臺灣新竹地方法院民事-SCDV,103,建,8,20161021,1

臺灣新竹地方法院民事判決 103年度建字第8號
原 告 麥士特系統室內裝修工程股份有限公司
法定代理人 那德夫（Detlef Nagel）
訴訟代理人 陳和貴律師
楊益昇律師
被 告 新日光能源科技股份有限公司
法定代理人 洪傳獻
訴訟代理人 林雅芬律師
洪志勳律師
陳威韶律師
潘欣榮
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國105 年8 月16日辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹億貳仟肆佰玖拾肆萬捌仟肆佰伍拾伍元，及自民國一百零二年九月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用應由被告負擔百分之六十三，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣肆仟壹佰陸拾肆萬玖仟元或等值之銀行可轉讓定期存單為被告預供擔保後，得為假執行。

但被告如以新臺幣壹億貳仟肆佰玖拾肆萬捌仟肆佰伍拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

但於有訴訟代理人時訴訟程序不當然停止；

又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條第1項及第176條分別定有明文。

經查，本件原告公司之法定代理人原為謝昌立，嗣於訴訟進行中變更為那德夫（Detlef Nagel），有原告公司之公司變更登記表附卷可稽（見本院卷四第7 頁），惟因原告公司於訴訟中有委任訴訟代理人，是其訴訟程序不當然停止，且原告公司亦提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷四第6 頁）；

又被告公司之法定代理人原為林坤禧，嗣於訴訟進行中變更為洪傳獻，有被告公司之公司變更登記表附卷可稽（見本院卷十一第47頁），惟因被告公司於訴訟中有委任訴訟代理人，是其訴訟程序不當然停止，且被告公司亦提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷十一第45頁），揆諸前開規定，均無不合，自應准許。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查原告起訴時原聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）200,723,423 元，及其中191,165,165 元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

嗣變更聲明為：被告應給付原告199,186,535 元，及其中189,701,461 元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

核屬減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

(一)緣原告與被告於民國99年12月31日簽訂「工程承攬合約書」及「材料買賣合約書」，由原告承攬施作被告位於臺南市○○區○○段地號1 及7 之「三廠機電無塵室新建工程」。

雙方約定工程總價為510,000,000 元（未稅）。

詎被告迄今僅支付368,178,983 元，尚積欠141,821,017 元。

另本件尚有追加工程款（含勞工安全衛生費、清安費用、利潤管理費及保險費計6.1%等）49,306,854元及原告同意追減金額為1,426,410 元，則被告應給付之工程款加計5%營業稅後為199,186,535 元。

(二)被告應支付追加工程款49,306,854元：１鑑定報告書已核可之（鑑定報告書第62-76 頁參照）追加工程款不含間接費為5,922,941 元，含間接費11.1% 應為6,580,387 元。

２另鑑定報告書雖指出第2.1 、2.20、2.21、6.1 、6.2 、15.1-15.30、16.5-16.19 （總計8,809,780 元/ 不含間接費11.1% ，原證68號）現場數量無法確定，但仍核定合理單價，原告應提供竣工圖說及數量說明，始能追加云云。

但上開經鑑定機關認定「准予追加但現場數量無法確定」之部分，原告事實上均已向鑑定機關提出原告報價單、下包廠商報價單或完工後圖說，報價單上均有記載具體數量，惟鑑定機關漏未審酌，故上開金額應予列入計算。

３就鑑定機關認定不予追加之部分（鑑定報告書第31-51 頁參照），原告尚難同意：⑴第7.7 項（Additional 2 toilets in guarding roomswith 2 tank ,2 pump ），計248,400 元部分，鑑定機關認為屬被證9 號補充項目之警衛室範圍，故不予追加云云。

然補充項目（被證9 號）僅提及依補充圖說進行配置，但圖說E3-00 及SA-12 並無標示化糞池。

⑵第14.3項（矽酸鈣板開孔Gypsum Wall Opening and Seal-ing Work ），計513,150 元部分，鑑定機關認為原告有責任卻未與土建協調開孔需求及位置，故不同意追加云云。

然系爭合約並未要求就混擬土牆（gypsum wall ）提供任何開口（opening ），此有系爭「合約圖說」可稽（原證9 號第152-153 頁參照）。

惟被告仍要求原告施作並於完工後進行封填，原告並依被告指示完成施作，此有「完工後圖說」（原證9 號第154-155 頁參照）可資為憑。

且建物主結構並非原告負責，被告亦未說明為何本項目為依工程慣例應施作。

４另鑑定機關認為第4.3 及4.4 項非鑑定範圍，故未予鑑定，惟追加金額有原證47號之MWT-Q-0000000 、MWT-Q-0000000「報價單」可稽（原證76號，同原證47號）。

另根據兩造會議記錄文件原證73號第44、45項，被告同意原告上開報價單所列工程項目為追加工程，且被告至少同意追加金額416,130 及548,923 元。

綜上，第4.3 及第4.4 項應可追加。

５而就第20.1項之部分，鑑定機關以用電申請遲延雙方均有責任為由僅同意追加一半費用云云。

惟被告於100 年1 月26日提出用電新設登記，但卻於100 年4 月1 日始繳納線補費，而台電公司遲於100 年5 月19日通過設計圖之審查，原告並於100 年5 月20日向台電公司申請用電，故被告設備移機（equipment move in ）時尚未正式供電，係可歸責於被告，被告應負擔該費用。

(三)系爭工程採「總價承攬」，故被告主張計有38,869,214元之工程款應予扣除云云，並無理由：１原告同意追減金額為1,426,410 元。

２按系爭工程合約第5條第2項規定：「本工程係採總價承攬」；

系爭工程合約書第3條工程範圍亦規定：「乙方應依設計圖、施工規範及說明書及估價單施工，如遇施工圖樣與說明書不符之處，應以施工圖樣為準」；

系爭材料買賣合約第5條第2項亦規定：「本材料係總價支付，附件訂單及報價單係以發包圖面及甲方補充說明估價」。

因此，本件應為「總價承攬合約」。

換言之，除非另有工程之變更設計或新增項目，如原告係依合約規定之圖樣施作，則不論施作數量是否與被告原預估完成之數量相符，被告仍應依合約總價支付，不得擅自以施作數量與原預估之數量不符而主張追減。

更何況，系爭合約圖說及報價單所列品項均由被告於招標前所製作，則實際施作數量縱有差異，顯屬被告締約時可得預見，故被告自不得請求減少工程款。

３被告雖執系爭材料買賣合約第5條第2項之規定主張雙方應重新估算其差異內容，但查，依上開規定可知，雙方重新估算其差異之內容之前提在於「合約圖說與估價圖說（按︰非指報價單）不符」，惟被告迄今並未證明其所主張之追減項目係因合約圖說與估價圖說不符所致，故被告不應以合約圖說與「報價單」不符而請求追減工程款。

４被告另以系爭合約第6條第1項第2款及第3款規定，主張以原告實際有施作完成之部分始能請款云云，但系爭合約第6條付款辦法僅要求原告依每月實際工程進度請款，實無從解釋為兩造間應以實際施作數量作為付款之依據，故被告就該條文所為之解釋，並無所據。

又被告另以原告所提出之估驗請款表（被證16號參照）內容主張原告確有未施作之數量云云，但原告於請領第4 次進度款時，原係以完成100%工程進度之前提下進行請款（原證53號參照），但經被告「自行」核算數量後，其僅同意原告以工程進度之90.25%進行請款，故原告迫不得以僅能暫先以原工程進度之90.25%進行該期進度款之請款，不應據此逕認原告未依合約圖樣完成施作，或認原告有同意該追減數量之扣款之情形。

因此，系爭合約第6條有關核給進度款之規定，不應作為兩造間已同意採實作實算方式計價之依據。

再者，縱於原告請領進度款時，被告自行清點實際施作數量，亦僅得認係用以查核其有無依約施作，並據以核算其實際施作部分相較於系爭工程整體之完成率，以依系爭合約第6條約定核給進度款，尚難即謂兩造間係採行實作實算方式計價。

５至於被告另執系爭材料買賣合約第7條及系爭工程承攬合約第8條第2項之規定主張其有變更契約數量之權云云，但上開約定適用之前提在於被告實際上有變更應予施作之工程項目，惟被告並未就工程有變更負舉證之責，則被告單憑上開規定主張其得依實際施作數量追減工程款云云，概屬無據。

６被告另依情事變更原則請求減少工程款之給付云云，但僅「承攬人」得依情事變更原則調整增加「定作人」應給付之工程款，難認定作人（即被告）可據此比附援引要求承攬人（即原告）減少應給付之工程款。

再者，系爭合約圖說及報價單所列品項皆為被告於招標前所製作，則實際施作數量縱有所差異，倘係原告依合約約定之圖樣施作，顯難認該差異屬被告於締約當時無從預見之範圍。

如原告已依合約約定之圖樣完成施作，竟不能請求雙方所議定之工程款，反係令原告於締約當時所可預見之利潤大幅減少，對原告亦顯失公平。

故被告主張依情事變更原則請求減少工程款之給付云云，顯無所據。

７又鑑定機關認定追減工程款為18,501,950元，而未施作應扣減之工程款為17,010,180元（總計35,512,130元）云云（鑑定報告書第87-100頁及第123-124 頁參照），但鑑定機關就追減部分於104 年6 月29日進行履勘時並未為全部之數量查核，明顯違反鈞院囑託鑑定事項，鑑定意見亦僅以被告提出之「第4 次工程請款驗收表」（被證16號參照）進行認定，換言之，鑑定機關根本未查核系爭工程是否有因合約圖說與估價圖說不符所致之追減數量（系爭材料買賣合約第5條第2項規定參照）或未依合約圖說施作數量，則其有關追減金額之鑑定意見，顯有瑕疵，尚非可採。

(四)被告並未就系爭工程有待改善工程缺失乙節，盡舉證責任，故被告請求扣除待改善工程缺失工程款計14,363,165元，並無理由：被告稱原告尚有未完成之待改善工程缺失計37項，故無給付該工程款之義務云云；

而鑑定報告書中認定被告所主張之37項瑕疵中，有32項瑕疵存在，且修繕金額不含間接費11.1%為5,096,014 元，含間接費11.1% 應為5,661,672 元云云，但查：鑑定機關認為修繕金額為5,096,014 元（鑑定報告書第119 頁參照），故被告請求扣除待改善工程缺失工程款計14,363,165元，並無理由。

經鑑定機關認定有瑕疵（計32項）之部分，其中計有22項係於會勘時認定不存在（包含無法確認之部分），詎鑑定機關並未說明為何「會勘時不存在」之缺失項目卻仍被認定為瑕疵之理由，亦未附理由說明「會勘時存在之缺失屬於瑕疵」之依據，且對原告之主張亦未說明為何不可採，衡諸被告迄今未證明其所主張之缺失部分於原告交付時即已存在，則鑑定機關認定之32項瑕疵及其修繕金額部分，尚難為鈞院憑採。

(五)原告已按雙方合約約定使系爭工程於雙方合意之期限內，達成「設備移機」之狀態，故原告施作系爭工程並未違反系爭工程合約第4條之「設備移機期限」，則被告請求扣除逾期罰款5,100 萬元，並無理由：１被告訴訟代理人於鈞院102 年10月24日言詞辯論庭期時已承認系爭工程於100 年5 月1 日確實能夠進行設備移機，兩造並同意將之列為不爭執事項，故被告應受其自認之拘束，則原告就系爭工程已符合系爭合約有關工程期限之約定，洵堪認定。

２系爭「工程承攬合約書」及「材料買賣合約書」第4條第2項均規定：「工程期限：民國100 年5 月1 日，設備移機」，自上開條文文字之文義解釋，系爭合約僅要求原告之工程進度應使被告於100 年5 月1 日時能夠開始進行「設備移入」（Ready for Equipment move in ）即可，此觀下列事證自明：⑴系爭合約附件施工進度表（原證41號，工項ID 14參照）記載「RFE （Ready for equipment ）Start ：May1 ,11」。

而該工作項目（ID14）並無「ready for hook up 」之記載。

⑵另參施工進度表工項ID12（Clean room Systems Constru-ction）可知，其施作之預訂期間是從100 年3 月7 日起迄100 年6 月20日為止。

故無塵室之施作工期，係預計至100 年6 月20日為止，顯非被告所稱之100 年5 月1 日。

換言之，依雙方原定施工進度，於設備可進行移機（即100 年5 月1 日）後，無塵室尚有諸多系統需要施作。

則原告自毋須於100 年5 月1 日前完成所有工程或無塵室系統，或完成無塵室功能測試驗收，或完成所有設備之安裝測試及品質檢定。

⑶系爭合約第4條第2項之文字並未要求或記載原告應使無塵室完成所有設備之安裝測試及品質檢定，或要求原告應將無塵室環境建立至符合合約規範（即驗收完成）。

如雙方同意原告應於驗收完成始能論以完成所有工程以符合工程期限，顯無於上開條文內增訂「設備移機」等文字之必要。

⑷依雙方100 年5 月17日工務會議週報（原證50號參照）可知，被告於「5 月11日」即開始進行設備移機（原證50號第4 頁參照）（按：被告有同意將設備移機期限延至100年5 月16日前，原證43號參照）；

100 年5 月31日工務會議週報亦記載「製程機台5 月13日move in 」（原證44號第3 頁參照）。

⑸從被告之「設備移入及裝機時程表（move in date andhook up status）」（原證51號參照）亦可清楚明瞭，被告確實從100 年5 月13日即開始有機台移入。

顯見原告之系爭工程進度並未違反系爭合約第4條之工程期限約定。

３證人施華及諾德思之證詞亦可支持原告所主張之「設備移機」確實係指原告之工程進度於「100 年5 月1 日」時，無塵室能夠使被告開始將「設備移入」（Ready for Equipmentmove in ）即為已足，並毋須完成所有工程（包括但不限於供水、接管、冷卻及電力工程等），或必須完成本工程之安裝試車及品質檢定，或達成驗收規範。

而原告早已於雙方合意期限前使被告之機台設備進行移機。

４系爭合約附件「投標須知」之規定，與系爭合約本文相牴觸，不應作為解釋「設備移機」含義之依據：被告雖執系爭合約「投標須知」第6條之規定置辯，但因投標須知對於工程期限之要求顯與系爭合約有關工程期限之規定相牴觸（前者要求應完成本工程之安裝試俥及品質檢定；

後者要求得設備移機即可），則依系爭合約有關「合約附件適用優先順序」之規定，工程期限之規定自應以系爭合約本文第4條之規定為準，故被告所辯核不足採。

５被告以「無塵室功能測試及驗收規範」及證人施華之證詞主張設備移機原告應將無塵室環境建立至符合合約規範云云，但查：⑴從施工進度表（原證41號）可知，「無塵室認證（Cleanroom certification）」之工作項目，係被告進行設備移機後始有開始進行之可能。

故「無塵室認證（Clean roomcertification ）」之工作項目，確實應於被告進行設備移機後始有開始進行之可能。

被告抗辯原告應於被告進行設備移機前即完成所有無塵室認證工作項目並完成驗收，或抗辯「設備移機」係指無塵室環境件應建立至符合合約規範云云，顯屬無稽。

⑵再者，被告引用被證4 號「無塵室功能測試及驗收規範」第1.4 條之規定，主張在「As built」（在無塵室架構及空調都完成，無人員進入，且無設備進入）之階段，必須讓無塵室之空氣潔淨度（即微粒子測試）及溫濕度測試通過，才能讓被告進行移機云云，但查：被證4 號性質上為驗收標準，惟系爭合約並未明文約定以驗收標準作為設備移機之認定標準，故不論原告是否有於As built階段進行無塵室認證測試，均與「設備移機」之意義無涉。

６鑑定報告書已明確指出（鑑定報告書第119 頁參照）：「『設備移機』並無工程慣例可循，端看合約內容所規定」。

鑑定報告書更指出：「施工進度表其中諸多工程期限是約定100 年5 月1 日設備移機之後完工，顯無法完成被告所要求之As built測試」故鑑定機關亦是肯認原告所主張之：「依雙方原定施工進度，於被告設備可進行移機（即100 年5 月1日）後，無塵室尚有諸多系統需要施作；

則原告自毋須於100 年5 月1 日前即應完成所有工程或無塵室系統/ 無塵室功能測試/ 所有設備之安裝測試及品質檢定」。

故被告所主張之「設備移機」意義，並無所據。

７原告雖未能使被告於100 年5 月1 日時進行設備移機，但此乃肇因於被告未能於100 年3 月1 日前將建物結構交付予原告，詎被告遲延上開進度要求，遲至100 年3 月28日（遲延逾4 週）始將建物結構交付予原告，故被告同意原告於「100 年5 月16日」前使設備進行移機（Ready for move in ）即可，此亦有被告之電子郵件可稽（原證43號參照）。

而原告於100 年5 月11日即使被告得開始進行移機，且被告公司嗣於100 年5 月13日確實已開始進行設備移機（原證44號參照），顯然原告並未遲延系爭合約第4條所規定之施工期限。

另根據「新日光台南廠區新建工程潔淨施工管制計畫第三階段管制規定」可知，因系爭工程之3 樓無塵室於100 年5月11日前，已完成地板、隔間、天花板的過濾器、通風扇及照明而可讓被告公司設備進行移入，因此，人員入內施工必須更換無塵服。

則被告於5 月13日開始將設備開始移入無塵室，顯然係因無塵室已達設備移入標準。

８縱鈞院認為系爭合約工程期限約定所指之「100 年5 月1 日，設備移機」，係指冰水系統、壓縮乾燥空氣系統（CDA ）及製程冷水系統（PCW ）及廢氣處理系統均完成，但被告已同意可展延至100 年5 月16日；

且該系統全部完成之遲延係因被告移交土建（3 樓無塵室、頂樓及管道間）供原告施作之時間遲延所致，顯不可歸責於原告。

而證人施華既然自承被告遲至100 年5 月11日始交出屋頂，則被告交出屋頂之土建部分已遲逾2 個月，則原告完成無塵室系統之期限至少亦應自100 年5 月17日起展延2 個月至7 月17日。

而被告既然自承原告公司係一個月左右即6 月29日即完成設備移機所需之系統，則原告之工程進度自無遲延可言。

９被告另辯稱原告用電申請遲延，至100 年6 月9 日始送電，且直至100 年6 月17日無塵室內使正常供電，故於100 年6月17日前未達「設備移機」狀態云云；

而證人施華則證稱台電公司核對送審圖時發現不一致，第1 次審查同意核准6000多K 瓦設備容量，用電遲延影響廠務系統試俥云云，但查：如前所述，系爭合約所定之工程期限，僅要求工程進度應使被告於100 年5 月1 日時（按：被告並同意延期至100 年5月16日前）能夠開始進行設備「移入」之程度即可，與台電公司是否正式完成送電無涉。

且系爭工程台南廠區之用電計畫申請係由被告委託之技師負責，原告僅協助申請，故台電公司何時准予送電，原告實無從置喙亦無從掌控，則被告以台電公司送電作為原告完成設備移機與否之判斷依據，顯屬無稽。

此外，被告於100 年5 月31日改申請部分臨時用電，及台電公司至6 月9 日提供臨時用電，完全係因單線圖上之被告之設備尚未進廠所致，並非因原告之電力系統（變壓器）未施作。

事實上，證人施華於103 年10月17日庭期時證稱原告於100 年5 月20日時已完成全部所需變壓器容量。

被告雖指稱原告工程遲延係因材料送審、進度落後或人力不足云云，但查，上開指訴均為被告片面說詞，並未見被告就該材料送審或人力不足之情形與原告施作逾越期限間之因果關係為任何說明及舉證，其所辯顯不足採信。

鑑定報告書雖指出「如約定「100 年5 月1 日」為完工日期之展延後，冰水系統、廢水（應為「廢氣」之誤）處理系統、以及冷卻系統及廢氣系統管路工程處理，在考量應展延日數之情形下，有分別延遲完工18、22及25日之情形」云云，但查，鑑定報告書中既然認為土建責任項目中之「頂樓及管道間清空」，其預定交期為「100 年5 月9 日」，則原告豈有任何可能提前於「100 年5 月1 日」之前完成所有工程？則鑑定報告書以「100 年5 月1 日」為所有工程完工期限之基準自非正確，其所認定冰水系統、廢氣處理系統及冷卻系統有延遲完工乙節，自非可採。

此外，鑑定報告書結論中雖指出得請求展延之合理日數為37日，但衡諸被告已同意將設備移機期限展延至「100 年5 月16日」，則可合理展延之期限應為100 年6 月22日。

而原告既於100 年6 月22日前完成所有工程（依雙方「100 年6 月22日」之會議週報，原證64號參照）可知，則原告並未有工程遲延之情形。

綜上，原告並未有違反系爭合約第4條第2項規定之情形，故被告主張原告未遵守系爭合約第4條所規定之工程期限，並進而要求應扣除5,100 萬元之逾期罰款云云，顯無所據。

(六)工程款與保固金或保固書並無對待給付關係，被告不得以原告未給付保固金而拒絕給付工程款，且系爭工程之保固期限早已屆滿，原告應已無保固責任，自無提出保固金之義務：１依相關法院判決見解，定作人支付工程款之義務與承攬人於完工後提供之保固義務，兩者間並無對待給付關係，無生同時履行抗辯之可能。

２另遍觀系爭合約書全文，並無任何文字記載原告必須出具保固切結書，始得請求給付工程款。

從而被告所辯其得行使同時履行抗辯權云云，自無所據。

３退步言之，若保固期間屆滿前，客觀上已確定無保固責任事由發生之可能時或保固期間屆滿，則衡情即應視為上訴人之保固責任業已消滅，被告自無從再行主張同時履行抗辯，而拒絕給付尾款。

經查，被告於本件訴訟雖抗辯原告尚有待改善工程缺失未完成，縱認屬實，亦僅屬系爭工程有無瑕疵而得減少報酬之問題，與工作是否完成無涉。

而系爭工程業經原告於100 年6 月間交付被告接管使用，自亦應認系爭工程已完成，且系爭工程經原告交付後迄今已逾5 年，足證系爭保固期間已屆滿；

且被告於該期間內，除雙方爭執之缺失項目外，從未對系爭工程其他部分主張過保固責任，亦足證原告對被告保固責任之權利行使即未有再發生之可能，原告顯無負保固責任之必要，被告亦無從再行主張同時履行抗辯，而拒絕給付工程款。

４綜上，被告臨訟始請求原告負擔保固責任而主張行使同時履行抗辯權顯為脫免給付工程款之詞，其主張實不可採。

５末查，系爭合約工程款與驗收文件之提出並無對待給付關係，被告不得以原告未提出驗收文件而拒絕給付工程款，且原告早已通知被告進行驗收，相關竣工圖、結算書、操作及維護手冊等亦早已提供予被告，被告亦實際進行驗收，則被告主張顯屬無據。

尤有甚者，系爭工程完工並交付被告接管後，原告早已向被告通知完工並檢附相關資料提出驗收。

倘原告未提出相關驗收資料，被告豈有可能提出施工缺失；

倘被告並無相關竣工圖、操作手冊及維護手冊或出廠檢驗報告等，被告豈有可能自100 年6 月間起使用系爭工程迄今。

綜上，被告臨訟始請求原告應提出驗收文件後始有驗收之義務，顯為脫免給付工程款之詞，其主張實不可採。

(七)綜上，爰聲明請求：１被告應給付原告199,186,535 元，及其中189,701,461 元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

２原告願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

３訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：

(一)原告主張被告積欠追加工程款49,306,854元云云，顯無理由：１被告同意追加且現場實際施作數量與原告主張相符者，如附表2-3 之工項2.2 、2.3 、2.4 、2.6 、2.8 、7.3 、7.5、7.6 、7.8 、14.2。

就此部分，鑑定報告書亦核定合理單價。

２被告同意追加，但現場實際施作數量不正確或無法確認，應由原告負擔舉證責任者，如附表2-3 工項2.1 、2.14、2.18、2.19、4.3 、6.1 、6.2 、14.1。

就此部分，鑑定報告書認為工項2.1 、4.3 、6.1 、6.2 部分，因原告無法證明現場實際施作數量或已捨棄主張追加，故認定無庸追加。

３被告未同意追加，但現場實際施作數量正確者，如附表2-3工項第2.7 、7.2 、7.4 、7.6 、7.9 、8.1 、13.2、15.31、18.1至18.4。

就此部分，鑑定報告書認為工項2.7 、7.6 、15.31 等工項，因屬系爭合約之規定範圍，故原告不得追加。

４被告未同意追加，且現場實際施作數量不正確或無法確認，應由原告負擔舉證責任者，如附表2-3 之工項2.5 、2.9 至2.13、2.15至2.17、2.20、2.21、4.1 、4.2 、7.1 、13.1、14.3、14.4、15.1至15.30 、16.1至16.19 、18.5、19.1至19.8、20.1。

就此部分，鑑定報告書認為工項2.5 、2.9至2.13、2.15、2.17、2.20、2.21、4.1 、4.2 、7.1 、14.3、14.4、15.1至15.30 、16.5至16.19 、18.5、19.1至19.3、19.6至19.8，因原告已捨棄追加、現場實際施作數量不正確或無法確認、施作該等工項屬系爭合約範圍等原因，而認定原告主張追加無理由。

５至於鑑定報告認為：「項目2.1 、2.20、2.21、6.1 、6.2、15.1－15.30 及16.5－16.19 ，共50項均為允許追加項，但因現場數量無法確定，追加數量均列為0 ，但仍核定合理單價，原告須提供竣工圖說及數量說明，始能追加」云云，經查原告自102 年9 月4 日起訴迄今，業已歷時2 年餘，甚至歷經多次之鑑定會議，仍未能提出經兩造簽名確認之竣工圖說，亦無法舉證證明上開工項之實際施作數量，且原告迄今均未提供任何驗收資料，包括但不限於竣工圖說、相關機器之進口證明、原廠證明、保固書等文件，造成被告公司經營、機器運轉及保養上之諸多困難，顯見原告上開所主張之追加工程工項，洵屬臨訟無據之詞，原告此部份之請求亦應予駁回。

(二)本工程原告有諸多工項數量未施作，應追減工程款至少38,869,214元：１鑑定報告書肯認被告所主張之追減工項有理由，僅因系爭合約就各追減工項規定之單價，與電機技師公會訪價結果有所差異，電機技師公會本於專業認定合理價格，認定被告至少得主張追減35,512,130 元。

２至於原告主張電機技師公會並未於會勘時現場清點數量，僅以「第四次工程請款驗收表」進行追減工程款之判斷云云乙節，應無理由：⑴電機技師公會於104 年6 月29日及6 月30日至被告三廠機電無塵室會勘，於會勘過程中，確已於現場清點數量，且據此撰擬鑑定報告，此有鑑定報告之第29頁會勘原則、第52頁至第60頁現場勘查報告、第94頁至第100 頁追減數量及價格分析表之「104 年06月19日（按：應為104 年6 月29日）到現場會勘」欄位所載數量可稽，迺原告竟曲解鑑定報告，更稱電機技師公會未於現場清點數量云云，顯與事實不符。

⑵又查電機技師公會及鈞院既已多次命原告限期就其主張舉證以實其說，原告始終無法舉證說明「曾向被告提出第五期工程請款驗收表」及「被告曾簽認原告提出第五期工程請款驗收表」等，依鈞院裁定已生失權效，電機技師公會最終始依兩造確認之「第四期工程請款驗收表」為佐證依據，進而認被告提出之第四期工程請款驗收表，因具有原告之印章，應可採信，並認原告前開主張確屬無理。

(三)系爭工程迄今尚有未完工及缺失未改善之處：１原告已承認系爭工程部分工項有未完工及缺失等問題，此有原告於102 年5 月28日發出之存證信函可資參照，且被告亦提出修繕單據或合理金額，可知被告已證明瑕疵存在，例如：附表1-5 ，Table 1 項次4 、6 、7 ；

Table 2 項次1 至4 ；

Table 3 項次4 至8 、10、13至15；

Table 4 項次1 至9 。

就此部分，鑑定報告亦肯認被告之主張，認為原告就系爭工程確有未完工或瑕疵等節，被告扣款1,143,843 元洵屬有據。

２原告雖未承認下列工項有未完工及缺失等問題，但被告已提出系爭合約等契約文件、修繕單據或合理金額等，可知被告已證明瑕疵存在，例如：附表1-5 ，Table 1 項次1 至3 ；

Table 2 項次5 ；

Table 3 項次1 、9 、11、16。

就此部分，鑑定報告亦肯認被告之主張，認為原告就系爭工程確有未完工或瑕疵等節，被告扣款3,952,171 元洵屬有據。

３原告已承認系爭工程部分工項有未完工及缺失等問題，被告亦提出修繕單據或合理金額，惟查就附表1-5 ，Table 1 項次5 ；

Table 3 項次2 、3 、12等工項，電機技師公會卻未核定合理之修繕費用，應有誤會，被告實得再扣除2,461,140 元，謹逐一澄清如下：⑴就附表1-5 ，Table 1 第5項「電氣室CDA 預留管套圖不良，無法擴充」部分，查原告曾於102 年5 月28日以存證信函表示同意完成及改善上開工程缺失，且經電機技師公會於鑑定現場會勘確認時，業已確認該瑕疵確實存在，且被告為修補該瑕疵，委由泰創工程股份有限公司修補，並提出泰創公司之請款收據共6 張，可知被告已證明瑕疵存在，並提出修復瑕疵之單據，應認被告之主張有理由。

⑵就附表1-5 ，Table 3 第2項「冰水機房管路Support 不符合規範」部分，依W1122 週工務會議記錄，原告曾同意提供結構技師簽核之證明文件，以證明冰水機房管路Support 符合規範，基此，可證原告已承認此缺失為系爭合約之一部分，且原告迄今仍未提出此工項之結構技師簽核證明文件，本瑕疵迄今仍存在，且被告亦提出合理之費用資料，益顯被告確已證明本項缺失存在，並提出合理金額，應認被告之主張有理由。

⑶就附表1-5 ，Table 3 第3項「PCW Tank未符合未來擴充需求」部分，查被告PCW Tank因設計為四個廠房使用，是因原告施作之PCW Tank可用液位不足，導致被告嗣後擴充時需再增加一組PCW Tank，足證原告所施作之PCW Tank確實未符合被告未來擴充之需求，且原告業已委由泰創公司增建之，並提出泰創公司之請款收據共6 張，可知被告為修繕該瑕疵，業已委由泰創公司進行修繕，應認被告之主張有理由。

⑷就附表1-5 ，Table 3 第12項「空調水泵防震基座抗側震能力不足」部分，查原告曾於102 年5 月28日以存證信函表示同意其將完成及改善上開工程瑕疵，應認原告已自承本工項存有未完工或瑕疵之扣款事由，且經電機技師公會於鑑定現場會勘確認，上開工程瑕疵確實存在，且被告已提出修補此瑕疵之合理金額，可知被告已證明瑕疵存在，並提出合理金額，應認被告之主張有理由。

４綜上，關於原告就系爭工程所未完工及未改善之缺失等部分，被告得扣款共計7,557,154 元。

退萬步言之，倘鈞院肯認電機技師公會就附表1-5 ，Table 1 項次5 ；

Table 3 項次2 、3 、12等工項之鑑定結果，被告仍得扣款至少5,096,014 元。

(四)原告未遵守「工程承攬合約書」及「材料買賣合約書」第4條規定之工程期限，被告得依約扣罰原告逾期罰款5,100 萬元：１被告依約扣罰原告5,100 萬元，洵屬有據：⑴按系爭合約第4條第2項：「工程期限：民國100 年5 月1 日，設備移機」，又「工程承攬合約書」第10條約定：「除甲乙雙方另有約定外，乙方（即原告，以下同）應依據本合約第4條所期限內完成本工程，如乙方未能如期完工，則每遲延一日，乙方應支付甲方（即被告，以下同）依合約總價之千分之三計算之逾期罰款，該罰款上限為合約總金額百分之十。

前項罰款，乙方同意甲方得自應支付予乙方之款項中逕行扣除，如有不足，甲方得自履約保證金中扣抵之」，「材料買賣合約書」第9條第1項亦約定：「除甲乙雙方另有約定外，乙方應依據本合約第四條所期限內完成本材料之交貨，如乙方未能如期交付，則每遲延一日，乙方應支付甲方依合約總價之千分之三計算之逾期罰款，該罰款上限為合約總金額百分之十。

前項罰款，乙方同意甲方得自應支付予乙方之款項中逕行扣除，如有不足，甲方得自履約保證金中扣抵之」規定，原告若未能在100 年5 月1 日以前就系爭工程完成達到可進行設備移機之狀態，即應負遲延之責，被告可依約扣逾期罰款，並自應支付之款項中逕行扣除。

⑵所謂「設備移機」，係指原告施作之無塵室環境應建立至符合合約規範要求，包括：原告施作之「廠務系統」（例如：製程冷卻水系統、壓縮乾燥空氣系統、製程真空系統、廢排氣系統、電力系統、乾盤管冷卻系統等）及「廠務支援系統」已安裝完成並試俥，以及原告施作之「無塵室系統」功能符合系爭合約「無塵室功能測試及驗收規範」所列之驗收標準等，俾讓被告自己購置之設備（即被告之生產製造機台設備）得以移機進入，繼續與原告施作之「廠務系統」（例如: 電力及製程冷卻水等管路系統）進行銜接工作（即所謂之「二次配（Hook-up ）工程」）及運轉，此觀系爭合約投標須知第6條、系爭合約「無塵室功能測試及驗收規範」及證人施華於103 年8 月22日庭期之證述可稽，兩造更已於100 年4 月19日工務會議週報再次確認。

⑶原告未能依約於100 年5 月1 日前就系爭工程完成達到可進行設備移機之狀態，包括但不限於原告用電申請遲延，直至100 年6 月17日無塵室內始正常供電，且原告遲至100 年6 月9 日才完成用水申請，遲至100 年6 月21日完成冰水系統後，無塵室系統之功能始臻完備，100 年6 月23日完成壓縮乾燥空氣（高壓空氣）（CDA ）系統及製程冷卻水（PCW ）系統，100 年6 月24日完成製程真空（PV）系統，100 年6 月29日完成廢氣處理系統後，廠務系統始建置完成等，此觀證人施華於103 年8 月22日開庭之證述即明。

⑷鑑定機關中華民國電機技師公會之鑑定報告亦肯認被告上開主張，此觀鑑定報告書之鑑定結論自明：「1.『設備移機』之意義無『工程慣例』可循，端看合約內容所規定。

2.被告主張較可採，理由詳四、分析之第( 四) 項第2 點。」

、「原告麥士特公司完成…的時間，因原告所提供的原證41號工程承攬合約書B 附件6 施工進度表中每頁左下方記載文件建檔日期為99年12月12日，證明此份文件為預定計畫期程表，而未必為真正完工時間表，故以被告所提供的被證38設施備妥期程表（Facility Ready Schedule）較為可靠，各項完工日期分別為：壓縮乾燥空氣系統（CDA ）：100 年6 月23 日；

製程冷水系統（PCW ）：100 年6 月23日；

製程真空系統（PVS ）：100 年6 月24日；

冰水系統（CWS ）：100 年6 月21日；

廢棄處理系統（EXS ）：100 年6 月29日」。

⑸徵諸上開事證，可證至少於100 年6 月29日前，原告根本無法使被告自己之生產製程設備與系爭工程相關系統進行銜接與試俥，原告顯已逾越系爭合約第4條之100 年5 月1 日「設備移機」期日規定，被告依約每日計罰原告153萬元（合約總額51,000萬元×千分之3 ），原告逾期至少達59日（即100 年5 月2 日至同年6 月29日），惟因被告所計罰之逾期罰款已超過合約上限（153 萬元×59日＝9,027 萬元＞罰款上限5,100 萬元），故被告依約扣款原告逾期罰款5,100 萬元，洵有理由。

２原告雖主張其遲延係因被告移交建物供原告施作之時間遲延云云，惟原告之主張與事實不符，原告遲誤工期主要係因可歸責原告之因素所致。

３鑑定報告書雖以被告遲延交付相關工程土建予原告為由，逕認系爭合約第四條之工程期限（即100 年5 月1 日）應展延37日云云，惟此部份之認定顯有誤解，依卷附事證，如認兩造有合意展延工期之實，原告至遲仍應於100 年5 月30日履行系爭合約所訂之設備移機規定，惟原告遲至100 年6 月29日仍無法依約履行，被告仍得依約計罰原告逾期30日之逾期罰款4,590 萬元：⑴關於「3F無塵室主結構」土建交付部分，鑑定報告書認為土建預計交期為100 年3 月1 日，實際交期為同年月28日，故應展延27日云云，惟依原告所提出之100 年3 月28日兩造間電子郵件附件所示，被告已於3 月17日將3 樓第一區交予原告、第二區則於3 月28日交付予原告，且原告承諾於5 月12日完成第一區設備移入之準備（即ready formove-in ），另於5 月16日完成第二區設備移入之準備，可知鑑定報告書認定原告應得再展延工期27日云云，應屬誤解。

⑵關於「頂樓（RF）冷卻水塔區」與「頂樓（RF）廢水處理區」部分，鑑定報告書認為土建預計交期為100 年4 月1日，實際交期則為同年5 月3 日及5 月7 日，故應展延33日及37日云云，惟依原告自行製作之工務會議週報[W1121] 第4 頁記載，被告若於100 年4 月19日交付屋頂（FabBuilding Handover ），原告即應於5 月12日致無塵室達「設備移入」條件（Ready for Equipment ），是縱依原告原先排定之時程，理系統之區域，已分別於100 年5 月3 日及100 年5 月7 日交付予原告，則至遲應於100 年5月7 日後23天內，即100 年5 月30日前讓無塵室達到設備移入之合約條件，故鑑定報告書認定該等工項應分別展延工期33日與37日云云，實與事證相違。

⑶關於「頂樓及管道間清空」部分，鑑定報告書認為土建預計交期為100 年5 月9 日，實際交期為同年6 月5 日，故應展延28日云云，惟依原告自行製作之工務會議週報[W1121] 第11頁所載之，原告自100 年5 月9 日起，即已於頂樓施作系爭工程之廢排氣設施（即Exhaust shaft instal-lation ），且於第20頁背面下排三張圖片均為原告於頂樓施作廢排氣系統基礎座之照片，日期分別為「0000-0-00 」、「0000-0-00 」、「0000-0-00 」，益顯原告於100 年5 月9 日起，即已著手施作廢排氣系統工程，並無任何不能施作之情事，故鑑定報告書認定該等工項應分別展延工期28日云云，與前揭事證相違。

⑷綜上，若鈞院仍認被告遲延交付系爭土建屋頂，致影響原告施工進度，惟原告至遲仍應於100 年5 月30日履行系爭合約第4條之設備移機規定，惟查原告至少於100 年6 月29日前仍無法履行「設備移機」規定，故被告依約至少得計罰原告逾期30日（即5 月31日至6 月29日）之逾期罰款4,590 萬元（每日罰款153 萬元×30日） 。

４再退萬步言，若鈞院肯認鑑定報告之鑑定結果，認系爭合約第4條之工程期限自100 年5 月1 日起應再展延37日（即至100 年6 月8 日），惟原告至少於100 年6 月29日前仍無法履行「設備移機」規定，則被告依約至少仍得計罰原告逾期21日之逾期罰款3,213 萬元（每日罰款153 萬元×21日）。

(五)原告迄未提出系爭合約及投標須知等規定之驗收文件完成驗收，包括但不限於保固書（免費保固2 年）、完工報告書、竣工圖及結算書等，縱有所謂20% 之驗收完成款，原告依約亦無權請求。

暫不論原告是否依約完成驗收，原告未依約出具合乎契約規定之驗收資料、完工報告書及保固書等及出具系爭合約總價百分之5 之銀行保證書為系爭工程保固金，被告自得依民法第264條第1項、「材料買賣合約書」第12條第4項及「工程承攬合約書」第20條第5項等規定行使同時履行抗辯權，拒絕給付所謂20% 之驗收完成款1 億20萬元整予原告。

(六)綜上，爰答辯聲明：１原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

２訴訟費用由原告負擔。

３如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。

三、兩造不爭執之事項：

(一)兩造於99年12月31日簽訂「工程承攬合約書」及「材料買賣合約書」，由原告承攬施作被告位於臺南市○○區○○段地號1 及7 之「三廠機電無塵室新建工程」。

雙方約定工程總價為新台幣（下同）510,000,000 元（未稅）。

被告已支付原告368,178,983 元（未稅），尚有141,821,017 元尾款尚未給付，此有合約書2 份附卷可稽（見本院卷一第7-13 6、137-163 頁）。

(二)「工程承攬合約書」第3條第2項及第3項約定：「二、乙方應依設計圖、施工規範與說明書及估價單施工，如遇施工圖樣與說明書不符之處，應以施工圖樣為準，工程內容有爭議時而雙方無法協議解決時，則暫以甲方解釋為主，乙方不得任意停工，惟乙方得於10日內以書面向甲方提出異議並進行相關爭議解決程序。

三、如遇施工圖樣及說明書均未載明，而按工程慣例為應做之工作者，乙方應遵照甲方之通知辦理，不得藉諉或要求加價」，「工程承攬合約書」第8條第4項約定：「工程變更之費用於總工程款5%內將不得提出追加」（見本院卷一第7頁、第10頁）。

(三)「工程承攬合約書」及「材料買賣合約書」第4條約定：「工程期限：民國100 年5 月01日，設備移機」（見本院卷一第7 、137 頁）。

合約附件之「投標須知」第6 點規定：「本工程應於接到訂單起，備料、預製，並於100 年5 月1 日以前完成本工程之安裝試俥及品質檢定」（見本院卷三第9-10 頁）。

(四)「工程承攬合約書」第5條第2項約定：「本工程係採總價承攬，其總價或單價均含機具、雜費、運費、管銷等開支及稅利，但不包含材料價款。

本合約經雙方議定工程總價，不論將來工資漲落或稅賦、匯兌變更，乙方皆不得藉詞要求貼補」（見本院卷一第8 頁）。

「材料買賣合約書」第5條第2項約定：「本材料係總價支付，附件訂單及報價單係以發包圖面及甲方補充說明估價，除另有規定外，其單價不得再變動，以便於甲方日後辦理追加減材料合約數量之依據。

合約圖說若與估價圖說有差異，經甲、乙雙方重新估算其差異之內容，若數量增減數量未超過10% 者仍按本合約單價計價，其增減數量超過10% 者，則由雙方另行議定…」（見本院卷一第138 頁）。

(五)「工程承攬合約書」第6條第1項第3款及「材料買賣合約書」第6條第1項第3款均約定：「驗收完成請款20% ，並出具規範要求之驗收資料、完工報告書及保固書，經甲方確認無誤，月結120 天付款」（見本院卷一第8 、138 頁）。

(六)「工程承攬合約書」第8條第2項約定：「甲方在本工程進行中有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方接獲甲方變更之通知後，應即照辦，不得異議，對於工程增減數量，雙方依照本合約所定單價計算增減之，惟增減數量超過百分之10者，不在此限；

惟如有新增工程項目時，得由雙方共同議定合理之單價，運雜費、管理費、稅金則按原合約比例計算」（見本院卷一第10頁）。

「材料買賣合約書」第7條約定：「甲方有權依需要隨時變更本材料之規格及數量，乙方不得異議。

該項變更之材料如原合約已有單價則按原合約簽訂之單價計算，如為新增項目則雙方以議價方式決定，其他運雜、管理費及稅金依原合約比例計算，如因規格變更或數量增加致無法依原訂交貨日期交貨，得由甲乙雙方另行協議交貨日期」（見本院卷一第139頁）。

(七)「工程承攬合約書」第10條約定：「除甲乙雙方另有約定外，乙方應依據本合約第4條所定期限完成本工程，如乙方未能如期完工，則每遲延1 日，乙方應支付甲方依合約總價之千分之3 計算之逾期罰款，該罰款上限為合約總金額百分之10。

前項罰款，乙方同意甲方得自應支付予乙方之款項中逕行扣除，如有不足，甲方得自履約保證金中扣抵之」（見本院卷一第10頁）。

「材料買賣合約書」第9條約定：「除甲乙雙方另有約定外，乙方應依據本合約第4條所定期限完成本材料之交貨，如乙方未能如期交貨，則每遲延1 日，乙方應支付甲方依合約總價之千分之3 計算之逾期罰款，該罰款上限為合約總金額百分之10。

前項罰款，乙方同意甲方得自應支付予乙方之款項中逕行扣除，如有不足，甲方得自履約保證金中扣抵之」（見本院卷一第139 頁）。

(八)「工程承攬合約書」第19條第8項約定：「乙方應確實依合約條文、投標須知、投標文件、工程估價單、圖樣、施工規範及說明書及其他與本合約有關之文件規範履行本合約，如有違反，即視為品質瑕疵」；

「工程承攬合約書」第20條第2項約定：「乙方應保證本工程，符合本合約要求之規格、功能及品質，如發現本工程缺乏乙方所保證之品質，甲方得要求減少價金或解除合約」（見本院卷一第15頁）。

「材料買賣合約書」第12條第2項約定：「乙方保證本材料，符合本合約要求之規格、功能及品質，如發現本材料缺乏乙方所保證之品質，甲方得要求減少價金或解除合約」（見本院卷一第140 頁）。

(九)「工程承攬合約書」第20條第1項、第5項約定：「一、本工程自甲方正式驗收合格日起，由乙方提供免費保固2 年。

…五、乙方應於請領最後驗收款之同時，出具相當於本合約金額加計材料買賣合約書金額兩者總價之百分之5 之銀行保證書作為保固金。

前揭銀行保證書，有效期間為2 年」（見本院卷一第15頁）。

「材料買賣合約書」第12條第1項、第4項約定：「一、本材料自甲方正式驗收合格日起，由乙方依工程承攬合約書辦理保固，提供保固2 年。

…四、乙方應於請領最後驗收款之同時，出具相當於本合約金額加計工程承攬合約書金額兩者總價之百分之5 之銀行保證書作為保固金。

前揭銀行保證書，有效期間為2 年」（見本院卷一第140 -141頁）。

(十)「工程承攬合約書」第38條及「材料買賣合約書」第27條均約定：「合約附件。

本合約之附件與本合約具同一之效力，附件與本合約相牴觸時，以本合約為準，附件適用順序依下列次序為之；

同一次序者，以時間簽訂在後者為優先，附件為：１施工規範及發包說明書、得標通知書、投標須知、報價單（含所有細項報價）、會議記錄與議價記錄。

２疑義澄清記錄、施工進度表、投標文件、圖樣。

３緊急聯絡人員名單與通訊錄」。

（見本院卷一第20、145 頁）()合約附件之施工進度表ID14記載：RFE (Ready for Equip-ment) Start May1, 2011 Finish May 2, 2011 （見本院三第32頁）。

()「工程承攬合約書」及「材料買賣合約書」所附之投標須知第40條第3項約定：「承商應提供定期保養週期表、詳細之保養項目、各類Sensor/Instrument 定期校正及應定期更換之消耗材，並於驗收前提出送審，並經業主同意後於保固期內執行之相關耗品及人力由承商負責」（見本院卷三第17頁）。

四、本件之爭點：

(一)原告向被告承攬之三廠機電無塵室新建工程（下稱系爭工程）有無「追加」情形？原告主張被告應給付追加工程款49,306,854元（原證4 、9 ），有無理由？

(二)系爭工程有無「追減」情形？被告抗辯應追減工程款38,869,214 元 （附表3-3-1、附表3-3-2） ，有無理由？

(三)原告承攬之系爭工程，是否存在「37項未完工及瑕疵」？被告抗辯工程瑕疵應扣款7,557,154 元（被證2 、附表1-5 ），並抗辯與原告請求之工程款互為抵銷，有無理由？

(四)原告是否逾越「工程承攬合約書」、「材料買賣合約書」第4條約定之設備移機期限？被告以原告違反上開約定而有逾期情事，應給付逾期違約金51,000,000元，並抗辯與原告請求之工程款互為抵銷，有無理由？

(五)原告請求被告給付工程尾款141,821,017 元及追加工程款49,306,854元，加計5%營業稅總計200,684,265 元【（141,821,017 ＋49,306,854）×1.05】，有無理由？被告以系爭工程有追減、瑕疵及逾期情事，而為追減及抵銷抗辯，是否可採？

(六)被告抗辯原告未出具相當系爭合約總價百分之5 之銀行保證書為系爭工程保固金，並行使同時履行抗辯拒絕給付工程款予原告，有無理由？

五、本院之判斷：

(一)原告向被告承攬之下稱系爭工程有無「追加」情形？原告主張被告應給付追加工程款49,306,854元（原證4 、9 ），有無理由？１原告主張：被告應支付追加工程款49,306,854元，並提出原證4 、9 之追加一覽表為憑（見本院卷一第147-163 頁、外放證物）。

被告則以：「工程承攬合約書」第3條第2項、第3項明定：「乙方（原告）應依設計圖、施工規範與說明書及估價單施工」，「如遇施工圖樣及說明書均未載明，而按工程慣例為應做之工作者，乙方應遵照甲方之通知辦理，不得藉諉或要求加價」，可知本工程除設計圖外，施工規範乃至於依工程慣例所應施作之工作，均為原告之契約義務，原證4 號及原證9 號所列各項絕大多數已為原合約工項所涵蓋，或屬按工程慣例原告應施作之工作，原告不得推諉或要求加價等語置辯。

２按「工程承攬合約書」第3條第2項及第3項約定：「二、乙方應依設計圖、施工規範與說明書及估價單施工，如遇施工圖樣與說明書不符之處，應以施工圖樣為準，工程內容有爭議時而雙方無法協議解決時，則暫以甲方解釋為主，乙方不得任意停工，惟乙方得於10日內以書面向甲方提出異議並進行相關爭議解決程序。

三、如遇施工圖樣及說明書均未載明，而按工程慣例為應做之工作者，乙方應遵照甲方之通知辦理，不得藉諉或要求加價」（見本院卷一第7 頁、參不爭執事項第㈡點）。

茲因被告抗辯：原證4 號及原證9 號所列各項絕大多數已為原合約工項所涵蓋，或屬按工程慣例原告應施作之工作，其無需給付追加工程款等語，本院於送請兩造合意之中華民國電機技師公會鑑定時，函請鑑定單位考量兩造前開約定及「工程承攬合約書」第8條第2項約定（即工程追加數量如在10 %範圍內，依照兩造簽訂合約所訂單價計算追加工程款，如超過10% 範圍，或者有新增工程項目情形，則請鑑定單位逕依合理價格估算之）及「材料買賣合約書」第5條第2款約定（即工程追加數量如在10% 範圍內，依照兩造簽訂合約所訂單價計算追加工程款，如超過10% 範圍，則請鑑定單位逕依合理價格估算之），鑑定本件追加工程款應為若干？另請鑑定單位確認原證9 及附表1 之追加工程項目總表及分表之利潤管理費用是否重覆請求？如重覆請求，則請刪除後計算總追加工程款金額。

⑴電機技師公會鑑定結果（見本院卷七第94頁反面至101 頁）：①根據前述「追加工程項目數量現場清點表」所核定追加之項目及數量，而合理的單價追加數量在10% 以內是依據材料買賣合約，追加數量超過10% 是依據原告單據所載並斟酌合理價格而定。

鑑定計算合理的追加金額列於下頁「工程追加分析表」（見本院卷七第95-101頁反面）中。

在「工程追加分析表」中，原告主張及被告主張內容是依據現場會勘後，原告、被告所分別提出之「追加補充說明（附表2-2） 」及「LTR39731- 附表2-3 」。

②表中鑑定技師所計算總追加工程款金額不含間接費11.1% （勞安費0.35% ＋清安費0.45% ＋保險費0.3%＋利潤管理5%＋營業稅5%）為5,922,941 元，含間接費11.1%後應為6,580,387 元。

除此之外，項目2.1 、2.20、2.21、6.1 、6.2 、15.1-15.30及16.5-16.19，共50項均為允許追加項，但因現場數量無法確定，追加數量均列為0 ，但仍核定合理單價，原告須提供竣工圖說及數量說明，始能追加。

③追加工項中之第7.1 項、第14.4項及第15.31 項原告自承屬系爭工程合約補充項目故追加款臚列為0元。

④原證9號⑴追加工程費用第1頁總表之第(26)項已列入約5%利潤管理費，而其後之各項工程請求分表中又再重複請求利潤管理費之項次計有：第2.1 項、第2.5 項、第2.8 項、第2.10項、第2.11項、第2.15項、第2.18項及第2.21項之管理費。

上述重複請求利潤管理費應刪除，而上述第1 點分析金額為已將重複請求利潤管理費刪除後之結果。

⑵電機技師公會補充鑑定結果（見本院卷十第3 、6-19頁）：查上開鑑定結果認為項目2.1 、2.20、2.21、6.1 、6.2、15.1-15.30及16.5-16.19，共50項均為允許追加項，但因現場數量無法確定，追加數量均列為0 。

惟原告主張其已提出報價單、下包廠商報價單或完工後圖說，對於鑑定結果仍有爭執（見本院卷八第18頁）。

本院遂就鑑定單位同意追加，並提供合理單價，僅因數量未能確定致複價欄臚列為0 元，如鑑定結果原告確有施作，僅因數量無法確定部分（例如隱蔽設施、設備，無法為破壞式鑑定），補充鑑定合理價（見本院卷八第128 頁），電機技師公會補充鑑定後認為：①原鑑定報告書63-76頁之部分項目數量未予確定，乃因現場會勘清點時被告要求原告所提追加數量之依據要有竣工圖說，鑑定單位因故現場裁決同意追加部分項目，請原告先提供竣工圖說及數量，再由被告作確認，始核定數量（詳原報告第30頁）。

然原告後來無法提供完整竣工圖，故上述同意追加部分項目數量欄列為0 ，合先敘明。

②依據現場會勘及系統估算數量（詳原鑑定報告書第31-51 頁「追加工程項目數量現場清點表」），已重新修正於「工程追加部分修正（回覆新竹地院答詢）P63-76」excel 表（如附件一），經計算追加工程款合理價格估算不含間接費11.1 %（勞安費0.35 %＋清安費0.45% ＋保險費0.3%＋利潤管理5 % ＋營業稅5 % ）時修正為14,732,721元，含間接費11.1% 應為16,368,053元。

３茲就原告主張追加工程部分說明如下【即判決附表一】：⑴項目1 之項次2.1 至2.4 、2.8 工項：①項次2.1 工項，此工項內容經鑑定人確認係供電單位台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）要求增設，即屬用電安全所必要設備，為允許追加範圍，故應同意追加（見本院卷十第6 頁）。

本院認依兩造「工程承攬合約書」第8條第2項、「材料買賣合約書」第5條第2項之約定，應予追加，且以鑑定人鑑定價額核給原告追加工程款。

②項次2.2、2.3、2.4、2.8工項，此4 項經鑑定人補充鑑定確認因增設NFB 設備，故衍生銅排另料及工資追加，有核給增設設備相關工料工資之必要（見本院卷十第6-7 頁）。

本院認設備既有增設，經鑑定又非屬原合約工項所涵蓋，或屬按工程慣例原告應施作之工作，依兩造「工程承攬合約書」第8條第2項、「材料買賣合約書」第5條第2項之約定，應予追加，且以鑑定人鑑定價額核給原告追加工程款。

⑵項目1 之項次2.5 、2.9 、2.11工項：此3 工項於鑑定人現場鑑定時，既無此工項存在，其中項次2.11尚屬「MEP 承商需完成消防、廢水、特氣化等系統主開關一次測電源配置」，而為系爭工程範圍（見本院卷十第7-9 頁），原告既未證明確有施作，復為原合約工項所涵蓋，本院認此3 工項不應核給任何款項。

⑶項目1之項次2.10、2.12、2.13、2.15、2.17；

項目4(1)、4(7)、項目7(1)、7(3)、7(4)、項目10(5)、項目00(0)(0) (0) (0) (0) (0)部分：查補充鑑定報告雖認此16項之項目均有施作，惟認定該等項目均屬原合約施作範圍（見本院卷十第8-19頁）。

原告仍有爭執，經查：①項目1 部分A.項次2.10經補充鑑定結果「屬於被證9號補充項目之警衛室範圍，不予追加」（本院卷三第26頁）。

此部分並有兩造簽訂「工程承攬合約書」之附件即「台南三廠機電空調無塵室新建工程補充項目」在卷可佐【即被證9 ，下稱「補充項目」，見本院卷三第26頁】，堪認屬於原合約工項所涵蓋，原告自不得請求追加。

B.項次2.12經補充鑑定結果「現場共14(EML盤)+13(EMR盤)=27 組 ，與原證9 號第37及39頁合約圖說中所列迴路數量一致，並無增加」（見本院卷十第9 頁）。

換言之，原告施作成果與原合約數量一致而無增作情形，自無由准許追加。

C.項次2.13經鑑定單位確認「屬於被證12號疑點澄清第130 點範圍」（見本院卷十第9 頁）。

且原告於「新日光三廠MEPR新建工程疑點澄清說明」【即被證12，下稱「疑點澄清說明」】中對被告提出之「高低壓盤標單未有MAU 水洗加溼系統，但空調圖面設備表有，請確認是否有納入MAU 控制盤」問題，確已表明「所有必要之控制皆屬本工程」（見本院卷三第101 頁），故不予追加。

D.項次2.15經鑑定單位確認「本項為弱電系統電源，屬於被證12號，疑點澄清第132 點範圍，故不予追加」（見本院卷十第10頁），原告於「疑點澄清說明」中對於「弱電系統中電視門禁監視停車沒有提出電源之來源請確認」之疑點，係說明「屬本工程範圍」（見本院卷三第101 頁），故被告抗辯此工項屬原工程範圍，不應追加，核屬可採。

E.項次2.17之請求內容，經補充鑑定結果「屬合約第貳項第六三小項工程範圍（詳原證2 號），故不予追加」（見本院卷十第11頁），此與原證2 號「工程承攬合約書」附件報價單貳之六三小項內容相同（見本院卷一第56-57 頁），應屬原合約範圍，故不許追加。

②項目4(1)、4(7)部分A.項目4(1)經補充鑑定結果為「屬於被證9 號補充項目之汙水池結構範圍，不予追加」（見本院卷十第13頁）。

且被證9 之「補充項目」給排水衛生設備欄明載「汙水池結構屬本工程範圍」（見本院卷三第26頁），故此工項應屬原合約範圍，並非新增項目。

B.項目4(7)經補充鑑定結果為「屬於被證9 號補充項目之警衛室範圍，不予追加」（見本院卷十第14頁），故此工項應屬原合約範圍，並非新增項目。

③項目7(1)、7(3)、7(4)部分A.項目7(1)經補充鑑定結果為「屬被證12疑點澄清第25項範圍，故僅允許追加混泥土樑的施作部分，樑施作數量依照MWT-Q-0000000 ，而單價依照合約」（見本院卷十第15頁）。

換言之，此工項部分屬於「疑點澄清說明」第25點之原合約範圍。

而原告於「疑點澄清說明」中針對「各樓層牆柱版之EXPOXY是否施作，圖面及標單皆未標示，如需施作，請提供施作區域及厚度為何」之回覆為「建築頂版及柱面，施作0.2mmt之EPOXY 」（見本院卷三第97頁），是以該項目的EXPOXY請求，屬原合約範圍，不應准許追加，惟混泥土樑之施作，應依合約單價及現場鑑定之數量，准予追加，併予說明。

B.項目7(3)經補充鑑定結果為「原告有責任卻未與土建協調開孔需求及位置，故不同意追加」（見本院卷十第15頁）。

原告雖主張：系爭合約並未要求就混擬土牆（gypsum wall） 提供任何開口（opening） ，此有系爭「合約圖說」可稽（原證9 號第152-153 頁參照）；

惟被告仍要求原告施作並於完工後進行封填，原告並依被告指示完成施作，此有「完工後圖說」（原證9 號第154-155 頁參照）可資為憑；

且被告亦未說明為何本項目為依工程慣例應施作等語。

惟查，原告辦理系爭無塵室新建工程，對於管線位置等自有協調土建廠商確認開孔之工程慣例，此為合理承包商之注意義務，鑑定單位此部分意見，核屬可採，故不予追加。

C.項目7(4)補充鑑定結果為「屬被證9 號補充項目，不應追加」（見本院卷十第15頁）。

經核對應「補充項目」中之無塵室系統，其說明為「FFU 馬達形式由AC馬達改DC馬達含控制」，施工內容則為「詳FFU 規範」（見本院卷三第26頁），此外，並有「風機過濾組（FFU ）規範」附卷可參（見本院卷十一第69-72 頁），故屬原合約範圍。

④項目10(5)部分經鑑定單位補充鑑定確認「現場確認頂樓未施作，僅做無塵室，故不允許追加」（見本院十第18頁）。

此部分現場既查無施作結果，自無由准許追加。

⑤項目00(0)(0)(0)(0)(0)(0)部分經鑑定單位補充鑑定結果「所列項目不只用於MAU ，也用於無塵室，故不予追加」、「屬於原合約範圍，不予追加」（見本院卷十第18-19 頁）。

此等項目既屬原合約施作範圍，即非追加工程，而不應核給任何款項。

⑷項目1 之項次2.6 、2.14、2.16、2.18、2.19、2.20、2.21、項目3 、項目4 之(0)(0)(0)(0)(0)(0)(0) 、項目5、項目6 、項目7 (1) 混凝土、項目7(2)、項目8 、項目9 、項目10(1) 至(4) 、項目11(4)(5)：上述工項多數經被告自承有追加情事，惟對金額及附屬工項可否計價有所爭執，此部分既經鑑定單位補充鑑定認定屬於追加工項，並依現場施作成果核定合理價格，依兩造契約約定，自應核給款項。

①項目1 部分A.項次2.6 ，被告對有增設「NFB 3P 100AF 70AT 80KA380V」並無爭執，補充鑑定結果亦認為應予追加（見本院卷十第7 頁）。

則與此項目有關之材料、工資等附屬工項自應核給。

B.項次2.14，被告雖不同意追加，惟經鑑定單位確認「廢水棟維修盤電源新增，同意追加」（見本院卷十第10頁），亦即該項目均屬新增設備，則與此項目有關之材料、工資等附屬工項自應核給。

Ｃ.項次2.16，被告雖不同意追加，惟經鑑定單位確認「NFB 3P 1000AF 1000AT 100KA 380V 」屬新增設備（見本院卷十第10頁），非為原合約工項所涵蓋，或依工程慣例原告應予施作之工作，則與此項目有關之材料、工資等附屬工項亦應核給。

D.項次2.18，被告抗辯原告未予舉證，經鑑定單位確認「S （特殊氣體）棟電源迴路新增，故同意追加，單價逕依合理價格核定」（見本院卷十第11頁），足證此工項為新增項目，與此項目有關之材料、工資等附屬工項亦應核給。

E.項次2.19，被告抗辯原告未予舉證，經鑑定單位確認「QA實驗室電源未規劃，故同意追加，單價逕依合理價格核定」（見本院卷十第11頁），可見此工項為新增項目，與此項目有關之材料、工資等附屬工項亦應核給。

F.項次2.20及2.21部分，經補充鑑定結果為「同意追加，依現場系統估算數量，始能追加，單價逕依合理價格核定」、「迴路數不夠，故允予追加，依現場系統估算數量，單價逕依合理價格核定」（見本院卷十第12頁），由是可知，鑑定單位認為現場數量確有超出合約約定範圍，且該等工項非原合約工項所得涵蓋，亦非依工程慣例應由原告施作之工項，則與此項目有關之材料、工資等附屬工項亦應核給。

②項目3 部分補充鑑定結果為「本工程漏列項，准予追加，依現場系統估算數量。

原告提出之單價（原證9 號第50頁、第56-57 頁）尚屬合理」（見本院卷十第13頁）。

可見系爭工項確屬漏項，而非屬合約報價之範圍，此部分與新增工作無異，與此項目有關之材料、工資等附屬工項亦應核給。

③項目4 部分項目4 之(0)(0)(0)(0)(0)(0)(0) ，被告對此部分工作有所追加均不爭執，補充鑑定結果為「合約需1 具12吋，但因自來水申請送審遲延，急需用水，故額外加裝一具4 吋，故准予追加。

金額依據單據」、「原合約未明確描述規格，原合約1 組現場有2 組，同意追加。

依單據金額核定」、「同意追加，逕依合理價格核定」或「驗收前就因設計瑕疵而損壞，改成電動閥，故准予追加，依合理單價」（見本院卷十第13-14 頁）。

可見上開工項非原合約報價之範圍，或依工程慣例應由原告施作之工項，且屬設計瑕疵而辦理變更，是此工項及有關之材料、工資等附屬工項亦應核給原告。

④項目5 及6 部分補充鑑定結果認為「因現場無法提供施作牆面及排氣管道，造成需移機變更，故以差價做追加，費用包含：增加風車到出口風管、在回風道支撐風車的鋼構及搬運風機的工資（878,219 －523,445 ＝354,774 ）」、「與原設計數量一致，因現場須變更提高設計規格，故僅追加差額」（見本院卷十第14-15 頁），可知上開工項係因現場因素或設計瑕疵而辦理變更，此部分既非可歸責於原告，自屬新增工作，而應核給追加工程款。

⑤項目7(1)混凝土、項目7(2)部分A.項目7 (1) 混凝土部分，經鑑定單位認定「屬被證12疑點澄清第25項範圍，故僅允許追加混泥土樑的施作部分，樑施作數量依照MWT-Q-0000000 ，而單價依照合約」（見本院卷十第15頁），故項目7(1)混凝土樑部分應屬新增工作，而應核給追加工程款。

B.項目7(2)之「項次14.2單開防火門1hr(發電機機房)900(W)* 2100(H) Fire Rated Single Door 1hr(Gene-rator Room)」施作數量增加，被告對於原告主張之追加數量亦不爭執，僅爭執計算之單價，本件既經鑑定單位補充鑑定應依照合約比例計價（見本院卷十第15頁），自應准許追加。

⑥項目8 部分項目8 共31小項，雖因原告無法提供經被告同意之竣工圖說，惟因現場確有施作該等工項，故由鑑定單位「依現場系統估算數量，單價依合理金額核定」（見本院卷十第15-17 頁），又該31小項中共有10小項之數量經鑑定單位依現場狀況估算為0 ，併予敘明。

⑦項目9 部分補充鑑定結果為「僅允許追加3-5 樓部分（約66m 高度），單價依照原合約，依現場系統估算數量」（見本院卷十第17-18 頁）。

即項目9 之空壓設備工程，就合約範圍外之3 至5 樓部分，現場施作之數量確有超出合約約定範圍，此部分既經鑑定單位依現場系統估算數量，並按合約單價計算追加工程款，自應准予追加。

⑧項目10(1)(2)(3)(4)部分補充鑑定結果分別為「原合約數量0 ，故同意追加，金額依照單據及合理工資」、「原合約數量1 ，故同意追加，金額依照單據及合理工資」、「因原設計材料耐壓度設計不足而引起爆管，故變更規格另外施作，故准予追加，單價依照原合約」、「同意追加，單價依合理金額核定」（見本院卷十第18頁）。

可知上開工項現場實際施作數量確實超過合約數量，或因設計瑕疵而辦理變更，故應核給追加工程款。

⑨項目11(4)及(5)部分經鑑定單位確認「屬設計漏項，故同意追加，單價依合理金額核定」（見本院卷十第19頁）。

可見系爭工項確屬漏項，而非屬合約報價之範圍，此部分與新增工作無異，與此項目有關之材料、工資等附屬工項亦應核給。

⑸項目1之項次2.7部分補充鑑定結果為「合約有24組迴路，現場只做17組，單價逕依合理價格核定」（見本院卷十第7 頁）。

原告施作數量經鑑定單位鑑定結果雖較原合約數量為少，惟此部分並非被告請求追減之項目，故應將此工項之追減金額臚列為0 元，鑑定單逕依現場數量及契約單價核算追減金額，非為可採。

⑹項目2部分：①就其中項次4.1 、4.2 、4.3 部分，原告業已在鑑定時表明不再主張，此由補充鑑定結果記載「將原設計4 尺改成2 尺，故應以追加差價辦理。

但原告已捨棄此項追加」等語可稽（見本院卷十第12頁）。

②另項次4.4 、4.5 部分，鑑定結果為「非本鑑定範圍」（見本院卷十第12頁）。

查本件送請鑑定前原告提出之追加工項明細確實未列入項次4.4 、4.5 部分，此有準備八狀所附附表1 及附表1-1 在卷可憑（見本院卷四第67、79頁）。

原告雖於鑑定後主張：追加金額有原證47、76號之MWT-Q-000000 0、MWT-Q-0000000 報價單可稽；

根據兩造會議記錄文件原證73號第44、45項，被告同意原告上開報價單所列工程項目為追加工程，且被告至少同意追加金額416,130 及548,923 元等語，並提出原證73會議結論為憑（見本院卷九第51頁）。

惟查，本件送請鑑定前，原告既未請求上開工項之追加工程款而不在本院委託鑑定範圍，鑑定結果到院後亦未請求補充鑑定，致此部分是否為原合約工項所涵蓋，或屬按工程慣例原告應施作範圍乙節，有所不明，況原告並未擴張聲明請求，故其請求追加上開工程款，為無理由。

⑺項目12部分①項目12假設工程為「Additional charges for dieselfee and generator during move-in period 」。

證人諾德思於本院則證述：5 月13日設備移入無塵室時有供電，電力是原告公司自己準備發電機供電的，這一部分在合約裡面應該沒有記載，後來我們有轉換為正常的供電，依照合約原告應該要向台電申請供電等語（見本院卷四第185 頁）；

參以原告提出之報價單，其上記載「The Cleanroom area needed to be pressured duringTool Move in, Electricity power from NSP constr-uction site was not avaliable. M+W provided gene-rator power( 250KVA) from 5/5/2011 until 6/10/0000 for MAU , FFU , Lighting .」等語（見本院卷十一第65頁），可知此項支出係原告為使被告將「生產製程設備」移機進入無塵室，租用發電機供電之額外費用。

此部分鑑定結果認為「台電申請用電延遲雙方均有責任，應由雙方分攤，故同意追加一半費用，依單據核定金額」（見本院卷十第19頁）。

②經查，兩簽訂之「工程承攬合約書」報價單第1 頁第1項台電配電廠工程可知，提供廠務系統運轉時所需之電力，屬於原告承攬工程之範圍（見本院卷一第23頁），另由依合約附件之施工規範「一般電氣條款」第1.6 條為電力供應，該條第2項並規定：「承包商須負責辦理電力、電話及無線電使用許可所需之審查事宜」之規定（見本院卷四第148 頁），可知電力設備及申請用電均為原告之契約義務，然原告未能於合約約定之100 年5月1 日完成「設備移機」之工程進度（包括廠務系統）之逾期原因，部分係因承攬土建工程之互助營造遲延交付無塵室及屋頂供原告施作所致，故應給予原告合理展延之工期，此部分經鑑定結果認為原告得合理展延工期至100 年6 月7 日（詳如爭點㈣之論述），而本件被告將「生產製程設備」移入無塵室之時間為100 年5 月12日及16日，有被告人員寄發之電子郵件可憑（見本院卷三第47頁），並經證人施華證述：被告實際在100 年5月13日把設備搬入無塵室，大概花了2 個月搬入設備，這是被告的另外一個部門負責的，沒有辦法搬完是被告公司的問題，不是原告公司的問題，機台很多要分階段搬入，所以要花比較久的時間等語（見本院卷五第20頁）。

可見此部分之額外費用支出係因被告要求原告在合理展延工期之100 年6 月7 日之前備妥電力，以供其將設備移入之費用，故100 年6 月7 日前之租用發電機供電之額外費用，自應由被告負擔。

依前揭估價單所示，原告請求之1,164,177 元為100 年5 月5 日至同年6 月10日共計37日之費用，依此分算被告應負擔之費用為1,069,784 元（1,164,177 ×34/37 ），原告請求追加此部分之工程款，應予准許，其餘金額不應准許。

４綜上所述，原告得請求之追加工程款為15,316,316元【參判決附表一】。

加計6.1%之間接費用（勞安費0.35% ＋清安費0.45% ＋保險費0.3%＋利潤管理5%，見本院卷一第23頁）即934,295 元（15,316,316×6.1%），未稅金額為16,250,611元（15,316,316＋934,295 ），含稅金額為17,063,142元（16,250,611×1.05，元以下四捨五入）。

鑑定報告中將追加工程款加計11% 間接費用（即將營業稅與其他間接費用合計），此種計算式將使前述6.1%間接費用未計營業稅，核與兩造約定未合，併此敘明。

(二)系爭工程有無「追減」情形？被告抗辯應追減工程款38,869,214 元 （附表3-3-1、附表3-3-2） ，有無理由？１被告抗辯：系爭工程原告有諸多數量未施作，應追減工程款至少38,869,214元，而追減之工程款又可再細分為「應追減工程」與「未依原契約圖說施作工程」二大類，此部分鑑定報告亦肯認被告所抗辯之追減工項有理由，僅因系爭合約就各追減工項規定之單價，與鑑定人訪價結果有所差異，鑑定人本於專業認定合理價格，認定被告至少得主張追減35,512,130元，被告對於鑑定結果無意見等情。

原告則主張：本工程係採總價承攬，除非另有工程之變更設計或新增項目，如原告係依合約規定之圖樣施作，則不論施作數量是否與被告原預估完成之數量相符，被告仍應依合約總價支付，不得擅自以施作數量與原預估之數量不符而主張追減；

原告於請領第4 次進度款時，原係以完成100%工程進度之前提下進行請款，但經被告自行核算數量後，其僅同意原告以工程進度之90.25%進行請款，故原告迫不得以僅能暫先以原工程進度之90.25%進行該期進度款之請款，不應據此逕認原告未依合約圖樣完成施作，或認原告有同意該追減數量之扣款之情形，故系爭合約第6條有關核給進度款之規定，不應作為兩造間已同意採實作實算方式計價之依據等語，並提出未經未經兩造印章之工程請款驗收表為據（見本院卷四第93頁）。

２經查，兩造簽訂之「工程承攬合約書」第5條第2項約定：「本工程係採總價承攬，其總價或單價均含機具、雜費、運費、管銷等開支及稅利，但不包含材料價款。

本合約經雙方議定工程總價，不論將來工資漲落或稅賦、匯兌變更，乙方皆不得藉詞要求貼補」（見本院卷一第8 頁）。

「材料買賣合約書」第5條第2項約定：「本材料係總價支付，附件訂單及報價單係以發包圖面及甲方補充說明估價，除另有規定外，其單價不得再變動，以便於甲方日後辦理追加減材料合約數量之依據…」（見本院卷一第138 頁，參不爭執事項第㈣點）。

另「工程承攬合約書」第8條第2項亦約定：「甲方在本工程進行中有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方接獲甲方變更之通知後，應即照辦，不得異議，對於工程增減數量，雙方依照本合約所定單價計算增減之，惟增減數量超過百分之10者，不在此限；

惟如有新增工程項目時，得由雙方共同議定合理之單價，運雜費、管理費、稅金則按原合約比例計算」（見本院卷一第10頁，參不爭執事項第㈥點）。

「材料買賣合約書」第7條則約定：「甲方有權依需要隨時變更本材料之規格及數量，乙方不得異議。

該項變更之材料如原合約已有單價則按原合約簽訂之單價計算，如為新增項目則雙方以議價方式決定，其他運雜、管理費及稅金依原合約比例計算，如因規格變更或數量增加致無法依原訂交貨日期交貨，得由甲乙雙方另行協議交貨日期」（見本院卷一第139 頁，參不爭執事項第㈥點）。

由兩造上開約定可知，若現場施作狀況與原契約約定內容（設計圖、施工規範與說明書及估價單）不一致時，且非屬「工程承攬合約書」第3條第3項約定按工程慣例為原告應做之工作範圍，兩造已約定工程款或材料價款應隨同調整。

另行政院公共工程委員會工程採購契約範本第3條第1項規定：「依契約價金總額結算。

因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。

若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。

但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限」，可見，非僅契約明文約定若現場施作數量與合約數量不合時，兩造可依約追加減價金，行政院公共工程委員會工程採購契約範本也認同總價承攬契約因契約變更結果可追加減工程款，並非不得變動契約金額，故被告請求追減工程款，核屬有據，原告主張本工程係採總價承攬，不得以施作數量與原預估之數量不符而請求追減，核非可採。

３本院於送請兩造合意之中華民國電機技師公會鑑定時，函請鑑定單位考量是否已為原合約工項所涵蓋，或屬按工程慣例原告應施作之工作，及「工程承攬合約書」第8條第2項約定（即工程追減數量如在10 %範圍內，依照兩造簽訂合約所訂單價計算追減工程款，如超過10% 範圍，則請鑑定單位逕依合理價格估算之）暨「材料買賣合約書」第5條第2款約定（即工程追減數量如在10% 範圍內，依照兩造簽訂合約所訂單價計算追減工程款，如超過10% 範圍，則請鑑定單位逕依合理價格估算之）等情，鑑定本件追減工程款應為若干？⑴電機技師公會鑑定結果（見本院卷七第125-126 頁）：①本件追減工程款為18,501,950元。

②本件原告有未依契約施作，應扣減工程款為17,010,180元。

⑵電機技師公會補充鑑定結果（見本院卷十第3 、20-31頁）：茲因原告主張鑑定單位僅以「第4 次工程請款驗收表」進行數量之認定，未查核系爭工程是否有因合約圖說與估價圖說不符所致之追減數量，亦未實際清點數量等情，本院遂再函詢鑑定單位，電機技師公會補充鑑定後認為：①被告新日光公司抗辯本件追減工程款為38,869,214元，必須要有一基準點作為基礎，才能判定。

所以鑑定單位（鑑定機關）提出：請兩造提出「最後一期工程估驗請款表」，經兩造提出說明，最後一期工程估驗請款表為第四期（次），雖有第五次請款，但被告並未同意，亦未付款。

故鑑定機關判定，以第四次工程請款驗收表為基礎（請參鑑定報告書第8 頁）。

②為確保鑑定精神，於民國104 年6 月29日（星期一）到現場會勘，並清點數量（請參考鑑定報告書第53-60 頁），且再度要求兩造分別各提出最後一次（第四次估驗之請款表），以方便鑑定參考之用（請參考鑑定報告書第53頁表）。

③現場會勘、清點數量表格中，有「清點數量」欄與「備註」欄，均有詳細記載，如第57頁「備註」欄有記載：「現場是橡膠塊，原告可追加。

該項避震器，原告用橡膠塊代替」。

又如第59頁「備註」欄有記載：「實際是350A，由原告追加，但該項追減」。

是以鑑定機關已完成「會勘時現場清點數量」不需「清點補充鑑定」。

４茲就被告抗辯追減工程部分說明如下【參判決附表二】：鑑定機關有關追減工程款之金額，依本院委託鑑定事項，即工程追減數量如在10% 範圍內，依照兩造簽訂合約所訂單價計算追減工程款，如超過10% 範圍，則請鑑定單位逕依合理價格估算之。

由於合約報價單是分細項記載，故被告抗辯所有扣減項目之數量均超逾10% 以上，鑑定機關並已依兩造合約約定估算合理價格，自無再計算間接費用及營業稅之必要，鑑定機關此部分扣減金額之核定，即屬妥適。

從而，本件「應追減工程」金額應為18,501,950元、「未依原契約圖說施作工程」應追減之金額則為17,010,180元，合計為35,512,130元，故被告抗辯與原告請求之工程款互為抵銷，在此範圍內，為有理由。

５本件原告固主張：原告於請領第4 次進度款時，原係以完成100%工程進度之前提下進行請款，但經被告自行核算數量後，其僅同意原告以工程進度之90.25%進行請款，故原告迫不得以僅能暫先以原工程進度之90.25%進行該期進度款之請款，鑑定單位僅以「第4 次工程估驗請款表」（原告誤載為「第4 次工程請款驗收表」）進行數量之認定，未查核系爭工程是否有因合約圖說與估價圖說不符所致之追減數量，亦未實際清點數量等情，並提出未經兩造蓋印之工程請款驗收表為據（見本院卷四第93頁）。

惟查，「第4 次工程估驗請款表」記載之估驗期間為「2011/8/2-9/20 」（見本院卷三第127 頁），已是被告主張廠務系統實際完工日期之100 年6月29日以後（原告主張之實際完工日期早於此日，參爭點㈣之說明），亦即原告為第4 次工程估驗請款時已是完工近2個月，衡情請款金額應已包括原告施作之所有工程範圍。

次查，原告主張鑑定機關未實際清點數量追減工項乙節，亦經鑑定單位補充說明已完成「會勘時現場清點數量」如上，並有現場會勘、清點數量表格附於鑑定報告中可查（見本院卷七第90頁反面至93頁），且鑑定單位檢送之附表關於「被告主張第四期領款累計量」與「鑑定技師判定追減數量」欄並不完全相同，有附表二可參，是以原告上開主張，核非可採。

６綜上所述，被告得請求之追減工程款為35,512,130元（18,501,950＋17,010,180）【參判決附表二】。

(三)原告承攬之系爭工程，是否存在「37項未完工及瑕疵」？被告抗辯工程瑕疵應扣款7,557,154 元（被證2 、附表1-5 ），並抗辯與原告請求之工程款互為抵銷，有無理由？１被告抗辯：關於系爭工程未完工及缺失問題，原告曾於102年5 月28日以被證6 號存證信函（中文翻譯詳被證6-1 號）表示，就當時被告所指出之66項未完工及缺失，除其中15項以外，其餘原告均同意將完成及改善，若將前揭被證6 號原告存證信函附件，與附表1-5 原告未完工及缺失項目清單比對可知，原告於被證6 號存證信函附件所承認之51項未完工及缺失項目中，有26項與附表1-5 所列之未完工及缺失相同，顯然就附表1-5 所列未完工及缺失項目清單，原告至少有26項並無爭執等情。

原告則以：本件經鑑定機關認定有瑕疵計32項（實為33項之誤）之部分，其中計有22項係於會勘時認定不存在（包含無法確認之部分），詎鑑定機關並未說明為何「會勘時不存在」之缺失項目卻仍被認定為瑕疵之理由，亦未附理由說明「會勘時存在之缺失屬於瑕疵」之依據等語。

２經囑託兩造合意之中華民國電機技師公會鑑定：系爭工程是否存在被告抗辯之「37項未完工及瑕疵」？如是，完成該等工項及修補該等瑕疵之合理金額為何？若該等未完工及瑕疵不能修補或修補所需費用過鉅者，應予扣款之合理金額為何？⑴電機技師公會鑑定結果（見本院卷七第114-123頁）：①未完成及缺失項目修繕分析，分為「電力系統power 」、「門禁系統cctv」、「空調系統ac」及「廢氣系統ex」4部分，分別表列如下（略）：②依據前述未完成及缺失項目修繕分析表內容，列出修繕金額總表如下（略）：③合理金額係參考被告估價單所列項目，原告被告工程承攬合約、材料買賣合約、技師事務所過往承辦之同性質工程而得。

④被告提供之發票影本品名過於籠統數量為一式，未能代表工程細項，而估價單日期2015年7 月20日不合理，不予採用。

⑤囑託鑑定之「37項未完工及瑕疵」，扣除按工程承攬合約書、材料買賣合約書無瑕疵之4 項不列入外，餘33項修繕金額不含間接費11.1% 應為＄5,096,014 元，含間接費11.1% 應為＄5,661,672。

⑵電機技師公會補充鑑定結果（見本院卷十第4 、32-35-1頁）：茲因原告主張：本件經鑑定機關認定有瑕疵（計32項）之部分，其中計有22項係於會勘時認定不存在（包含無法確認之部分），詎鑑定機關並未說明為何「會勘時不存在」之缺失項目卻仍被認定為瑕疵之理由，亦未附理由說明「會勘時存在之缺失屬於瑕疵」之依據等情。

本院遂再函詢電機技師公會補充鑑定，其函覆【紅藍字部分參判決附表三】：①會勘時不存在（或無法確認）之缺失項目，鑑定機關認定為瑕疵存在，其理由詳「工程瑕疵部分修正（回覆新竹地院答詢）P1Q1-106」excel 表（如附件三）藍色字體部份。

②所列項目經認定為瑕疵（會勘時存在）之理由，詳「工程瑕疵部分修正（回覆新竹地院答詢）P101-106」excel表（如附件三）紅色字體部份。

３按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；

民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張，民法第493條第1 、2 項、民法第498條第1項分別定有明文。

又定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間；

前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之；

後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條之規定屬之（最高法院86年度台上字第2903號判決參照）。

再按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物；

如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；

買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物；

不能即之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第356條定有明文，又前揭從速檢查通知義務之規定，依民法第347條之規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。

是以承攬及買賣標的物之瑕疵，定作人及買受人均有從速檢查及發見通知之義務，否則即不得再主張其有瑕疵擔保權利。

４經查，原告於102 年4 月22日寄發存證信函予被告請求給付工程尾款及追加工程款（見本院卷一第164-167 頁），惟為被告所拒，並寄發系爭工程之瑕疵清單予原告，原告於102年5 月23日收受瑕疵清單後，於102 年5 月28日寄發存證信函予被告（見本院卷一第245 頁），表達「NSP Punch ItemList which we received May.23.2013」、「Regarding tothe above issued list with a total of 66 punch itemswe agree to complete 51 items only. 」、「the remain-ing 15 items we do not agree to be called as punchitems due to the following... 」（即「我們在102 年5月23日收到被告寄發的瑕疵清單，關於以上66項瑕疵清單我們同意完成其中51項，其餘15項基於以下理由，我們不同意稱為『瑕疵』」，見本院卷一第246 頁、卷四第237 頁），堪認原告承認系爭工程共有51項工程尚待改善。

次查，證人施華於本院證稱：系爭工程約在100 年6 月29日廢氣處理系統完成時，被告就陸陸續續進駐使用，約在100 年7 月16日被告人員就進駐系爭無塵室開始生產等語在卷（見本院卷十一第60頁），由此足證原告至遲已於100 年7 月16日將系爭無塵室室內裝修新建工程之工作物交付予被告，被告迄至102 年5 月23日始主張系爭工程存在66項瑕疵，已逾前述瑕疵發見期間，本不得主張其有瑕疵擔保請求權，惟因原告同意完成其中51項，故本院認為經原告同意完成，且於被告實質舉證該等瑕疵存在之工項，被告始得扣減原告之工程款。

５茲就被告抗辯瑕疵扣減工程款部分說明如下【參判決附表三】：⑴就本院判決附表三之(1)電力（power）系統部分：①有關電力系統項次1 至3 部分：此3 項雖經鑑定機關認定為「工程承攬合約」之報價單及「材料買賣合約」之FMCS空調中央監控工程系統施工規範範圍內，而屬於原告應施作之工項，而同意扣減云云。

惟查，被告主張該3 項瑕疵時間既已逾瑕疵發見期間，依前揭說明，已不得主張其有瑕疵擔保權利，況此部分原告於102 年5 月28日寄發之存證信函（見本院卷一第249 頁）及訴訟中（見本院卷九第53-57 頁）均否認有此瑕疵存在，而鑑定單位會同兩造至現場亦未測試確認有此等瑕疵存在（見本院卷十第32頁）。

雖被告提出附件A-1 之102 年8 月21日採購單與訴外人拓西科技股份有限公司102 年8 月15日報價單及詳細表為憑（見本院卷六第195-198 頁），惟由拓西科技股份有限公司102 年8 月15日報價單可知，被告公司係新增「NSP 3BFMCS工程」，與系爭工程為3A廠無塵室工程有異（見本院卷六第196 頁），雖被告辯稱係因原設廠務監控系統無法使用，故需建置「3B SUPA 新建FMCS」系統云云，惟被告並未證明原廠務監控系統無法使用，尤其被告提出之採購單日期為102 年8 月21日，距離原告100 年7月16日交付系爭無塵室予被告已逾2 年，實難認該等費用支出與原告施作之工作瑕疵有關，故被告抗辯及鑑定結果扣減此部分之費用，難為可採。

②有關電力系統項次4 部分：被告抗辯此工項瑕疵之時間已逾瑕疵發見期間，惟原告於102 年5 月28日寄發之存證信函既同意修復此瑕疵並表示「已完成90% ，餘待測試」（見本院卷一第249 頁），鑑定結果亦為「測試報告部份項目未載明測試結果，表示尚未完成」而同意扣減40,000元（見本院卷十第32頁），故本院認為被告抗辯扣減此部分瑕疵修補費用即為有理。

③有關電力系統項次5 部分：被告抗辯此部分工程有「電氣室CDA 預留管套圖不良無法擴充Power station CDA extention valve relocat-ion.」之瑕疵（見本院卷八第156 頁），並提出泰創公司之請款收據6 張為憑（見本院卷七第24-26 頁）。

惟查，此部分鑑定單位認為現場雖然存在5 樓CDA 預留擴充空間不足改由1 樓主管路截管重新施作至5 樓之情形，並有被告提出之現場照片可參（見本院卷七第20-23頁），惟依兩造合約、施工圖說或工程慣例，此等情形非屬瑕疵，故將修補瑕疵金額臚列為0 元（見本院卷十第32頁），準此，是被告抗辯扣減此項費用，即屬無據。

④有關電力系統項次6部分：被告抗辯該項瑕疵時間雖已逾瑕疵發見期間，惟原告於102 年5 月28日寄發之存證信函中同意完成此工項（見本院卷一第249 頁），且鑑定結果為「依工程慣例，風車安裝必須有電源始能運轉」，而同意扣減25,300元（見本院卷十第32頁），自應准許被告扣減該金額，至於被告提出金額為43,500元之附件A-2 詳細表，僅為被告片面製作之表格（見本院卷六第200 頁），自不足為憑。

⑤有關電力系統項次7部分：被告訴訟前並未提出原告施作之工程有「H1113 4.16kV中壓啟動盤比流器容量，系爭合約圖說『E1-02 』記載規格為300A/5A ，現場實際安裝之規格為150A/5A 」之瑕疵，此有被告提出之瑕疵清單可憑（見本院卷一第249 頁）。

其於訴訟進行中始為此部分之瑕疵抗辯，顯逾瑕疵發見期間。

雖鑑定單位認為「合約圖說E1-02 中H1113 盤CT300/ 5A ，台電送審圖H1113 盤CT 300/5A 」等情，惟鑑定單位會同兩造在現場既未發現有此瑕疵存在（見本院卷十第32頁），被告提出之附件A-2 詳細表復為其片面製作表格（見本院卷六第200 頁反面），是此部分難認被告有瑕疵擔保之權利存在，此項費用不應扣減。

⑵就本院判決附表三之(2)門禁系統（cctv）部分：①有關門禁系統項次1部分：查被告主張該項瑕疵時間已逾瑕疵發見期間，惟原告於102 年5 月28日寄發之存證信函中承認有此缺失（見本院卷一第250 頁）。

鑑定單位則以「被證6 號附件，原告表示收到新日光2013.5.23 缺失項目明細表（即瑕疵清單）」為依據，而認為現場會勘時雖不存在此瑕疵，而仍同意被告扣減工程款240,000 元（見本院卷十第33頁）。

惟查，被告在民事陳報㈠狀所附附表1-2 之「說明及計算依據」欄位表示：「1.CCTV/Security 系統軟體有瑕疵，不穩定且會當機等瑕疵，原告置之不理，亦不提供原始碼（source code） 供被告自行修正瑕疵及程式錯誤，故需請其他廠商進行整套軟體及相關搭配硬體更換，…。

2.茲因被告另在建置：『3B SUPA CCTV』（非本案），因此被告目前就原系爭CCTV/Security 之問題，併同『3B SUPA CCTV』之建置，暫以改善之方式處理…」（見本院卷六第191 頁）。

可見被告於原告施作門禁系統後另新增3B廠無塵室之門禁系統工程（見本院卷六第201-202 頁），被告基於管控需要，將原告施作之門禁系統與該新增之數位監視系統予以整合，係其額外新增之需求，況被告提出之附件A-3 報價單、A-14至A-16統一發票，並未見訴外人泰宇網通股份有限公司在施作該新增FAB 3B CCTV 工程時，有併同進行FAB 3ASUPA CCTV 之改善工程（見本院卷六第202 頁、卷七第33-37 頁），綜上，原告所施作之門禁系統在鑑定單位會勘時既不存在被告所指之缺失，被告復未能提出修復瑕疵之估價單、發票為憑，則鑑定單位以30天每天單價8,000 元估算修復費用為240,000 元（見本院卷七第118 頁），即乏所據。

是本院認此項瑕疵容屬存在，惟因無法確認瑕疵之情況，應認被告就此部分舉證尚有未足，故此項費用不予扣減。

②有關門禁系統項次2 及4 部分：查被告主張該項瑕疵時間已逾瑕疵發見期間，惟原告於102 年5 月28日寄發之存證信函中承認有此缺失（見本院卷一第250 頁）。

鑑定單位則以「依使用者反應說明及工程慣例」為依據，而認為現場會勘時雖不存在此瑕疵，而仍同意被告各扣減工程款76,450元（見本院卷十第33頁）。

惟查，被告在民事陳報㈠狀所附之附表1-2「說明及計算依據」欄位表示：「3.被告雖就原設CCTV/Security 為上揭暫時改善，卻仍有諸多瑕疵無法改善，例如電梯CCTV影像仍然薄弱、南側警衛室CCTV訊號不良，且錄影畫面因訊號不良而斷斷續續」（見本院卷六第191 頁），可見，被告自承其委請泰宇網通股份有限公司新增FAB 3B CCTV 工程時，併同改善原告施作之門禁系統後，仍存在此2 項瑕疵，然鑑定單位會同兩造現場會勘結果並無此等瑕疵存在（見本院卷十第33頁），由此堪證，被告抗辯之此2 項瑕疵要屬其主觀之想法，鑑定單位為客觀判斷後並不認為此項瑕疵存在。

是鑑定單位以「依使用者反應說明及工程慣例」、「被告謂已自行改善」為據（見本院卷十第33頁），認為此2 項得各扣減76,450元，即非可採，故此部分被告不得扣減原告之工程款。

③有關門禁系統項次3 部分：被告抗辯「防火門磁力扣尚未施作」乙節，業據提出系爭合約圖說SA-01 上載「伍. 消防連動1.系統能夠與消防火警連動，依火警發報區域解除該區域門禁電銷。

當火警發報解除該區域門禁電鎖自動恢復管制功能」等語為憑（見本院卷四第108 頁），此項經鑑定後亦以「依工程圖說SA-01 圖例說明中有電磁鎖及門禁軟體規範，伍. 消防連動1.系統能夠與消防火警連動…等」為由而認定修補瑕疵金額為37,625元（見本院卷十第33頁），原告前亦承認此工項因需被告之協力而未完成（見本院卷一第250 頁），此工項既未施作自應予以扣減，因被告提出之70,000元修補估價單並未蓋用承攬包商即訴外人九合工程股份有限公司之大小章（見本院卷六第205頁反面），故此部分應以鑑定單位鑑定之37,625元為修補瑕疵金額之依據。

④有關門禁系統項次5 部分：此項雖經鑑定單位鑑定「一般規定，系統軟體原始碼屬付費者所有」，而同意扣減750,000 元（見本院卷十第33頁）。

惟查，被告主張該項瑕疵時間既已逾瑕疵發見期間，依首揭說明，已不得主張其有瑕疵擔保權利；

況此部分原告於102 年5 月28日寄發之存證信函所載「NOTENDER」（意指不在投標提供之範圍，見本院卷一第250 頁）及訴訟中均以系爭合約並未要求原告應開放系統軟體之原始碼為由（見本院卷九第59頁），而否認有此瑕疵，本院認為原告主張授權碼不在合約範圍乙節核與消費者購買軟體，一般僅取得軟體之使用授權，而未取得軟體所有權之常情一致，參以被告提出訴外人泰宇網通股份有限公司施作新增FAB 3B CCTV 工程時亦僅提供軟體授權，有該公司報價單上載「NTR 錄影管理軟體（NUUO IP PLUS LISCENSE） 」等語可參（見本院卷六第202 頁），況被告並未提出任何合約約定證明系統軟體原始碼為其所有，是以鑑定單位就此部分認定「系統軟體原始碼屬付費者所有」，而扣減兩造估價單上「網路型錄影系統管理軟體」1 套之全部價格750,000 元（見本院卷一第91頁），即非可採，此部分應認為被告主張扣減原告之工程款，為無理由。

⑶就本院判決附表三之(3)空調系統（ac）部分：①有關空調系統項次1部分：A.此項雖經鑑定機關認為「1.無塵室功能測試及驗收規範4.測試方法及驗收標準溫度及溼度OPERATION 階段檢測資料僅供參考，原告未提出測試數據、2.空氣管路數量減少，雖截面積變大，亦無助於溫度之均勻度」，而同意扣減（見本院卷十第34頁）。

惟查，被告主張該項瑕疵時間既已逾瑕疵發見期間，依前揭說明，已不得主張其有瑕疵擔保權利，況原告於102 年5月28日寄發之存證信函所載「M+W FOLLOW TENDER 」（指原告公司依據投標內容施作，見本院卷一第251頁）及訴訟中均否認有此瑕疵存在（見本院卷九第61-62 頁），而鑑定單位至現場亦因「運轉中無法測試」確認有此瑕疵存在（見本院卷十第34頁），故此部分究竟有無被告所抗辯溫控未符合需求之瑕疵存在，並非無疑。

B.證人即原告公司負責無塵室驗證之品管專員陳德安於本院結證：我有參與原告在被告公司台南廠區的無塵室新建專案，負責無塵室驗證，我有針對系爭工程的無塵室進行量測，原證20第3 頁以下這份報告是無塵室認證的SOP 程序，下面記載A.CHEN是我，我的英文名字是Ander Chen，這份文件是我在2011年3 月2 日製作的，這份報告百分之90是制式的SOP ，我有根據這個案子的需求而做調整，這份SOP 與原證19【即被證4 之「無塵室功能測試及驗收規範」】百分之90是一致的，原證19的規範並不完整，2.1 的空氣微粒子計數器不一樣，我們用的儀器型號是SFP210，底下還有很多東西不一樣，不一樣的地方大概都是測試的設備不一樣，原證20的SOP 有提交業主審查，這份SOP有記載要進行的測試應該在什麼樣的條件下進行（證人當庭用螢光筆標示出第4 、5 、6 、7 、8 、9 、10點）…，我是100 年的5 月中旬開始進行量測，我先做第4項濾網風速測試，第5項濾網洩漏測試，第6項潔淨度測試，第7項照度測試，第8項噪音測試，第9 壓差測試。

我是100 年6 月底，7 月初開始施作第10項溫、濕度測試，因為那時候才達到溫、濕度的控制，要有乾盤管的控制，之後才能作溫、濕度的控制，5 月的時候，乾盤管控制設備還沒有完成，那時冷卻水塔還沒有好…，我一開始進行測試時，被告公司的設備還沒有移入，進行測試中，設備開始移入，設備移入有些會影響我測試的結果，有些不會，實際在設備開始移入時，我的測試結果是符合標準結果的，卷二第258 頁原證20這份認證報告是我製作的，測試結果除了第7項照度以外都符合剛剛所提到的SOP …。

被證4 「無塵室功能測試及驗收規範」第4 頁第4 點記載A 至G 測試項目就是我所說SOP 中的第4至10的測試，第4 點是指原告要保證在AS BUILT階段所進行的測試結果必須符合要求，我在進行測試時，測試結果符合要求，第4 點記載C 項目跟G 項目是指原告在AT REST 階段也要保證符合要求，我的認知我的測試是在AS BUILT階段的測試，後來就沒有辦法進行AT REST 階段的測試，因為業主就已經進行裝機，我就沒有時間點去測試，所以C 、G 項目在AS BUILT階段有做測試，但在AT REST 階段沒有做測試，這樣的測試仍然符合剛剛所講的SOP 程序，C 項目是6 月底才做，其他都是5 月做的，因為原告沒有通知我去做，而且業主的機器一直在裝機，沒有停下來，接著就試俥生產，所以我沒有時間點去做AT REST 階段的測試，但在AS BUILT階段有做C 、G 項目的測試，C項目在6 月底，G 項目是在5 月底，6 月初的時候。

…在測試報告完成之前，原告公司可以確定自己施作的無塵室符合契約標準，因為測試完有紙本，紙本可以證明，第一次A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 項目的測試在100 年的7 月初就已經全部測試完成，除了照度的問題外，那時就可以知道無塵室的其他測試符合契約標準，照度是後來改了規範才符合標準。

AS BU-ILT 階段的定義是除了測試人員以外，沒有其他人員在測試現場，設備也不能進入，但業主硬要讓設備進來，我也不能怎麼樣…，因為現場的照度達不到當初的規範，所以被告公司同意修改規範，所以我才會到11月才製作報告，我在設備進入的狀態下進行測試，測試結果除了照度以外，其他都符合要求等語在卷（見本院卷六第9-15頁）。

由證人陳德安前揭證詞及原證20之「Measurement Report」之9.6 顯示均溫在22-26 度間，溫控符合驗收要求（見本院卷二第307 頁），可知原告確實已於100 年5 月至7 月初完成合約附件「無塵室功能測試及驗收規範」A 至G 項之測試，除了F 項之照度未通過測試外，其餘包括溫溼度之測試均已符合原告提出經被告簽收之原證20「Stand-ard-Operation-Procedure for Cleanroom Certifi-cation Measurements」即無塵室測試方法之標準操作程序（見本院卷二第234-257 頁）。

C.被告固抗辯：原告未提出AS BUILT之驗收檢測資料，原證20第5 頁起之OPERATION 階段測試結果，未經被告審查通過，且非合約規定原告應保證之AS BUILT階段測試云云（見本院卷六第192 頁）。

經查，無塵室之溫度必須要有乾盤管的控制，惟證人陳德安於100年5 月開始進行測試時，頂樓冷卻水塔及乾盤管控制設備尚未完成，故延至100 年6 月底7 月初始為無塵室之溫度測試，然被告已於100 年5 月13日開始進行設備移機，致證人陳德安無從就無塵室溫度部分進行「無人員進入、無設備進入」之AS BUILT階段測試，僅能進行「無人員進入、但設備已進入」之AT REST階段測試，惟此肇因於被告遲延交付無塵室土建工程及對原告提出之「施工進度表」審查不週所致，雖原告對於遲延完成廠務系統亦有可歸責之事由，惟其得合理延展工期至100 年6 月7 日（詳後述爭點㈣之說明），故被告急於100 年5 月13日進行設備移機，致原告無從進行無塵室溫度之AS BUILT階段測試，難認可歸責於原告。

況且，未進行溫度部分之AS BUILT階段測試，不等同原告施作之無塵室存在溫度控制瑕疵，此由證人施華證述：（問：如果AS BUILT的部分是A 到G 的部分都要作，那為何「無塵室功能測試及驗收規範」4.3 到4.7 要特別指明AT REST ，而不是像4.1 到4.2 指明AS BUILT？）可能這個規範的設計沒有很一致，但是我認為AS BUILT的階段就是要符合這7 項的測試，機器移入後，溫濕度、壓力、潔淨度很重要，所以4.3 到4.7 在AT REST 的階段一定要達到測試驗收的標準，4.3 到4.7 在AS BUILT的階段並沒有那麼重要等語（見本院卷五第23頁反面），可知在AT REST 階段測試符合合約附件之「無塵室功能測試及驗收規範」，即難認為原告施作之無塵室工程有未符合兩造約定之瑕疵。

本件依證人陳德安之證詞及原證20之「Measurement Report」之9.6 顯示均溫在22-26 度間，溫控符合驗收要求（見本院卷二第307 頁），已難認定系爭無塵室存在溫度控制之瑕疵。

至於該「Mea- surement Report」未經被告審核驗收之原因係因兩造對於系爭工程之追加減、是否完工、有無逾期等有所爭議，被告拒付工程尾款及辦理驗收程序所致（參爭點㈥之說明），尚難資為系爭工程有「Cl-ean room 溫控未符合需求」之瑕疵，故鑑定單位以「1.無塵室功能測試及驗收規範4.測試方法及驗收標準溫度及溼度OPERATION 階段檢測資料僅供參考，原告未提出測試數據」為由，認為瑕疵存在，即乏所據。

D.末查，被告雖提出A-5 詳細表、A-17採購單、A-18統一發票為憑（見本院卷六第207-209 頁、卷七第38-43 頁），主張其另委請訴外人富景工程行建置新系統支出1,995,500 元。

惟查，依A-17採購單、A-18統一發票可知，被告係於101 年11月23日採購建置新系統，訴外人富景工程則於102 、103 年陸續完工後向被告請款，採購時間距離原告100 年7 月16日將無塵室新建工程交付予被告開始生產已有1 年4 個月以上，該無塵室已進入「無塵室功能測試及驗收規範」之「人員進入、設備進入、已開始生產」之OPERATION 階段，其內之A 濾網風速、B 濾網洩漏，C 溫溼度、D壓差、E 噪音、F 照度、G 潔淨度均非如同AS BUILT、AT REST 階段應由原告保證之狀態，此由「無塵室功能測試及驗收規範」第4 點之表格就OPERATION 欄位之前揭A 至G 項均未打○要求原告保證可知（見本院卷一第239 頁），蓋被告將設備移入無塵室後開始生產之OPERATION 階段，無塵室內之狀態受到被告移入機器、進入人員數量暨實施之防護措施影響，屬被告之控制範圍，非原告可得保證，該階段之溫度控制縱有均勻性不足之情形，亦非屬工程瑕疵，故被告於系爭無塵室開始生產有1 年4 個月後，認為有溫度均勻性不足之情形，而委請訴外人富景工程行建置新系統之花費，亦難認係修補瑕疵之費用。

綜上，本件被告急於將設備移入無塵室，復拒絕驗收，於102 年5月23日提出瑕疵清單予原告之時間又逾瑕疵發見期間，訴訟中並未提出無塵室溫度於AS BUILT、AT REST階段不符合兩造約定之任何測試證明，鑑定單位徒以OPERATION 階段之溫度均勻性不足而認定瑕疵存在，難認可採，故被告以其採購建置新系統之費用與原告請求之工程款互為抵銷之抗辯，即非有理由。

②有關空調系統項次2 、3 、12部分：被告抗辯此部分工程存在「冰水機房管路Support 不符合規範」、「PCW Tank未符合未來擴充需求.PCW tankfunction need meet FAB3A－D requirement.」、「空調水泵防震基座抗側震能力不足」之瑕疵（見本院卷八第156-157 頁）。

查，被告主張該3 項瑕疵時間既已逾瑕疵發見期間，依前揭說明，已不得主張其有瑕疵擔保權利，況此部分原告於102 年5 月28日寄發之存證信函否認系統項次2 、3 瑕疵存在（見本院卷一第251 頁），經鑑定單位會勘後認為項次2 冰水機房管路、項次12空調水泵防震基座部分「存在」被告抗辯之情形，PCWTank部分則「不存在」被告抗辯之情形，惟此3 項次之工項，依兩造合約、施工圖、工程慣例均不屬於原告之契約責任範圍而非瑕疵（見本院卷十第34-35 頁），準此，被告抗辯扣減此項費用，即屬無據。

③有關空調系統項次4 至8 、10、13至15部分：被告主張該等瑕疵時間雖已逾瑕疵發見期間，惟原告於102 年5 月28日寄發之存證信函同意完成此等工項（見本院卷一第251 頁），此等項次經鑑定機關認定為瑕疵存在而鑑定修補費用如附表三所示（見本院卷十第34-35 頁），此等部分自應准許扣減。

至於扣減之金額，經被告提出A-6 即被告FAB 3B廠新建工程時併同修補之估價單（見本院卷六第225 頁反面）供鑑定單位參酌，並由鑑定單位自行估算合理修復費用如附表三所示，自應准許被告扣減此部分之瑕疵修補費用。

④有關空調系統項次9 、11部分：原告於102 年5 月28日寄發之存證信函雖否認有此2 項瑕疵存在（見本院卷一第251 頁），並於訴訟中提出原證25即設備供應商創新冷凍空調系統技術服務股份有限公司出具之「MAU Measurement report」為憑（見本院卷二第317 頁）。

經查，兩造於合約附件之「潔淨室外氣空調箱規範」第2.4.7 條約定「盤管性能證明容量、壓降、及選擇程序均按照ARI410（按指強制循環冷氣及援氣盤管）之規定（檢附工研院檢測報告亦同）」（見本院卷四142 、139 頁），原告未依約定提供工研院之檢測報告，自有未合；

此外，原告提出之「START-UPAND COMMISSIONING ACCEPTANCE」（運轉驗收報告書）確有「馬達開度及回授值校正」、「控制馬達回授值校正」等文字（見本院卷二第150 、152 頁），堪證鑑定結果項次9 部分「原告未提有溫度溼度量測檢測報告及潔淨室外空調箱工研院檢測報告」、項次11部分「未收到測試調整紀錄及馬達開度回授值校正紀錄」，堪為可採（見本院卷十第34-35 頁），此部分雖非原告施作之空調系統存在缺失，故無瑕疵發見期間之適用，而原告未依約提供工研院出具之「潔淨室外空調箱工研院檢測報告」及「測試調整紀錄及馬達開度回授值校正紀錄」，鑑定單位合理估算性能量測、報告書製作及雜費，報告書撰寫、系統調整及工資費用，自應准許被告扣減工程款。

⑤有關空調系統項次16部分：原告於102 年5 月28日寄發之存證信函否認有此瑕疵存在（見本院卷一第251 頁），於訴訟中並主張：系爭合約對MAU 冰水盤管並無400A之口徑管路規格，原告已提出原證25 號MAU測試報告及原證26號冰水流量測試報告，符合合約要求，堪認MAU 之冰水盤管冷卻能力並未有不足之瑕疵（見本院卷九第65頁）。

惟鑑定結果為「1.材料買賣合約" 無塵室功能及驗收標準" 平均分佈點驗收標準24±2 ℃45±10% 原證25號MAU 測試報告未符合驗收標準。

2.圖說未記載風管400A，但材料買賣合約98/115鍍鋅鋼管400A--15米，無250A規格」，堪認此部分原告確有未依材料買賣合約施作400A之口徑管路規格之缺失，然此部分被告提出瑕疵明細之時間既已逾瑕疵發見期間，復為原告所爭執，依前揭說明，被告已不得主張其有瑕疵擔保權利。

⑷就本院判決附表三之(4)廢氣系統（ex）部分：被告主張附表三之 (4)廢氣系統（ex）有如附表三所示之9 項瑕疵，雖其主張時間已逾瑕疵發見期間，惟比對原告於102 年5 月28日寄發之存證信函，其同意完成此9 項工項（見本院卷一第252 頁），經鑑定單位鑑定後除項次3之瑕疵不存在外，其餘瑕疵存在而估算修補費用如附表三所示（見本院卷十第35-1頁）。

項次3 部分既然原告承認有此瑕疵而未改善完成，現場勘察時雖不存在瑕疵，惟此應要係被告自行改善完成，故廢氣系統各該項次均應准許扣減工程款，鑑定意見應足採取。

６綜上所述，被告得以系爭工程瑕疵與原告請之之工程款為抵銷抗辯之金額為754,718元（電力系統65,300元＋門禁系統37,625元＋空調系統323,789 元＋廢氣系統328,004 元）【參判決附表三】。

由於鑑定意見表示此部分合理金額係參考被告估價單所列項目，兩造簽訂之工程承攬合約、材料買賣合約、技師事務所過往承辦同性質工程而得，並敘明屬未稅金額（見本院卷七第114 頁以下、第122 頁反面至123 頁），是以此部分之瑕疵修補合理價格，應再加計6.1%之間接費用（勞安費0.35% ＋清安費0.45% ＋保險費0.3%＋利潤管理5%）即46,038元（754,718 ×6.1%，元以下四捨五入），未稅金額為800,756 元（754,718 ＋46,038），含稅金額為840,794 元（800,756 ×1.05，元以下四捨五入）。

(四)原告是否逾越「工程承攬合約書」及「材料買賣合約書」第4條約定之設備移機期限？被告以原告違反上開約定而有逾期情事，應給付逾期違約金51,000,000元，並抗辯與原告請求之工程款互為抵銷，有無理由？１兩造主張抗辯如下：⑴被告抗辯：兩造簽訂之合約第4條第2項均明定：「工程期限：民國100 年5 月1 日，設備移機」，所稱「設備移機」，係指原告施作之無塵室環境應建立至符合合約規範要求，包括：原告施作之「廠務系統」（例如: 製程冷卻水系統、壓縮乾燥空氣系統、製程真空系統、廢排氣系統、電力系統、乾盤管冷卻系統等）及「廠務支援系統」已安裝完成並試俥，以及原告施作之「無塵室系統」功能符合系爭合約「無塵室功能測試及驗收規範」所列之驗收標準等，俾讓被告自己購置之設備（即被告之生產製造機台設備，以下稱被告之「生產製程設備」）得以移機進入，繼續與原告施作之「廠務系統」（例如：電力及製程冷卻水等管路系統）進行銜接工作（即所謂之「二次配（Hook-up） 工程」）及運轉；

縱認系爭廠房土建房屋頂交付日期，對原告施工進度稍有影響，惟屋頂應施作冷卻水塔系統及廢氣處理系統之區域，已分別於100 年5 月3 日及100 年5 月7 日交付予原告，是原告依其自己排定之時程，至遲應於100 年5 月7 日後23天內，即100 年5 月30日前讓無塵室達到設備移入之合約條件，惟原告遲至至100 年6 月21日完成冰水系統後，無塵室系統之功能始臻完備，100 年6 月23日完成壓縮乾燥空氣（高壓空氣）（CDA ）系統及製程冷卻水（PCW） 系統，100 年6 月24日完成製程真空（PV）系統，100 年6 月29日完成廢氣處理之後，廠務系統始建置完成，原告顯然未能於100 年5 月30日前就系爭工程完成達到可進行「設備移機」之狀態，查原告至少於100 年6 月29日前仍無法履行「設備移機」之約定，被告依「工程承攬合約書」第10條、「材料買賣合約書」第9條之約定，至少仍得計罰原告逾期30日之逾期罰款4,590 萬元（每日罰款153 萬元×30日）；

再退萬步言之，若鈞院肯認鑑定報告之鑑定結果，認系爭合約第4條之工程期限自100 年5 月1 日起應再展延37日（即至100 年6 月8 日），惟原告至少於100 年6 月29日前仍無法履行「設備移機」規定，則被告依約至少仍得計罰原告逾期21日之逾期罰款3,213 萬元（每日罰款153 萬元×21日）等情。

⑵原告則以：兩造約定之「設備移機」自文義解釋，系爭合約僅要求原告之工程進度應使被告於「100 年5 月1 日」時能夠開始進行「設備移入（Ready for Equipment movein）」即可；

系爭合約附件「投標須知」之規定，與系爭合約本文相牴觸，不應作為解釋「設備移機」含義之依據；

至於「無塵室功能測試及驗收規範」亦不應作為解釋「設備移機」含義之依據；

設備移機並無工程慣例，原告也未同意被告於100 年4 月19日工務會議週報中針對「設備移機」之定義；

原告雖未能使被告於100 年5 月1 日時進行設備移機，但此乃肇因於被告未能於100 年3 月1 日前將建物主結構交付予原告以利原告進行施作無塵室，被告遲至100 年3 月28日（遲延逾4 週）始將建物結構交付予原告，故被告同意原告於「100 年5 月16日」前使設備進行移機（Ready for move in） 即可，系爭工程之3 樓無塵室於100 年5 月11日前，已完成地板、隔間、天花板的過濾器、通風扇及照明而可讓被告公司設備進行移入，且被告確實於5 月13日開始將設備開始移入無塵室，原告並未違反工程期限之約定。

縱鈞院認為系爭合約工程期限約定所指之「100 年5 月1 日，設備移機」，係指冰水系統、壓縮乾燥空氣系統（CDA） 及製程冷水系統（PCW） 及廢氣處理系統均完成，但被告已同意可展延至100 年5 月16日；

且該系統全部完成之遲延係因被告移交土建（3 樓無塵室、頂樓及管道間）供原告施作之時間遲延所致，顯不可歸責於原告等語。

２合約第4條第2項約定「設備移機」之意義為何？⑴查兩造簽訂之「工程承攬合約書」及「材料買賣合約書」第4條第2項均約定：「工程期限：民國100 年5 月1日，設備移機」。

茲因兩造對於合約第4條第2項約定「設備移機」之意義有所爭執，致被告是否得依「工程承攬合約書」第10條、「材料買賣合約書」第9條之約定，自工程款中扣減逾期罰款有所爭議，經詢鑑定單位亦函覆「設備移機」並無「工程慣例」可循，端看合約內容所規定（見本院卷七第123 頁）。

故於茲首應審究者乃前揭「設備移機」約定之意義為何。

⑵按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文；

又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號、19年上字第58號、39年台上字第1053號判例意旨參照）。

經查：①「工程承攬合約書」及「材料買賣合約書」第4條均約定：「工程期限：民國100 年5 月1 日，設備移機」（見本院卷一第7 、137 頁、參不爭執事項第㈢點）。

②合約附件之「投標須知」第6 點規定：「本工程應於接到訂單起，備料、預製，並於100 年5 月1 日以前完成本工程之安裝試俥及品質檢定」（見本院卷三第9-10頁、參不爭執事項第㈢點）。

③合約附件之「施工進度表」ID14記載：RFE（Ready forEquipment）Start May1,2011、Finish May2,2011（見本院卷三第32頁）。

④合約附件之「無塵室功能測試及驗收規範」第1.4 條「NEBB：美國國家環境平衡協會所制定無塵室測試之標準規範。

目前無塵室測試分三階段：第一階段As Built、第二階段At Rest 、第三（誤載為二）階段Operation 」。

又「As Built：無塵室架構及空調都完成，無人員進入、且無設備進入。

At Rest ：無塵室架構及空調都完成，無人員進入、但設備已進入。

Operation ：無塵室架構及空調都完成，人員進入、設備進入，已開始生產」（見本院卷一第238 頁）。

⑤被告公司人員田智雄於100 年4 月20日寄發之電子郵件所附100 年4 月19日會議紀錄即「本週新增追蹤事項」第30點提及「NSP （即被告）強調無塵室ready 的定義是ready 機台move-in ，且也是ready to Hook-up」（見本院卷五第92-93 頁，即被證37）。

⑥證人即被告建廠小組之廠務部經理施華則到庭證述：我負責所有工程的進行，還有監督工程進度，專案管理等；

（問：這個工程契約有約定完工期限嗎？）依合約的內容是在100 年5 月1 日需完成無塵室的功能及無塵室製程設備之廠務供應系統必須試俥完成，讓機台設備能夠搬入無塵室；

（問：上開所述是依合約或合約附件的什麼約定？）工程承攬合約第4條所載「設備移機」，無塵室功能測試及驗收規範第1 點的1.4 的第1 階段「AS BUILT」的階段，合約第4條所載的「設備移機」只要到「AS BUILT」的階段就可以了，「AT REST 」是設備移入後要進行的階段，「AS BUILT」的階段要符合上開測試及驗收規範的第4 點A 到G 的7 項測試，廠務供應系統（製程冷卻水系統、高壓空氣系統、真空系統、廢排氣系統、電力系統、乾盤管冷卻系統）也要完成試俥。

「AS BUILT」就是準備給設備移入，「AT REST 」就是設備移入後要做製程設備的二次配工程，一次配是指天花板上面的廠務系統管路，二次配工程是指天花板銜接到製程機台的廠務系統。

（問：契約第4條記載的設備移入是指那一個階段？）就是100 年5 月1 日要達到「AS BUILT」的階段，5 月2 日以後就要開始進行「AT REST 」的階段。

（問：原告是何時完成你上述的工作？）100 年6 月21日完成冰水系統供應，6 月23日完成高壓製程供氣及真空系統（PV），6 月29日完成廢氣處理設備（GEX/AEX/VEX 廢排氣系統），前開所述的工作都是「AS BUILT」的階段要完成的，因為它們都是天花板以上的管線工程，所以是「AS BUILT」的階段等語（見本院卷五第19-19 頁反面）。

依證人施華之證詞可知「投標須知」第6 點所指係原告施作之系爭無塵室新建工程須於100 年5 月1 日以前達到「AS BUILT」之階段，而廠務系統亦應於該日前完成安裝試俥，以利被告購置之「生產製程設備」得以移機進入無塵室進行二次配管工程。

審酌兩造簽訂系爭工程合約之目的在於建置無塵室以供生產，原告除施作無塵室內裝工程外，亦施作廠務系統（即供被告購置之「生產製程設備」運轉時所需之機電系統、壓縮乾燥空氣（CDA） 、製程真空（PV）、廢氣處理（EXS） 及製程冷卻用水（PCW） 、冰水系統（CWS） 等），上開廠務系統苟未於「設備移機」前完成一次配管之工程進度，則被告購置之「生產製程設備」縱使移入無塵室，亦無從接續進行二次配管以利安裝使用，則兩造契約約定之「設備移機」工程期限即失其意義，是以被告抗辯合約第4條約定「工程期限：民國100 年5 月1 日，設備移機」，除使系爭無塵室於100 年5 月1 日達到可供設備移入外，廠務系統亦應於該日以前完成安裝試俥等語，核與契約目的及經濟價值相符，尚非無據。

⑦雖原告主張合約附件之「施工進度表」ID14並無「rea-dy for hook up」記載，且依ID12（Clean room Sys-tems Construction）之記載可知，其施作之預訂期間是從100 年3 月7 日起迄100 年6 月20日為止，故無塵室之施作工期，係預計至100 年6 月20日為止，顯非被告所稱之100 年5 月1 日等語。

此核與鑑定結果認為「『施工進度表』雖為原告所提出，然已屬於合約內容，但其中有諸多工程期限是在約定100 年5 月1 日設備移機之後完工，顯無法完成被告所要求之As Built測試」乙節相符（見本院卷七第123 頁）。

證人即原告之儀器管控部門經理諾德思亦於本院證述：施工進度表是我們的專案里程碑設定的，顯示我們設計跟建造的時間，以及當天應該做什麼，進場的關鍵時間，什麼時候被告公司要把主建物交給原告公司，還有我們什麼時候要安裝這個系統，然後是無塵室的建造施工，及無塵室的認證，及根據主約要讓所有的設備在100 年5 月1 日讓場地可以整備完成，讓設備可以移入。

（問：在施作過程中有無和被告公司討論讓設備移入的標準？）有，施工工程中我們有討論過，什麼是讓設備可以進來的標準，討論中我們同意設備進來時，地板要做好了，隔間也要做好，天花板的過濾器、通風扇及照明也要做好；

根據施工進度表，無塵室系統在100 年5 月1 日後還會繼續施作，搬進去之後，還有供水、接管、冷卻及電力工程要施作…，在施工期間兩造同意移機的條件是地板隔間、天花板及隔間做好…，設備移機的條件改變是在工程會議中達成合意的，但我找不到這份工程會議記錄等語（見本院卷四第181 頁正反面、第184 頁正反面）。

經查，證人諾德思固證述兩造曾就設備移機條件之改變在工程會議中達成「只要無塵室地板隔間、天花板及隔間做好即可」之合意，惟此為被告所否認，原告復未能提出工程會議紀錄以資佐證，所述尚難採取，且由證人諾德思證述移機條件曾經改變乙節，益可佐證兩造合約約定之「設備移機」工程期限，非僅如原告主張使被告之「生產製程設備」可搬入無塵室之程度即可。

此外，依「工程承攬合約書」第38條及「材料買賣合約書」第27條之約定：「合約附件。

本合約之附件與本合約具本合約之附件與本合約具同一之效力，附件與本合約相牴觸時，以本合約為準，附件適用順序依下列次序為之；

同一次序者，以時間簽訂在後者為優先，附件為：１施工規範及發包說明書、得標通知書、投標須知、報價單（含所有細項報價）、會議記錄與議價記錄。

２疑義澄清記錄、施工進度表、投標文件、圖樣。

３緊急聯絡人員名單與通訊錄」（參不爭執事項第㈩點）。

可知合約附件與合約效力相同，若兩者有所抵觸時以合約為準，附件間則有前述之先後適用順序。

本件「投標須知」與「施工進度表」確實相互牴觸，依兩造前開約定，自應適用順位在前之「投標須知」。

⑶綜上析述，合約第4條第2項約定「設備移機」除使系爭無塵室於100 年5 月1 日達到可供設備移入之工程進度外，廠務系統亦應於該日以前完成安裝試俥。

３原告違反合約第4條「工程期限：民國100 年5 月1 日，設備移機」之約定而有逾期情事，逾期天數應為22日：⑴原告主張：縱認系爭合約工程期限約定所指之「100 年5月1 日，設備移機」，係指廠務系統均完成，但被告已同意可展延至100 年5 月16日；

且廠務系統全部完成之遲延係因被告移交土建（3 樓無塵室、頂樓及管道間）供原告施作之時間遲延所致，顯不可歸責於原告等情。

被告則以：縱認系爭廠房土建屋頂交付日期，對原告施工進度稍有影響，惟屋頂應施作冷卻水塔系統及廢氣處理系統之區域，已分別於100 年5 月3 日及100 年5 月7 日交付予原告，是原告依其自己排定之時程，至遲應於100 年5 月7 日後23天內，即100 年5 月30日前讓無塵室達到設備移入之合約條件，惟原告遲至100 年6 月29日完成廢氣處理之後，廠務系統始建置完成，原告顯然未能於100 年5 月30日前就系爭工程完成達到可進行「設備移機」之狀態，被告計罰原告逾期罰款，核屬有據等語，資為抗辯。

⑵查證人即原告儀器管控部門經理諾德思於本院結證：（問：請解釋原證43號電子郵件第2 頁5 月12日及16日readyfor move in area的意思？〈見本院卷三第47頁〉）因為主結構有點延遲，所以被告公司把ready for move in 的日期往後移，就像剛才時程表顯示的，被告公司本來打算在100 年3 月1 日把主建物交給原告公司，但是因為主建物延遲，所以被告公司於100 年3 月28日，才把電子郵件第2 頁的圖示標示3/28的區域交給原告公司。

所以被告公司新的要求就是電子郵件第2 頁所寫的5 月12及16日把設備移入。

3/28交出的這個區域，被告公司要求原告公司在5 月16日讓設備可以移入，3/17及3/18這兩個區域，被告公司要求原告公司在5 月12日讓設備可以移入。

但是事實上，這3 個區域，原告公司在5 月13日就已經準備好了交給被告公司，而當天被告公司就已經開始在移設備了。

（問：《提示原證52即卷四32頁》可否解釋這封信跟照片的意思？）這張照片顯示的是無塵室的屋頂，原告公司要求被告公司把這個屋頂清乾淨，因為原告公司還有系統要安裝。

這封信裡面，被告公司聲稱他們在6 月5 日已經把屋頂清乾淨了，但從照片中可以看出，屋頂的部分還有工程在施作；

從6 月5 日起，原告公司就可以開始施作自己的工程了；

我所謂的工程是指針對冰水、冷水及排廢氣系統管線，所以原告公司安裝的範圍包括安裝前述的管線，以及配合的風扇，但是真正要讓原告公司施作這些工程，主建物的工程應該已經完成，讓我們在屋頂安裝這些管線；

頂樓沒有清乾淨，就沒有辦法進行我所述的工程，主建物的施工器具及材料都還在那裡的話，原告公司沒有辦法進行前述的工程；

照片顯示立牆的鷹架都還在，這使原告公司沒有辦法施作應該安裝在鷹架下面的管線，這樣的話，原告公司只好先去施作別的工項，等鷹架拆除再回來做管線的工程。

（問：《提示被證35電子郵件第11頁即本院卷四第245 頁》這張表你有印象嗎？）這是原告公司的工程部門經理準備的文件，這明確顯示我剛剛所言原告公司的廢氣管線施作工程，還在等FTC （主建物施作的公司）。

無塵室是在3 樓，屋頂是在7 樓，廢氣排放管是透過管道間從3 樓拉到7 樓頂，所以原告公司一直在等FTC 完成這個管道間。

這個簡報是5 月17日大家開會的文件，當時大家預計5 月27日原告公司會完成廢氣管線安裝。

如果FTC的管道間如期完成的話，原告公司就會在5 月27日完成廢氣管線安裝。

（問：《提示被證35第20頁即本院卷四第249 頁反面》下面3 張圖是否顯示原告公司在施作排氣工程？）是的，底下這3 張是我們廢氣系統的基礎，這3 張照片可以看出原告公司已經在打基礎了，因為有一些空間已經空出來了，所以原告公司就趕快施作，管道間的部分，可以看到被一些東西擋住，也可以看到管道間的部分，還有工人在那裡。

原證52的照片中工人施工處的底下，原告公司已經完成廢氣過濾系統的基礎，以及大的排放管了，但是該大排放管後面還需要有管線接到管道間，那個部分原告公司沒有辦法施作。

（問：設備移機的時候，被告公司空調冷水系統完成了嗎？）5 月13日那時還沒有完成，冷卻系統沒有完成，是因為冷卻系統需要一個水塔在屋頂上，但當時屋頂的狀況，還不能做水塔，而且接冷卻管線的管道間也還沒有完成。

（問：在5 月13日移機時，無塵室有無電力供應？）5 月13日當日無塵室的照明跟風扇都有供電，我們負責的照明、風扇及清淨空氣的供應器的電力都已經供電，這樣的階段就足以讓被告公司移機了等語在卷（見本院卷四第181 頁反面至184 頁）。

⑶證人即被告建廠小組之廠務部經理施華則結稱：被告在100 年5 月13日把設備搬入無塵室，但當時原告沒有達到無塵室的移入標準，因為被告公司採購的製程設備已經從國外進到臺灣了，這些設備不能放在海關或屋外，必須移入室內。

被告公司把3 樓的主體結構分2 區交給原告去施作無塵室的內裝，第一區是3 月17號，第二區是3 月28日；

屋頂的部分也分3 區交付，第1 區冷卻水塔系統，是5 月3 日交給原告，第2 區是廢氣處理系統，是5 月7 日交給原告，其餘的空間是5 月11日交給原告，這是從系爭工程的週報表得知的，資料後補。

原告在1 樓的部分是廠務系統的機房，工程進度是落後的，2 樓是辦公區，工程進度也有落後，3 樓是無塵室，工程進度也是落後的，落後是因為管材送審的進度落後，原告的施工人力不足，施工品質不良，造成空調的冰水系統焊接管路漏水，所以原告再另外調工班過來趕工。

1 樓的廠務機房如果沒有完成，3樓的廠務系統就無法運作，空調的冰水系統無法完成，無塵室就無法完成溫濕度的控制，相關的廠務系統也沒辦法試俥，原告在6 月29日才符合系爭合約第4條所約定的設備移機之完工期限。

土建工程確有遲延，但是屋頂的冷卻水塔、廢排氣系統不是最後完成的設備，最後完成設備是在1 樓的廠務機房。

屋頂土建應該在100 年4 月1 日交給原告，沒有交出就沒有辦法進行，建築物的北面是空調管路，頂樓管道間是在5 月3 日完成，東面是廢氣風管管路，管道間是在5 月6 日才完成，南面跟西面忘記了。

互助營造延遲的時間，就依照原告原來的工程預定進度，相對地展延，從原證41的ID 233可以看出來，原告本來預定完成屋頂的管路配置是100 年4 月30日，而從ID250 、267也可以看出原告在100 年4 月30日要完成，如前所述，100 年4 月1 日是屋頂土建應該要交出的時間，所以互助營造遲延交出，原告就會遲延30天完工。

（問：《提示原證43即本院卷三第46-47 頁》你們是否因為土建遲延，而同意原告100 年5 月12日及100 年5 月16日才進行設備移機？）是的。

（問：有無經過被告公司的核准？）有經過被告公司的營運副總同意，營運副總是建廠的最高決策者等語在卷（見本院卷五第20-29 頁）。

⑷由證人諾德思及施華之證詞可知，系爭無塵室之土建工程承包商互助營造公司（即FTC） 確實遲延交付無塵室、頂樓及管道間供原告施作無塵室及廠務系統，原告主張伊遲延完成廠務系統肇因於此，核屬有據。

①又證人施華雖於103 年8 月22日庭訊時證述：屋頂的部分分3 區交付，第1 區冷卻水塔系統，是5 月3 日交給原告，第2 區是廢氣處理系統，是5 月7 日交給原告，其餘的空間是5 月11日交給原告等語；

惟其復稱：建築物的北面是空調管路，頂樓管道間是在5 月3 日完成，東面是廢氣風管管路，管道間是在5 月6 日才完成，南面跟西面忘記了等語（見本院卷五第20頁反面、25頁反面至26頁）。

故頂樓第3 區及管道間究何時交付供原告施作廠務系統，容有疑義。

審酌被告提出之其公司內部週報資料，其上雖記載「F 棟1 區5/6 澆置」、「F 棟2.3 北側5/2 澆置、5/4 澆置」等語（見本院卷五第102 頁）。

惟原告對此有所爭執，並經證人諾德思證述被告係於100 年6 月5 日始將頂樓及管道間交付予原告施工等語在卷，此情核與原告提出被告公司人員陳宏賓於100 年6 月5 日寄發予證人諾德思之存證信函記載「Dear Zoldos ：FTC has finished roof cleaning withyour requirements for piping installation in duedate . Pls . refer as following photo and informyour member to continue next job」等語，並有當日拍攝之頂樓照片可稽（見本院卷四第32頁），可知承攬土建工程之互助營造公司迄至100 年6 月5 日始完成頂屋清空工作使原告得以進行管線安裝，況證人施華於103 年9 月5 日第二次庭訊時亦證述：「（問：「屋頂的部分有分3 區，第1 區冷卻水塔系統，是5 月3 日交給原告，第2 區是廢氣處理系統，是5 月7 日交給原告，其餘的空間是5 月11日交給原告」，這是指土建完工時間，還是清空交給原告施作的時間？）是交出給原告的日期，當時屋頂已經清空了，但後來又再施作女兒牆，所以有架鷹架，作一些土建工程」等語（見本院卷五第63頁反面至64頁），準此可知，被告清空屋頂及管道間交付原告施作安裝管線之時間應為100 年6 月5 日，而非被告抗辯之100 年5 月11日，此部分亦經鑑定單位為相同認定（詳如後述第⑸點）。

②被告另辯稱：依工程承攬合約書第9條第1項及投標須知第3條之約定，原告應與土建承商互助營造間有相互配合、協調之義務，原告如認為屋頂留有互助營造堆放之物品妨礙其施工，依約應自行協調互助營造清除，非得據以主張屋頂仍不能施工云云。

惟查，工程承攬合約書第9條第1項係約定：「凡與本合約工程有關之其他工程，及臨時設施，經由甲方（即被告）交由其他承攬人辦理時，乙方（即原告）與其他承攬人，應盡相互協助合作之義務，如有爭執應遵從甲方之安排、調度與裁決。

但若涉及其他承辦工程或因甲方之關係，致無法配合工程之進行，乙方得提出申訴，由甲方協助解決之」（見本院卷一第10頁）；

系爭合約附件之「投標須知」第3條則約定：「工程範圍：…3.含配合業主（即被告）指定分包工程介面協調管理…5.配合土建進度執行相關工程配合事項」（見本院卷三第9 頁），可知原告依約固應配合被告之工程介面協調、並與土建承商互助營造間相互配合、協調，然亦僅止於「配合」、「協調」，因原告與其他承攬人間並無契約關係，對之並無強制力，如協調不成提出申訴，被告仍應安排、調度與裁決，本件依證人施華證述：原告施工的時候，有互助營造的施工材料放在那裡，導致無法施作時，原告要自己去跟互助營造協調請互助營造移除，如果互助營造不處理，我們業主才會出面請互助營造處理，本件互助營造的土建遲延，被告有出面協助處理，結果互助營造還是遲延等語在卷（見本院卷五第26頁正反面），此外，原告提出被告公司人員陳宏賓於100 年6 月5 日寄發予證人諾德思之存證信函記載「Dear Zoldos:FTC has finish-ed roof cleaning with your requirements for pip-ing installation in due date.」等語（見本院卷四第32頁），顯見原告已盡其「配合」、「協調」義務，並依約向被告提出申訴，從而原告遲延完成廠務系統，不應完全歸責於原告，而應給予原告合理之展延工期。

⑸本件就逾期天數部分送請鑑定結果如下（見本院卷七第123-124、126頁）：①原告麥士特公司完成壓縮乾燥空氣系統（CDA） 、製程冷水系統（PCW）、製程真空系統（PVS）、冰水系統（CWS）及廢棄處理系統（EXS）的時間，因原告所提供的原證41號工程承攬合約書B 附件6 施工進度表中每頁左下方記載文件建檔日期為99年12月12日，證明此份文件為預定計畫期程表，而未必為真正完工時間表，故以被告所提供的被證38設施備妥期程表（Facility ReadySchedule）較為可靠，各項完工日期分別為：壓縮乾燥空氣系統(CDA)：100 年 6 月 23 日製程冷水系統(PCW) ：100 年 6 月 23 日製程真空系統(PVS)：100 年 6 月 24 日冰水系統(CWS)：100 年 6 月 21 日廢氣處理系統(EXS)：100 年 6 月 29 日②造成原告未能於約定之100 年5 月1 日完成3 樓無塵室「設備移機」、「廠務系統」、「廠務支援系統」遲延的原因，經查雙方都有責任。

但歸咎原因乃肇始於被告土建延遲交給原告及各樓層之管道間未清空，而原告材料送審拖延、人力不足、電力系統施作遲延。

被告土建延遲交給原告造成原告工程延宕的部分，應由被告負責，依據原證41號「施工進度表」所載土建預定工期、原證54號證人施華筆錄、原證55號證人諾德思筆錄及原證50號（即被證35號）100 年5 月17日工務會議週報所載土建實際交期，原告麥士特公司得請求展延「設備移機」之合理日數及以約定100 年5 月1 日為完工日期之展延後各工程是否延遲完工，表列如下：┌────┬──────┬──────┬────┬───┬─────┬──────┐│土建責任│土建預定交期│土建實際交期│影響工程│應展延│對應的工程│展延後該工程││ 項目 │ │ │ 項目 │ 日數 │ 完成時間 │是否延遲完工│├────┼──────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤│3F無塵室│100年3月1日 │100年3月28日│設備移機│ 27 │100年5月13│否 ││主結構 │ │ │ │ │日開始進行│ ││ │ │ │ │ │設備移機 │ │├────┼──────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤│頂樓(RF)│100年4月1日 │100年5月3日 │冰水系統│ 33 │冰水系統於│延遲18日 ││冷卻水塔│ │ │ │ │100年6月21│ ││區 │ │ │ │ │日完成 │ │├────┼──────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤│頂樓(RF)│100年4月1日 │100年5月7日 │廢水處理│ 37 │廢水處理系│延遲22日 ││廢水處理│ │ │系統 │ │統於100年6│ ││區 │ │ │ │ │月29日完成│ │├────┼──────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤│頂樓及管│100年5月9日 │100年6月5日 │冷卻系統│ 28 │冷卻系統於│延遲25日 ││道間清空│ │ │及廢氣系│ │100年6月23│ ││ │ │ │統管路工│ │日完成 │ ││ │ │ │程 │ │ │ │└────┴──────┴──────┴────┴───┴─────┴──────┘使無塵室未能達到「設備移機」之要求，雙方都有責任任。

原告麥士特公司得請求展延「設備移機」之合理日數為37日（取設備移機所需相關工程得展延天數之最大者）。

⑹綜上所述，「設備移機」之工程期限意義並無工程慣例可循，惟解釋兩造簽訂之合約意旨，應以被告之抗辯為可採，故原告除應使系爭無塵室於100 年5 月1 日達到可供設備移入之工程進度外，廠務系統亦應於該日以前完成安裝試俥，然原告迄至100 年6 月29日始完成廢棄處理系統，兩造對此均有責任，歸咎原因乃肇始於被告土建（3 樓無塵室、頂樓及管道間）延遲交給原告，而原告材料送審拖延、人力不足、電力系統施作遲延，但被告土建延遲交給原告造成原告工程延宕部分應由被告負責，鑑定單位以土建工程遲延交付原告之期間計算應展延工期之日數如上表，再以兩造約定之100 年5 月1 日工程期限加計展延工期之日數後，據以認定原告應完工期限如下表「應完工期限欄」所示。

┌────┬────┬───────┬───┬───────┬─────┬──────┐│土建責任│影響工程│契約預定完工日│應展延│展延後應完工日│對應的工程│展延後該工程││ 項目 │ 項目 │ │ 日數 │ │ 完成時間 │是否延遲完工│├────┼────┼───────┼───┼───────┼─────┼──────┤│3F無塵室│設備移機│100年5月1日 │ 27 │100年5月28日 │100年5月13│否 ││主結構 │ │ │ │ │日開始進行│ ││ │ │ │ │ │設備移機 │ │├────┼────┼───────┼───┼───────┼─────┼──────┤│頂樓(RF)│冰水系統│100年5月1日 │ 33 │100年6月3日 │冰水系統於│延遲18日 ││冷卻水塔│ │ │ │ │100年6月21│ ││區 │ │ │ │ │日完成 │ │├────┼────┼───────┼───┼───────┼─────┼──────┤│頂樓(RF)│廢水處理│100年5月1日 │ 37 │100年6月7日 │廢水處理系│延遲22日 ││廢水處理│系統 │ │ │ │統於100年6│ ││區 │ │ │ │ │月29日完成│ │├────┼────┼───────┼───┼───────┼─────┼──────┤│頂樓及管│冷卻系統│100年5月1日 │ 28 │100年5月29日 │冷卻系統於│延遲25日 ││道間清空│及廢氣系│ │ │ │100年6月23│ ││ │統管路工│ │ │ │日完成 │ ││ │程 │ │ │ │ │ │└────┴────┴───────┴───┴───────┴─────┴──────┘就「頂樓RF廢水處理區」部分，原告得主張展延期間為37天，展延37日後，原告就「頂樓RF廢水處理區」之應完工期限即為100 年6 月7 日，然原告實際係於100 年6 月29日完工，故逾期天數應為22天（29－7） 。

關於「頂樓及管道間清空」部分，鑑定結果雖為延遲25日，惟因原告於100 年6 月23日完成該部分工程，早於前述「頂樓RF廢水處理區」之實際完成日即100 年6 月29日，審酌工程逾期係以最後完成工作時間計算逾期天數，是以此「頂樓及管道間清空」工程遲延並不影響前述「頂樓RF廢水處理區」部分逾期天數之認定，容「頂樓及管道間清空」遲延天數較多，於審酌原告應於100 年6 月7 日完成「設備移機」之工程期限逾期天數時，即無考量必要。

４原告違反合約第4條第2項工程期限之約定而有逾期情事，應給付逾期違約金為4,673,831 元，被告抗辯與原告請求之工程款互為抵銷，在此範圍內，為有理由：⑴查兩造於「工程承攬合約書」第10條約定：「除甲乙雙方另有約定外，乙方（即原告）應依據本合約第4條所定期限完成本工程，如乙方未能如期完工，則每遲延1 日，乙方應支付甲方依合約總價之千分之3 計算之逾期罰款，該罰款上限為合約總金額百分之10。

前項罰款，乙方同意甲方得自應支付予乙方之款項中逕行扣除，如有不足，甲方得自履約保證金中扣抵之」。

另於「材料買賣合約書」第9條約定：「除甲乙雙方另有約定外，乙方應依據本合約第4條所定期限完成本材料之交貨，如乙方未能如期交貨，則每遲延1 日，乙方應支付甲方依合約總價之千分之3計算之逾期罰款，該罰款上限為合約總金額百分之10。

前項罰款，乙方同意甲方得自應支付予乙方之款項中逕行扣除，如有不足，甲方得自履約保證金中扣抵之」（見本院卷一第10、139 頁、參不爭執事項第㈦點）。

然本件被告僅舉證證明原告未能於合理展延工期後之100 年6 月7 日完成「設備移機」之工程進度，並未舉證原告未於100 年6 月7 日期限前完成材料之交貨，是被告僅得以「工程承攬合約書」約定之工程總價106,223,438 元計算逾期罰款，被告請求依「工程承攬合約書」及「材料買賣合約書」之工程總價510,000,000 元計算逾期罰款，非有理由。

⑵次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。

又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項前段、第252條分別定有明文。

民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付（最高法院83年度台上字第2879號判決參照）。

又違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，倘債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807 號、51年台上字第19號判例參照）。

⑶行政院公共工程委員會於104 年1 月7 日修正公布之現行工程採購契約範本第17條第1項規定：「㈠逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之＿（由機關於招標時載明比率；

未載明者，為千分之1 ）計算逾期違約金，所有日數（包括放假日等）均應納入，不因履約期限以工作天或日曆天計算而有差別。

因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者，逾期違約金應計算至終止或解除契約之日止。

1.……3.未完成履約/ 初驗或驗收有瑕疵之部分不影響其他已完成且無瑕疵部分之使用者，按未完成履約/ 初驗或驗收有瑕疵部分之契約價金，每日依其千分之＿（由機關於招標時載明比率；

未載明者，為千分之3 ）計算逾期違約金，其數額以每日依契約價金總額計算之數額為上限」。

可見，公共工程原則以契約總價千分之1 計罰逾期違約金，若未完成履約部分不影響其他已完成且無瑕疵部分之使用時，才例外以未完成履約部分之千分之3 計罰，且仍以契約總價千分之1 為每日違約金之上限。

本院審酌原告未能於100 年6 月7 日完成廠務系統致被告購置之「生產製程設備」移機入無塵室後，未能接續進行第二配管工程，被告依約定得依上開規定計罰「工程總價」106,223,438 元之逾期違約金，而非僅依「未完成履約部分」之工程款計罰違約金，惟上開約定按合約總價之千分之3 計算之逾期罰款，以目前國內之經濟環境觀之，尚嫌過高；

況本件原告投標時提出之「施工進度表」為合約附件，依兩造約定亦屬於合約內容，但「施工進度表」中關於廠務系統有諸多工程期限是在約定100 年5 月1 日設備移機之後始預計完工，此比對「施工進度表」及證人施華證述「冰水系統是對應到ID61、123 、132、161 、188 ，高壓製程是對應到ID179 、180 、181 、182 、183 、184 、185 ，廢氣處理是對應到ID227 、228 、229 、230 、232 至236 、241 至247 、249 至253、259 至263 、266 至270 」等語（見本院卷五第24頁反面至25頁），可知「施工進度表」之ID244 、246 、247、261 、262 等工項顯無法在兩造約定之100 年5 月1 日完成，此歸責於被告對原告所提出之「施工進度表」審查不周，復從未與原告溝通協調，造成原告對「設備移機」之驗收有誤解所致，本院參酌上情認系爭工程之違約金應酌減千分之2 ，較為妥適。

末查，原告逾期天數為22天，已詳如前述，「工程承攬合約書」約定之工程總價為106,223,438 元，亦有合約書附卷可憑（見本院卷一第8 頁），依「工程承攬合約書」第10條之約定，每遲延1 日，以合約總價之千分之2 計算之逾期罰款之金額應為4,673,831 元（106,223,438 元×0.002 ×22日，元以下四捨五入），故被告抗辯與原告請求之工程款互為抵銷，在此範圍內，為有理由。

(五)原告請求被告給付工程尾款141,821,017 元及追加工程款49,306,854元，加計5%營業稅總計200,684,265 元【（141,821,017 ＋49,306,854）×1.05】，有無理由？被告以系爭工程有追減、瑕疵及逾期情事，而為追減及抵銷抗辯，是否可採？綜上所述，原告得請求被告給付追加工程款17,063,142元（含稅），及工程款尾款148,912,068 元（141,821,017 ×1.05，含稅，參不爭執事項第㈠點），合計165,975,210 元。

被告則得以追減工程款35,512,130元、瑕疵扣款840,794 元、逾期違約金4,673,831 元，合計41,026,755元與原告請求之工程款互為抵銷，經抵銷後，被告應給付原告124,948,455元（165,975,210－41,026,755）。

(六)被告抗辯原告未出具相當系爭合約總價百分之5 之銀行保證書為系爭工程保固金，而行使同時履行抗辯拒絕給付工程款予原告，有無理由？１被告另以：原告迄未提出系爭合約所規定之驗收文件，被告核無進行驗收之義務；

縱使暫不論原告迄未驗收，且尚有逾期罰款、諸多項目未完工、有缺失未改善及有追減工程款應扣除等根本不得請款等情形，原告既未依工程承攬合約第20條第5項、材料買賣合約第12條第4項之約定提出銀行保證書作為保固金，根本無權請求所謂20% 之驗收完成款；

系爭工程於達成設備移機之狀態後，尚需施作諸多工項並進行驗收等程序，故不得以達可進行設備移機之狀態，即起算2 年之保固責任，又鑑定結果認定壓縮乾燥空氣系統（CDA） 、製程冷水系統（PCW） 、製程真空系統（PVS） 、冰水系統（CWS） 、廢氣處理系統（EXS） 最遲於100 年6 月29日完成，惟前揭項目之完成日期並非系爭工程之全部完成日期，僅係部分工項實際完成日期，尚不得以該等工項之末日即100 年6 月29日起算保固期間等語置辯。

原告則主張：工程款與保固金或保固書並無對待給付關係，被告不得以原告未給付保固金而拒絕給付工程款，且系爭工程之保固期限早已屆滿，原告應已無保固責任，自無提出保固金之義務等語。

２按所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務；

系爭合約第24條付款辦法第2款約定，系爭工程款應於初驗及正式驗收合格後給付，係屬不確定期限之債務（最高法院94年度台上字第1353號判決參照）。

次按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質；

倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至；

在此情形，若債務人因其違反誠信之行為致該事實不發生，應認其期限已屆至（最高法院88年度台上字第1451號判決參照）。

經查，兩造簽訂之「工程承攬合約書」及「材料買賣合約書」第6條第1項第3款均約定：「驗收完成請款20% ，並出具規範要求之驗收資料、完工報告書及保固書，經甲方（指被告）確認無誤，月結120 天付款」（本院卷一第8 、138 頁，參不爭執事項第㈤點）。

此乃就既存之工程款債務約定履行期，並無使工程款債務之發生繫於驗收合格之事實，而僅使工程款債務之履行繫於驗收合格之事實，雖此亦屬約款一種，惟並非發生債務之停止條件，應解釋為於事實發生時即權利行使期限屆至，亦即應認驗收並非系爭工程款請領之給付條件，而為期限，若債務人因其違反誠信之行為致驗收之事實不發生，應認其期限已屆至，否則原告業已交付工作物，被告卻拒不驗收，本件附款條件即永無成就之日，顯與情理未合。

３另按機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間，政府採購法施行細則第99條定有明文，可見有先行使用之情況時，業主即有先行驗收工程之義務，此雖為政府採購法之規定，惟應認為屬於工程慣例。

經查，本件被告固爭執系爭工程有37項瑕疵，惟被告至遲已於100 年7 月16日進駐系爭無塵室開始使用生產，此經證人施華證述在卷（見本院卷十一第60頁）。

且原告前已提出原證15之運轉驗收報告書（見本院卷二第142-228 頁）、原證45之完工後圖說（見本院卷三第65-70 頁）等驗收文件由被告簽收；

被告雖否認原證45為完工後圖說，證人即被告員工黃頌瀅並證述：原證45是竣工圖，必須要跟現場完全一樣才叫竣工圖，但原證45上面記載checkdrawing 這只是原告提出讓我們確認的圖面，非竣工圖等語（見本院卷十一第63頁）；

惟原告提交原證15之完工後圖說予被告簽收之日期為101 年11月，斯時被告已收受使用系爭無塵室1 年4 個月，原告在item欄勾選Drawing 足資證明該圖說確為原告提交予被告之竣工圖，惟被告僅於Results 欄勾選others、check drawing ，欲未與原告進行驗收程序，被告自100 年7 月16日起已使用系爭無塵室多年，卻不辦理驗收程序，顯有悖於前開驗收之工程慣例，至於被告抗辯原告應提出之其他驗收文件，顯然無礙於系爭無塵室之使用，是被告抗辯因原告未提出合約所約定之驗收文件，而不進行驗收之義務，應認係違反誠信之行為致驗收之事實不發生，應認其給付工程款之期限已於100年7月16日屆至。

４末查「工程承攬合約書」第20條第1項、第5項約定：「一、本工程自甲方正式驗收合格日起，由乙方提供免費保固2年。

…五、乙方應於請領最後驗收款之同時，出具相當於本合約金額加計材料買賣合約書金額兩者總價之百分之5 之銀行保證書作為保固金。

前揭銀行保證書，有效期間為2 年」。

「材料買賣合約書」第12條第1項、第4項約定：「一、本材料自甲方正式驗收合格日起，由乙方依工程承攬合約書辦理保固，提供保固2 年。

…四、乙方應於請領最後驗收款之同時，出具相當於本合約金額加計工程承攬合約書金額兩者總價之百分之5 之銀行保證書作為保固金。

前揭銀行保證書，有效期間為2 年」（見本院卷一第15、140-141 頁，參不爭執事項第㈨點）。

查保固金，乃係用以擔保工程瑕疵所需修繕費用，故倘於保固期間內發現有應由承攬人負責之瑕疵時，定作人即得以該工程保固金進行修繕，而就不足額部分向承攬人請求給付。

惟本件被告違反誠信致系爭工程驗收之事實不發生，應認其給付工程款之期限已於100 年7 月16日屆至，詳如前述，故原告保固期間亦應自100 年7 月16日起算至102 年7 月15日已然期滿，本件除雙方爭執之附表三所示缺失項目外，被告未對系爭工程其他工項主張保固責任，系爭工程之保固期間既於102 年7 月15日屆滿，亦足證原告對被告保固責任之權利行使即未有再發生之可能，何況被告已行使瑕疵修復費用之抵銷抗辯，應視同所有瑕疵均已修復完成，準此，被告抗辯原告未出具相當系爭合約總價百分之5 之銀行保證書為系爭工程保固金，並行使同時履行抗辯拒絕給付工程款予原告，即屬無據，非為可採。

(七)綜上所述，⒈原告向被告承攬之系爭工程有附表一所示「追加」情形，原告得請求被告給付追加工程款17,063,142元。

⒉系爭工程亦有附表二所示「追減」情事，被告得追減工程款35,512,130元。

⒊原告承攬之系爭工程，存在如附表三所示「未完工及瑕疵」，被告得以瑕疵為由扣款840,794 元，並與原告請求之工程款互為抵銷。

⒋原告逾越「工程承攬合約書」、「材料買賣合約書」第4條約定之設備移機期限22日，被告得計罰原告4,673,831 元之逾期違約金，並與原告請求之工程款互為抵銷。

⒌從而，原告得請求被告給付追加工程款17,063,142元（含稅），及工程款尾款148,912, 068元（141,821,017 ×1.05，含稅），合計165,975,210 元；

被告則得追減工程款35,512,130元、並為瑕疵扣款840,794元、計罰逾期違約金4,673,831 元，合計41,026,755元，原告得請求之工程款與被告對原告之債權互為抵銷後，被告尚應給付原告124,948,455 元。

⒍末查，被告違反誠信致驗收之事實不發生，其給付工程款之期限已於100 年7 月16日屆至，保固期間亦自斯時起算，準此，被告抗辯系爭工程尚未驗收，原告未出具相當系爭合約總價百分之5 之銀行保證書為系爭工程保固金，而行使同時履行抗辯拒絕給付工程款予原告，即無理由。

從而，原告依兩造之承攬契約之關係及不當得利之規定，請求被告給付124,948,455 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起即102 年9 月19日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

六、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
書記官 蕭宛琴