的，是撬不開鐵門才去破壞紗窗，不是要偷那根白鐵等語，足以證明（見同上偵卷第14頁之97年4月22日警詢筆錄、第75-76頁之97年4月22日偵訊筆錄）。
故尚難以己○○住處圍牆內附連圍繞之土地內擺放有上揭財物，即擬制推測被告有竊取該等財物之意圖，或逕認其等業已著手行竊，附此敘明。
（三）次按刑法第329條所定之竊盜以強盜論，係指已著手搜取財物行為，足構成竊盜罪名，為湮滅罪證，當場施以強暴、脅迫者而言，若尚未著手於竊盜行為之實行，則根本不能成立竊盜罪名，從而其為湮滅罪證，實施強暴殺人，亦即難以準強盜殺人罪論擬，此有最高法院57年度臺上字第1017號判例可稽。
又按預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件；
如行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科；
亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立；
又實施強暴、脅迫，以便脫逃，原係竊盜以強盜論之加重要件行為，竊盜罪如不成立，其前提要件即不存在，按之刑法第329條之規定，自不得以強盜罪論，此亦有最高法院90年度臺上字第6989號判決可參。
本案既查無證據足資認定被告2人有竊盜被害人己○○財物之犯行，且亦難認定被告等有著手於竊盜行為之實施，則其等雖確係無故侵入被害人己○○住處圍牆內附連圍繞之土地，且破壞被害人己○○之鐵門、紗窗、門鎖，然此僅能證明其等有著手於加重條件，而未著手於搜取財物之竊盜行為，故揆諸上開判例、判決意旨，自亦不能以加重竊盜未遂罪、準強盜罪、或加重強盜罪論處。
（四）按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文，且撤回告訴，法院應為不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款亦定有明文。
經查：本件被害人乙○○固於警詢時提出傷害告訴（見同上偵卷第28頁），惟業經其於本院審理時當庭撤回告訴，並出具聲請撤回告訴狀1紙附卷可稽（見本院卷第187、188之97年8月13日審理筆錄、202頁），因公訴人認此部分為前揭準強盜構成要件之一部分，故就被害人乙○○告訴被告傷害部分，自應為不受理之諭知。
至於侵入住宅及毀損之部分，本即未據被害人己○○提出告訴（見同上偵卷第24-25、89-90頁），而被害人甲○○遭被告毆傷部分，亦未經其提出告訴（見同上偵卷第29-31、88-89、90、92頁），其等並於審理時確認不提出本件告訴無訛（分見本院卷第140、186頁），故此等部分本院自不得審究。
五、末按檢察官以實質上或裁判上一罪案件，提起公訴，如經法院審理結果，認為一部無罪，他部不受理或免訴者，其判決主文，應分別諭知，此有最高法院55年度第4次民、刑庭總會會議決議可資參照。
故本案「竊盜」己○○住處、「傷害」乙○○部分，則應分別為無罪及不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第303條第3款，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 吳靜怡
法 官 蔡欣怡
法 官 林佑珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 8 月 28 日
書記官 劉亭筠
附表一
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│編│被害人│犯罪時間│犯罪地點 │犯罪手段 │
│號│ │ │ │ │
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│1 │庚○○│96年11月│新竹縣竹東鎮│駕駛其前妻所有之車│
│ │ │21日8時 │北興路1段633│牌號碼6P-1971號自 │
│ │ │40分許 │號 │用小客車至新竹縣竹│
│ │ │ │ │東鎮○○路○段633號│
│ │ │ │ │住處，持客觀上對於│
│ │ │ │ │他人生號危險性而足│
│ │ │ │ │供作為兇器使用之不│
│ │ │ │ │詳器物破獲上開住處│
│ │ │ │ │鐵門門鎖，並竊取筆│
│ │ │ │ │記型電腦1台、LV 手│
│ │ │ │ │提包2只、現金新台 │
│ │ │ │ │幣8000元 │
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│2 │子○○│97年1月 │新竹縣竹東鎮│自新竹縣竹東鎮自由│
│ │ │26日17時│自由街5號2樓│街5號2樓之落地窗進│
│ │ │16分 │ │入，並竊取信用卡1 │
│ │ │ │ │張、電腦硬碟1組、 │
│ │ │ │ │工具組器材1組 │
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│3 │子○○│97年1月 │新竹市○○路│持行竊所得子○○所│
│ │ │27日17時│2段198號 │有之國泰世華信用卡│
│ │ │許 │ │向證人陳俊祐盜刷購│
│ │ │ │ │買電腦器材商品共新│
│ │ │ │ │台幣2750元 │
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│4 │子○○│96年1月 │ 新竹市光復 │持行竊所得子○○所│
│ │ │27日21時│ 路2段194巷 │有之國泰世華信用卡│
│ │ │許 │ 19號 │向證人劉宜祐盜刷購│
│ │ │ │ │買電腦器材商品共新│
│ │ │ │ │台幣6272元 │
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附表二
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│編│被害人│犯罪時間│犯罪地點 │犯罪手段 │
│號│ │ │ │ │
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│1 │辛○○│96年8月 │新竹縣竹東鎮│趁被害人所有車牌號│
│ │ │23日10時│長春路3段200│碼Y2-7905號自用小 │
│ │ │10分許 │號 │客車停於新竹縣竹東│
│ │ │ │ │鎮○○路○段200號無│
│ │ │ │ │人看管之際而竊取該│
│ │ │ │ │部自用小客車及車內│
│ │ │ │ │新台幣1萬2000元之 │
│ │ │ │ │現金。 │
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│2 │寅○○│97年1月 │新竹縣竹北市│騎乘機車行經新竹縣│
│ │ │5日23時 │豆子埔62之2 │竹北市豆子埔62之2 │
│ │ │20分 │號竹仁國小校│號竹仁國小校門口前│
│ │ │ │門口前 │，其趁寅○○騎乘電│
│ │ │ │ │動腳踏車而將皮包置│
│ │ │ │ │放於腳踏板不備之際│
│ │ │ │ │，搶奪該只皮包（內│
│ │ │ │ │有現金15萬元、證件│
│ │ │ │ │、行動電話等物品）│
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│3 │癸○○│97年2月 │新竹縣竹東鎮│趁被害人所有車牌號│
│ │ │27日8時 │東林路育樂橋│碼AQR-652號重型機 │
│ │ │10分許 │上 │車停於新竹縣竹東鎮│
│ │ │ │ │東林路育樂橋上無人│
│ │ │ │ │看管之際而竊取該部│
│ │ │ │ │重型機車。 │
├─┼───┼────┼──────┼─────────┤
│4 │卯○○│97年2月 │新竹縣竹東鎮│騎乘上開行竊所得之│
│ │ │27日9時5│長春路3段15 │車牌號碼AQR-652號 │
│ │ │分許 │號前 │重型機車，行經新竹│
│ │ │ │ │縣竹東鎮○○路○段 │
│ │ │ │ │15號前，趁卯○○不│
│ │ │ │ │備之際，騎乘上開機│
│ │ │ │ │車自後方搶奪其持有│
│ │ │ │ │之皮包1只（內有現 │
│ │ │ │ │金6000元、證件、行│
│ │ │ │ │動電話等物品） │
├─┼───┼────┼──────┼─────────┤
│ │黃陳榮│97年4月 │新竹縣竹北市│騎乘其女友使用之車│
│5 │妹 │15日10時│光明14街72號│牌號碼H7C-396號重 │
│ │ │37分 │ │型機車，行經新竹縣│
│ │ │ │ │竹北市○○○○街72號│
│ │ │ │ │前，趁壬○○○不備│
│ │ │ │ │之際，欲自後方徒手│
│ │ │ │ │搶奪其所有之皮包，│
│ │ │ │ │惟因被害人掙扎而未│
│ │ │ │ │遂 │
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