臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,97,訴,188,20091030,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 97年度訴字第188號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續一第5 號、96年度偵字第7035號），本院判決如下：

主 文

甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人得財產上不法之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，未扣案之美國北卡羅萊那大學學生「MA,TZU CHANG 」之成績單壹紙沒收；

又行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，未扣案之美國北卡羅萊那大學學生「MA, TZU CHANG 」之成績單、偽造之入學許可通知書（其上有偽造之RSTF學院院長「S.F.Wise 」 之署押）各壹紙，均沒收。

應執行處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

未扣案之美國北卡羅萊那大學學生「MA, TZU CHANG 」之成績單、偽造之入學許可通知書（其上有偽造之RSTF學院院長「S.F.Wise」之署押）各壹紙，均沒收。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、甲○○為謀被錄取伊諾瓦科技股份有限公司（下稱伊諾瓦公司）工程部協理職位，竟基於意圖為自己不法之利益、行使偽造特種文書之犯意，先於民國90年3 月5 日前某時，在不詳地點以不詳方式，偽造美國北卡羅萊那大學（The Univer-sity of Carolina at Chapel Hill）、學生姓名為「MA,TZU CHANG 」之成績單，復於同年3 月初至新竹市○○○路11號1 樓之伊諾瓦公司內，與伊諾瓦公司代表人乙○○面試時，佯稱其係國立臺灣大學物理系、美國北卡羅萊那大學研究所畢業，擁有國立臺灣大學物理系學士學位及美國北卡羅萊那大學固態物理學博士學位，但因多次搬家畢業證書已經遺失，但可提出美國北卡羅萊那大學成績單證明後，於同年3 月5 日將上開偽造之美國北卡羅萊那大學成績單傳真至伊諾瓦公司人事處方式行使，足生損害於伊諾瓦公司、美國北卡羅萊那大學，而伊諾瓦公司在接獲該成績單傳真本後因而陷於錯誤，而錄取其擔任伊諾瓦公司工程部協理（任職期間自90年3 月14日起至94年9 月5 日止），甲○○因而獲得在伊諾瓦公司任職之不法利益。

二、嗣因伊諾瓦公司發覺有異，而於95年間對甲○○提出損害賠償訴訟繫屬在本院民事庭（案號為本院95年度勞訴字第16號）時，甲○○為掩飾其犯行，復另基於行使偽造特種文書、行使偽造私文書之犯意，先於96年3 月19日前某時，在不詳地點以不詳方式，偽造美國北卡羅萊那大學入學許可通知單（其上有偽造之RSTF學院院長「S.F. Wise 」之署押）後，於96年3 月19日本院民事庭開庭進行言詞辯論程序時，委由不知情之訴訟代理人陳麗雯律師當庭提出上開偽造之美國北卡羅萊那大學之入學許可通知單及事實一之偽造成績單而行使，足生損害美國北卡羅萊那大學對於學生學籍管理之正確性及伊諾瓦公司之利益。

三、案經伊諾瓦公司訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

壹、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文規定。

經查，告訴人之代表人乙○○於偵查中所為之指述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得作為證據，被告雖辯稱：對於乙○○的指訴我有意見，先就所謂104 方面講起，104 那邊所提供資訊原則上我有網路上直接用，104 方面我不可能有任何手寫資料在上面，關於這部分我認為的確應該不太可以有所謂手寫的東西，另外，關於自傳、履歷部分，我內容我有敘述到關於所謂美國北卡羅萊那大學成績單寄出的時間是1988年才對，我不知道他跟電子郵件上面對方提供的資料應該是1991、1992之間寄出，這部分請對方再確認云云，惟查：被告前揭所辯，均係就乙○○所指述內容為爭執，其所爭執為其證據證明力，與證據能力無涉。

貳、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4 、第159條之5 分別定有明文。

經查，被告除爭執上開證人於審判外陳述之證據證明力外，對於本判決下列所引用之其他證據資料，未據本件當事人爭執證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，或係公務員違背法定程序所取得之情形，爰依刑事訴訟法第158條反面解釋、第159條之5 規定，認均具有證據能力。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、訊據被告固坦認：於90年3 月間某日，在應徵伊諾瓦公司工程部協理時，向伊諾瓦公司代表人乙○○稱伊為美國北卡羅萊那大學研究所畢業，擁有美國北卡羅萊那大學固態物理學博士學位；

於90年3 月5 日將美國北卡羅萊那大學成績單傳真至伊諾瓦公司人事處，伊後來自90年3 月14日起至94年9月5 日止任職伊諾瓦公司工程部協理職位；

又在伊諾瓦公司對被告提起民事損害賠償事件，繫屬於本院民事庭審理時，於96年3 月19日本院95年度勞訴字第16號民事案件行言詞辯論程序時，將美國北卡羅萊那大學之入學許可通知單、成績單，委託訴訟代理人陳麗雯律師當庭提出等情。

惟否認有何詐欺得利與行使偽造美國北卡羅萊那大學入學許可通知單、成績單之犯行，辯稱：伊不是與一般的學校申請方式取得學位，也不是臺灣大學物理系畢業的，伊也不知道是不是北卡羅萊那大學固態物理學博士學位，實質上伊取得的學位證書是以美國北卡羅萊那大學為名義的PHD 的證書，伊是直接參加美國國防部海軍物理期刊的機會，是固態物理計畫，參加方式是要先在臺灣參加高等資格考試，是美國政府在臺灣辦的高等資格考試，詳細公文必須要查，可以向代理托福單位AIT 文教處查詢，伊參加的考試是以GRE 高等考試，然後伊就報名參加，之後成績單會直接寄給對方，在退伍之後，伊又在美國境內參加1 次，按照他講的方式，要伊先到新德西洲的史蒂芬理工學院，先接觸他們那邊教書的1 位教授叫HART JOHN 由他安排，當時是成立新的組，然後安排伊到北卡直接參加考試，考完後一直到12月，這段時間，伊又回到渥太華那邊，12月伊又回到史蒂芬理工學院，北卡的PHD 是固態研究計畫給伊，美國海軍部的固態物理研究計畫給伊的。

伊在美國拿到這個學位伊花了4 年左右，伊都待在美國，至於台大物理學位，因為告訴人直接跟104 人力公司要的，伊是台大物理的資料是告訴人提出來，公訴人以片面認定伊之美國北卡羅萊納大學的博士學位造假云云。

經查：㈠被告甲○○係東吳大學物理系畢業，於90年3 月5 日傳真「MA, TZU CHANG 」之美國北卡羅萊那大學成績單至伊諾瓦公司，自90年3 月14日起至94年9 月5 日止任職在伊諾瓦公司擔任工程部協理，復於伊諾瓦公司對被告提起民事損害賠償訴訟時，於96年3 月19日本院民事庭行言詞辯論程序委由不知情之訴訟代理人陳麗雯律師當庭提出之美國北卡羅萊那大學之入學許可通知單（其上載有RSTF學院院長「S.F.Wise」之署押）、成績單等情，除為被告所承認外，並有東吳大學96 年9月19日東教字第0960001562號函、僱傭契約書、離職證明書、成績單影本、入學許可單影本等在卷可按（96年度他字第1264號卷第74頁、第11頁、第26頁至第27頁、96年度他字第1809號卷第23頁至第29頁、第181 頁），上開事實堪以認定。

㈡被告雖以前詞置辯，然證人即告訴人代表人乙○○於本院審理時結證稱：當出示我從104 網站的高階人才資料庫搜尋到被告甲○○的自傳、履歷，就打電話給被告安排面試時間，我是根據被告在104 網站上的履歷跟他面談，他自稱是臺灣大學物理系畢業、美國北卡羅萊那大學固態物理學博士，因為被告的敘述邏輯性非常差，而且他的英文程度不是我想像中的好，所以我要求被告提供博士畢業證書，他說因為搬家無數次所以證書遺失了，但他有成績單可以佐證，所以我就要求他提供美國北卡羅萊那大學博士成績單，被告就在面試結束隔幾天就傳真我所提出到法院的那份成績單到公司，我有打電話到美國北卡羅萊那大學註冊組詢問，學校註冊組說有個甲○○，但是因為我不是法院、律師，所以我不能沒辦法核對成績單社會安全碼與校方所說的甲○○是否同一個人，如果被告擁有北卡的學歷正是我們工作所需要的專長，因為臺灣學生中很少人可以從台大畢業直攻北卡博士，如果他沒有這個學歷，想要進來我們公司是相當困難的，我們公司的設計工程師都是台灣大學、清華大學、交通大學還有中央大學電機碩士，以被告當初應徵的職位，如果不是博士學位沒有辦法帶領這群設計工程師，員工資料都是新任員工親自填寫，我們公司對於大學畢業生的薪資是約新台幣（下同）36,000元左右，當初我打電話問美國北卡羅萊那大學註冊組，註冊組僅是回答一些一般性問題，後來函詢時給固態物理系、所長，才確認被告未在該處唸過博士等語（見本院卷一第161 頁至第165 頁、第215 頁背面至第219 頁）；

又被告於90年3 月5 日傳真至伊諾瓦公司之成績單、96年3 月19日於本院民事案件言詞辯論期日委由陳麗雯律師所庭呈之入學許可通知書、成績單均非美國北卡羅萊那大學所出具等情，有美國北卡羅萊那大學研究所招生入學組負責人Jennifer KDavis 、註冊組主任Alice C. Poebls 所出具之宣誓書暨其譯本在卷可按（見96年度他字第1264號卷第28頁至第36頁）；

另經本院依職權透過教育部向美國新紐澤西州史蒂芬理工學院函查，該學院函覆稱：John Hart 確實曾為該校教授，且擔任過該校研究所主任，但已於1990年過世，經查該學院的「Tzu-Chiang Ma 」於1986年秋季至1987年春季（約自1986年8 月27日至1987年5 月15日）就讀該校研究所（物理碩士學程），且曾獲有關John Hart 教授同意渠入學的證明文件，「Tzu-Chiang Ma 」在該校並未完成任何課程，且被研究所解退；

另史蒂芬理工學院並未與北卡羅萊那大學簽訂任何合約，所以不會安排學生參與該校任何考試或修課等情，有駐紐約臺北經濟文化辦事處文化組97年6 月3 日紐文97字第0970000878號函、97年6 月24日紐文97字第0970001062號函在卷可參（見本院卷一第81頁至第83頁、第121 頁至第122 頁）。

㈢是以被告確有偽造前開美國北卡羅萊那大學成績單、入學許可通知單，並於90年3 月5 日將偽造成績單傳真至伊諾瓦公司以行使，因而向伊諾瓦公司詐欺以得工程部協理職位之不法利益；

於96年3 月19日委由不知情之陳麗雯律師在本院民事庭言詞辯論期日當庭提出上開偽造之入學許可通知單、成績單以行使等犯行，均堪認定。

是被告犯行已足證明，前開所辯無非臨訟卸責之詞，不足採信。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

另被告雖請求繼續調查其學歷云云，然本院就被告是否取得美國北卡羅萊那大學固態物理學博士學位，業如上述，本院認無再行調查之必要，故不予再調查，附此敘明。

二、比較新舊法：按被告就事實一之行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法已於95年7 月1 日生效施行，其中第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；

又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文（最高法院24年上字第4634號、27 年 上字第2615號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

經查：㈠罰金刑部分：被告行為時，刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪及第339條第2項之詐欺得利罪，法定刑各得科300 元、1,000 元以下之罰金，而依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1 元（指銀元）以上」，換算新臺幣後，為新臺幣3 元以上。

惟被告行為後修正後刑法第33條第5款係規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前刑法較有利於被告。

㈡關於牽連犯：修正前刑法第55條有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之牽連犯規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較修正前、後之刑法規定，自以修正前論以牽連犯一罪，較修正後一罪一罰之數罪有利於被告。

㈢經綜合比較被告行為後之前揭法律變更，以修正前之刑法規定對於被告較為有利，本件自應整體適用修正前刑法相關規定。

三、論罪科刑暨沒收：㈠按學生成績單係關於學生在校之品行、能力之證明文件，係特種文書之一種，是核被告就⑴事實一所為，係犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪及第339條第2項之詐欺得利罪。

被告偽造特種文書後復持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為吸收，不另論罪。

又被告所犯前揭行使偽造特種文書、詐欺得利罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之詐欺得利罪處斷。

⑵事實二所為，係犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪及第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

被告行使偽造特種文書罪、行使偽造私文書罪，係利用不知情之律師陳麗雯所為，屬間接正犯。

被告偽造特種文書、私文書後復持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為吸收，均不另論罪。

又其在入學許可通知書上偽造「S.F.Wise」署押之行為，為偽造私文書之階段行為，其偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為吸收，亦不另論罪。

被告所犯上開2 罪，亦係以一行為，同時行使偽造特種文書、行使偽造私文書，而觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依同法第55條規定，應從一重之行使偽造私文書罪論處。

⑶被告所犯上開詐欺得利罪、行使偽造私文書罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡爰審酌被告為圖謀任職於伊諾瓦公司，不惜以身試法，且於事證明確下，仍圖飾狡辯，未能坦承犯行，難認知所悔悟之犯後態度，暨被告犯罪之生活狀況，其智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈢查被告為事實欄一犯行後，關於易科罰金之折算標準業已修正，由修正前刑法第41條第1項前段規定，得以銀元1 元以上銀元3 元以下折算1 日，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定提高100 倍為銀元100 元以上銀元300 元以下，折算新臺幣為300 元以上900 元以下，然修正後刑法第41條第1項前段，修正為得以1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，比較行為時法與裁判時法，因修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，是應就被告所犯事實欄一犯行部分，依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。

㈣中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，並於同年月16日施行，查本件被告所為事實欄一、二犯罪時間均在96年4 月24日以前，且無該條例所規定不得減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款規定，分別減其宣告刑2分之1 ，並依中華民國罪犯減刑條例第9條之規定，就被告所犯事實欄一犯行部分，依修正前刑法第41條第1項前段之規定；

另就被告所犯事實欄二犯行部分，依修正後刑法第41條第1項前段之規定，分別諭知易科罰金之折算標準。

另按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。

依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」

最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議可資參照。

本件被告就事實欄一行為後，因刑法部分條文業已修正，有關定其應執行之刑規定，依修正前刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，不得逾20年，然修正後刑法第51條第5款規定，則改為不得逾30年；

是修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同，比較結果，修正後規定並未較有利於行為人；

是依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法規定，就被告所犯事實欄一、二部分，定其應執行之刑；

復且，因修正前刑法第41條第2項規定，併合處罰之數罪，均有前項（得易科罰金）情形，其應執行之刑逾6 月者，亦同；

另修正後刑法第41條第2項雖規定，於數罪併罰情形，祇應執行之刑未逾6 月者，得適用易科罰金之規定（惟依司法院釋字第662 號解釋：對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6 個月之案件，仍得易科罰金），是經比較修正前後之規定，因修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，就被告所定應執行刑部分，併均諭知易科罰金之折算標準。

㈤沒收：偽造之美國北卡羅萊那大學學生「MA,TZU CHANG 」之成績單、偽造之入學許可通知書（其上有偽造之RSTF學院院長「S.F.Wise」之署押）雖未扣案，然為被告所有供犯罪所用之物，且無證據證明業已滅失而不存在，各於其宣告刑、應執行刑項下，依刑法刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○受僱於伊諾瓦公司擔任公司擔任工程部資深協理期間，負責該公司產品亂數產生器（RandomNumber Generator，簡稱RNG） 之研發，被告明知依照其與伊諾瓦公司簽訂之僱傭契約書規定，任職於伊諾瓦公司期間所創作之智慧財產權均歸屬伊諾瓦公司所有，竟於94年9 月5 日離職時，基於妨害電腦使用之犯意，將亂數產生器原始碼擅自帶離伊諾瓦公司而無故取得之，足生損害於伊諾瓦公司，並案經伊諾瓦公司提出告訴，而認被告涉有犯刑法第359條無故取得電腦紀錄罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

再按行為非出於故意或過失者，不罰；

又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違反其本意者，以故意論，刑法第12條第1項、第13條亦有明文。

是故意犯之行為人須對於客觀不法構成要件之所有行為情狀有所認識，並有決意實現不法構成要件之主觀心態，或有容忍、聽任構成要件該當結果發生之心態，始符合該犯罪之主觀構成要件，得為故意犯刑罰法令處罰之對象。

三、公訴人認被告甲○○涉犯刑法第359條無故取得電磁紀錄罪，無非係以告訴代理人乙○○之陳述及被告與告訴人伊諾瓦公司簽訂之僱傭契約書、日本客戶TOSHIBA 東芝公司之聲明書、95年1 月23日檢察事務官在告訴人公司之履勘筆錄及電腦操作畫面列印資料、甲○○提供給伊諾瓦公司客戶東芝保證通過美國聯邦標準測試（FIPS）之保證書各1 份等為證。

被告則辯以：亂數產生器是很多人研發的，我是把它結合，我並沒有在離職時帶走亂數產生器等語。

四、公訴意旨雖認被告無故取得亂數產生器的原始碼。惟查：㈠本件被告於任職伊諾瓦公司期間，確有參與亂數產生器之研發，故會取得亂數產生器研發相關資料等事實，有證人即告訴代理人乙○○本院審理時具結證述：我有交代被告去做RNG 研發，被告的確有交給公司這個成果，所以我們用RNG所產生的密碼跟著晶片一起出貨等語（見本院卷一第164 頁至第165 頁）；

證人即伊諾瓦公司經理邱伯文在臺灣高等法院96年度重勞上字第17號民事庭證稱：亂數產生器的目的，是要提供給公司IC產品作為密碼使用，伊諾瓦公司第1 個晶片計畫確有要將亂數產生器用硬體方式設計，但設計完成後，並沒有將該計畫作實際的生產，後來伊諾瓦公司就將亂數產生器與IC產品分開研發，IC產品的設計有前、後段之分，前段係指晶片的設計及開發，後段就是前述的產品測試工作，後段的測試部分與代工廠商的聯繫是被告在負責，後段因有委外部分，所以必須要與公司外部作聯繫溝通，被告原本定位就是要負責這部分等語（見臺灣高等法院96年度重勞上字第17號第16頁至第17頁）；

另證人即伊諾瓦公司IC設計工程師莊逸堯在臺灣高等法院96年度重勞上字第17號民事庭證述：就我所知道被告有協助IC設計的後段部分，（亂數產生器）硬體部分，因為涉及類比電路知識，所以特別需要經驗，（公司第1 個IC）計畫內的硬體亂數產生器是由被告負責的，後來該計畫並沒有繼續生產，就我所知道係因為基於市場考量而停止，就我認知而言，（硬體亂數產生器）是比較複雜等語（見臺灣高等法院院96年度重勞上字第17號第18頁背面、第19頁）。

按刑法第359條之無故取得他人電磁紀錄致生損害罪，須行為人無正當理由而取得他人之電磁紀錄為其要件，反之，若行為人基於正當理由而取得他人電磁紀錄或未致生損害於公眾或他人時，自不得論以該罪，綜上證人乙○○、邱伯文及莊逸堯證述情節，可得知被告甲○○係負責亂數產生器後段之測試工作，故其係基於職務測試所必需，並非無故或無正當理由取得亂數產生器原始碼。

㈡又就告訴人提供之電腦送法務部調查局鑑識，鑑定結果為電腦內硬碟之未分配磁區僅有殘存之XGENSE.EXE、PARTSE.EXE 、FIPS140.EXE等檔案之路徑表，曾存有PARTSE.EXE執行檔，惟檔案己遭刪除毀損，現僅存部分二進位碼，並無告訴人所指述之RNG 亂數產生器碼遭刪除等情，有法務部調查局97年1 月18日調資伍字第097000269000號函附之鑑定報告在卷可稽（見96年度偵續一字第5 號第181 至226 頁）。

是該鑑定報告僅就刪除電磁紀錄方面為回覆，但未能證明被告有下載何紀錄？何時下載RNG 亂數產生器原始碼？則前揭鑑定結果，無法為被告有為所指犯行之證明。

㈢另公訴人所提出之僱傭契約書、日本客戶TOSHIBA 東芝公司之聲明書、95年1 月23日檢察事務官在告訴人公司之履勘筆錄及電腦操作畫面列印資料、甲○○提供給伊諾瓦公司客戶東芝保證通過美國聯邦標準測試（FIPS）之保證書，均僅可證明被告確有受雇在伊諾瓦公司，並參與亂數產生器之研發及與客戶就產品間之溝通，惟亦無從證明被告有為本件無故取得他人電磁紀錄之犯行。

㈣綜上所述，本件依調查所得證據，對於被告是否有無故取得告訴人伊諾瓦公司之亂數產生器原始碼之行為，猶有合理之懷疑，尚未達有罪之確信，依「罪疑唯有利於被告」之原則，即應為有利於被告之認定。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之無故取得他人電磁紀錄之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，其犯罪尚屬不能證明，揆諸上諸說明，自應就此部分為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第212條、第339條第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第41條第1項前段、第2項、第55條後段、第51條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第3條之1第3項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳宏兆到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃美文
法 官 邱玉汝
法 官 朱美璘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
書記官 楊嘉惠
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。