臺灣新竹地方法院民事-SCDV,103,訴,345,20150831,1

臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第345號
原 告 彭玉珠
訴訟代理人 高亘瑩律師
被 告 陳韋忠
訴訟代理人 楊隆源律師
上列當事人間清償借款事件，本院於民國104 年8 月25日辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣叁萬元，及自民國一百零三年三月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告如以新臺幣叁萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：本件原告原係向本院聲請核發支付命令，惟被告業於法定期間內提出異議，依據民事訴訟法第519條第1項規定，即應以原支付命令之聲請視為起訴。

貳、實體方面：

一、原告主張：

(一)原告曾於民國95年10月1 日至96年4 月30日期間，與被告合夥在新竹市○○路00號1 樓開設「極品養生紫米粽店」，兩造互約由原告負責出資，被告負責打理一切店面事宜，兩造間之前開合意係屬合夥契約性質。

嗣因經營不善，合夥事業已無法繼續經營，合夥目的事業已不能完成，依民法第692條第3款規定，合夥應予解散，且原告於103 年2 月對被告所發之支付命令，亦可認為係退夥之通知，原告退夥致僅剩合夥人被告1 人，共同經營事業之目的亦無從繼續，亦有民法第692條第3款所列歸於解散之事由，是原告得依民法第697條第1項、第2項、第4項規定請求被告為清算並將經營肉粽店所需之設備及器具等合夥財產變為金錢，返還被告出資額新臺幣（下同）376,000 元。

(二)原告聲明請求被告給付之1,213,000 元，其中376,000 元係屬出資額，其餘837,000 元則為被告向原告借貸之款項。

被告於103 年度偵字第549 號偵查案件中稱「95年7 月間，彭玉珠說她出資，我出力；

彭玉珠確實有匯款給我，但我有分期還給彭玉珠」等語，倘兩造間只成立合夥契約，而不存在消費借貸契約，除非合夥已經解散清算，否則被告何須還款予原告？若謂兩造係成立諸如買賣、贈與之關係，惟依其契約之性質被告皆無還款予原告之責任，必然係兩造間成立消費借貸契約，被告始有還款予原告之必要，故可認為被告承認兩造間成立消費借貸契約。

又證人彭志平親眼目睹被告向原告借款乙情，就兩造間究否成立消費借貸關係，即為不可代替之證據方法。

而證人蔡美珍於偵查案件中證稱「經常聽到陳韋忠打電話給彭玉珠，陸陸續續借錢，每次借款金額約新台幣3 至5 萬元」等語，亦足證兩造間成立消費借貸契約甚明，是原告得依借貸關係請求被告返還借款837,000 元。

(三)綜上，爰聲明：１被告應給付原告1,213,000 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

２訴訟費用由被告負擔。

３如受有利判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

(一)原告於104 年8 月20日民事辯論意旨狀請求被告返還出資額376,000 元，為原告於起訴狀中及歷次言詞辯論期日所未曾提出之主張，依其內容應屬追加「分析合夥財產請求權」之訴訟標的，被告不同意原告所為訴之追加。

又因「分析合夥財產請求」與原告起訴所主張「消費借貸請求權」之基礎事實並非同一，且依本案審理進度，原告此時再為訴之追加，顯然已妨礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告所為追加，顯與法不合。

(二)原告聲請支付命令時所檢附之記載日期、金額之表格及現金收支簿，為原告自行製作之私文書，被告否認其真正，況且亦無任何證據足以證明其記載內容確屬真實，自不能以上開表格及現金收支簿作為被告積欠原告借款之證據，原告主張兩造間存有消費借貸之法律關係，自應就兩造間存有「借款之金錢交付」及「借貸意思表示相互一致」等事實負舉證責任。

其次，有關匯款部分，原告已於103 年5 月22日言詞辯論期日自承係投資款，因此不論其數額之多寡，均屬投資款而非借款之性質，原告將投資款項列為借款，並要求被告返還借款，容無理由。

至證人彭志平陳述被告向原告借款乙事，並非其所親自見聞，而係經由原告所轉述，顯屬傳聞證據，且無法證明兩造間確有「借款之金錢交付」及「借貸意思表示相互一致」等事實之存在，其證詞自不能作為認定被告不利之基礎。

而原告主張被告在檢察官偵查時曾自承向原告借款，純屬子虛烏有之事，此從偵查卷所有筆錄及卷證資料可資為證。

(三)綜上，爰答辯聲明：１原告之訴及假執行之聲請均駁回。

２訴訟費用由原告負擔。

３如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

(一)被告曾與原告合夥在新竹市○○路00號1 樓開設「極品養生紫米粽店」，時間係從95年10月1 日起至96年4 月30日止，被告係向訴外人林長宏承租上開房屋，原約定期間為自95年10月1 日起至96年9 月30日止，但因經營情形不理想，被告乃於96年4 月30日提前終止租約，此有證人林長宏於偵查中之證詞可稽（見本院卷第90-91頁）。

(二)原告曾因兩造間之合夥糾紛向臺灣新竹地方法院檢察署提出詐欺刑事告訴，案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第549 號為不起訴處分，原告不服聲請再議後發回，前後經同署檢察官以103 年度偵續字第78號、104 年度偵續一字第3 號為不起訴處分，原告不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署以104 年度上聲議字第3119號駁回再議確定，此有不起訴分書2 份、處分書1 份附卷可稽（見支付命令卷第5-8 頁、本院卷第62-71 頁）。

四、本院之判斷：原告主張：原告曾於95年10月1 日至96年4 月30日期間，與被告合夥在新竹市○○路00號1 樓開設「極品養生紫米粽店」，兩造互約由原告負責出資，被告負責打理一切店面事宜，嗣因經營不善，合夥事業已無法繼續經營，合夥目的事業已不能完成，應予解散，且原告於103 年2 月對被告所發之支付命令，亦可認為係退夥之通知，原告退夥致僅剩合夥人被告1 人，有民法第692條第3款所列歸於解散之事由，是原告得依民法第697條第1項、第2項、第4項規定請求被告為清算並將經營肉粽店所需之設備及器具等合夥財產變為金錢，返還被告出資額376,000 元；

原告聲明請求被告給付之1,213,000 元，其中376,000 元係屬出資額，其餘837,000 元則為被告向原告借貸之款項，是原告亦得依借貸關係請求被告返還借款837,000 元等情。

被告則以：原告於104 年8 月20日民事辯論意旨狀請求被告返還出資額376,000 元，依其內容應屬追加「分析合夥財產請求權」之訴訟標的，此與原告起訴所主張「消費借貸請求權」之基礎事實並非同一，且妨礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告所為追加，於法不合；

有關匯款部分，原告自承係投資款，原告將投資款項列為借款，並要求被告返還借款，容無理由；

且原告並未證明兩造間確有「借款之金錢交付」及「借貸意思表示相互一致」等事實之存在，本件請求為無理由等語，資為抗辯。

故本件兩造之爭點在於：㈠原告追加合夥關係請求被告返還出資額，程序上是否合法？㈡原告主張兩造間有合夥關係，請求被告返還出資額376,000 元，有無理由？㈢原告主張被告向其借款837,000 元，請求被告返還借款，有無理由？茲分述如下：

(一)原告追加合夥關係請求被告返還出資額，於法尚無不合：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。

而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之，最高法院91年度臺抗字第648 號裁定意旨可資參照。

經查：⒈原告聲請支付命令時原主張兩造間為借貸關係，請求被告返還匯款406,000 元、現金769,300 元及酒駕罰金37,700元，並聲明：被告應給付原告1,213,000 元，及自103 年2 月20日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息（見支付命令卷第3 、26頁）。

⒉嗣於訴訟進行中，原告追加合夥關係為請求權基礎，請求被告返還投資款376,000 元，並依借貸關係請求被告返還借款837,000 元，最後確認本件訴之聲明為：被告應給付原告1,213,000 元，及自支付命令送達翌日（即103 年3 月24日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷第73、79頁）。

核原告變更遲延利息起算日部分，係單純減縮應受判決事項之聲明，核無不合；

又被告雖具狀表示不同意原告追加合夥關係為請求權基礎，惟原告所為之追加，係本於兩造間共同經營「極品養生紫米粽店」而有匯款及現金交付之同一基礎事實為請求，且被告亦曾以檢察官不起訴處分書內容為據抗辯兩造為合夥經商，非屬借貸（見本院卷第19頁），原告亦於本件辯論終結前之1 年3 個月即103 年5 月22日言詞辯論期日時，自承376,000 元是投資款、837,000 元是借款（見本院卷第36頁），堪認本件原告請求之原因事實有社會事實上之共通性及關聯性，且原告起訴時主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，並無礙於被告程序之保障，其追加之訴與原訴請求之基礎事實應屬同一，又不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與首揭民事訴訟法規定均無不合，自應予准許。

(二)原告主張兩造間有合夥關係，請求被告返還出資額376,000元，為無理由：按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，又合夥解散後，亦必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的，此就民法第682條，第694條以下有關條文，對照觀之自明，本件上訴人主張其與被上訴人有合夥關係，即令不虛，然既自承合夥解散後尚未清算，遽請分配合夥財產即變更生財器具所得之現金，揆諸上開說明，自屬無從准許（最高法院69年度台上字第2491號判決參照）。

故合夥解散後，應先經清算程序，且合夥財產，依民法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條規定自明。

經查，原告主張兩造於95年10月1 日至96年4 月30日期間，在新竹市○○路00號1 樓合夥開設「極品養生紫米粽店」，為被告所不爭執（參不爭執事項第㈠點），本件合夥解散後尚未進行清算，亦為兩造所是認無誤（見本院卷第79頁反面），故兩造之合夥事業有無賸餘財產，迄未可知，則原告請求被告返還合夥出資，即有未合，不應准許。

(三)原告主張被告向其借款837,000 元，請求被告返還借款，於30,000元之範圍內，為有理由：１30,000元借款部分：⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

是請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例意旨參照）。

⑵本件原告提出其自行登載之現金收支簿及95年8 月28日之存款明細（儲戶收執聯）、主張被告向其借款30,000元，被告對於95年8 月28日原告匯款30,000元至被告女兒帳戶係屬借款乙節，是認屬實（見本院卷第79頁反面），惟以前揭30,000元之借款，於兩造合夥開店後已轉為投資款之方式償還等語置辯。

經查：被告既自認於95年8 月28日向原告借款30,000元，並有原告提出之存款明細（儲戶收執聯）可佐（見支付命令卷第10頁），堪信原告此部分之主張為真。

被告雖以前揭情詞置辯，惟此與其偵查中供述「彭玉珠確實有匯錢，詳細金額跟原因我忘記了，但我有還給彭玉珠，還的方式我忘記了，應該是現金分期當面償還」等語不符（見本院卷第84頁），且原告否認被告曾經還款，被告復未能就已償還30,000元部分舉證以實其說，自應認原告主張被告向其借款30,000元迄未償還為真，故原告依借貸之法律關係，請求被告返還30,000元借款，核屬有據，應予准許。

２807,000元借款部分：⑴次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。

消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

故當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就「借貸意思互相表示合致」及「借款業已交付」之事實，均負舉證之責任。

⑵本件原告主張被告於95年8 月至11月期間另向其借款807,000 元（837,000 －30,000），並提出現金收支簿為憑，惟此為被告所否認。

經查，原告提出之現金收支簿登載合計支出1,213,000 元，其中摘要欄記載「店」字者共計8筆合計金額376,000 元，其餘21筆款項合計837,000 元，除前揭原告匯款至被告女兒帳戶之30,000元借款外，其餘則記載為「借現金－個人」或「現金繳罰款」（見支付命令卷第15-16 頁），原告雖主張未註記「店」字者均為被告向其借款之紀錄，惟為被告所否認，原告自應就「借貸意思互相表示合致」及「借款業已交付」等事實負舉證責任。

⑶原告以證人即兩造友人蔡美珍於偵查中證述「經常聽到陳韋忠打電話給彭玉珠，陸陸續續借錢，每次借款金額約3到5 萬元」等語為據，主張被告確曾向其借款。

惟查，證人蔡美珍偵查中前後之證詞乃：「我在那邊幫忙當店員，但不到1 個月，我就離開了，那時在店裏工作時，陳韋忠一直打電話給彭玉珠，說要買店內需要的工具、原料，彭玉珠有時到店裏就會拿錢給陳韋忠」、「我是聽彭玉珠說陳韋忠借錢買店內的工具、原料，但我沒有聽彭玉珠說過陳韋忠跟他借錢做私人用途」、「我在店裏，經常聽到陳韋忠打電話給彭玉珠，陸陸續續借錢，每次借款金額約3到5 萬元，我聽他在電話中說要買工具，例如：鍋子、瓢盆之類的」等語（見本院卷第85頁反面、第86頁正反面）。

由此可知，證人蔡美珍證述被告向原告取款之用途，係用來購買兩造合夥經營之「極品養生紫米粽店」，並非個人借款，故原告以證人蔡美珍之證詞為依據，主張被告向其借款，難認可採。

⑷證人即原告姪子彭志平於本院則證稱：原告跟被告之間有債權債務關係，我會知道是因為是原告跟我講的，我們當時一起住，我有看到被告跟原告拿錢，就是在我跟原告的住處，這種情況我看過大約3 到5 次，我聽原告說借款金額有100 萬以上，被告沒有清償過，實際借多少錢我不清楚，因為這是原告跟被告之間的事，是原告跟我講兩造之間的金錢交易是借貸，除了看到拿錢以外，我沒有注意聽兩造間之對話，我只看到用信封袋包著，所以我不知道面額，也不知道有幾張，被告向原告借錢的事是原告跟我講的等語在卷（見本院卷第33-35 頁）。

準此可知，證人彭志平雖曾見聞被告向原告取款，惟取款原因及金額，俱為原告告知，且由證人蔡美珍證詞可知，原告對外係宣稱被告向其「借款」購買兩造「合夥」經營之極品養生紫米粽店所需工具、原料，故證人彭志平聽聞原告片面告知「借款」予被告，難以證明兩造間確有借貸之往來。

況證人彭志平對於兩造間尚有合夥投資之金錢往來，並不知情，故尚難以證人彭志平見聞交款之證詞，即遽認原告交款予被告之原因為借貸之法律關係。

⑸至於原告主張被告向其借款繳納交通違規罰款37,200元，固據提出現金收支簿、駕駛執照吊扣吊銷執行單為憑（見支付命令卷第15、23頁）。

惟查，現金收支簿為原告片面製作之文書，被告既否認其實質真正，即難以此作為原告向被告借款之證明；

至於駕駛執照吊扣吊銷執行單，亦不足以證明兩造間有「借貸意思互相表示合致」及「借款業已交付」之事實。

參以證人蔡美珍於偵訊時證述：「有聽彭玉珠說過陳韋忠酒駕的罰款由彭玉珠支付之事，應該是陳韋忠付不出來，彭玉珠說陳韋忠沒有錢，所以她幫他付」等語（見本院卷第86頁），原告則指稱：「（問：為何你願意幫陳韋忠支付酒駕罰款？）當初想說同事幫忙，但最主要是康瑋真拜託我」（見本院卷第88頁），故縱認原告確實為被告支付該筆罰款，惟原告代為支付之原因為借貸、贈與，抑或利益第三人契約不明，原告主張兩造間就該筆罰款係借貸之法律關係，請求被告還款，難認已盡舉證責任，所請礙難准許。

３承上所述，原告於95年8 月28日匯借30,000元予被告，經被告自認在卷，被告復未能證明已經還款，故原告基於借貸關係，向原告請求返還30,000借款，核屬正當。

惟原告主張被告另向其借款807,000 元，未能舉證以實其說，此部分之請求為無理由，應予駁回。

(四)末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段亦分別有明文規定。

本件原告追加合夥關係請求被告返還出資額，程序上核無不合，應予准許；

惟原告主張兩造間有合夥關係，請求被告返還出資額376,000 元，因兩造尚未進行清算，所請礙難准許；

原告另主張被告向其借款837,000 元，請求返還借款，除其中30,000元部分為有理由外，其餘807,000 元部分因未盡舉證責任，而非可採。

從而，原告訴請被告給付30,000元，及自支付命令送達翌日即103 年3 月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此金額之請求，則屬無據，應予駁回。

五、本判決第一項所命被告給付之金額未逾500,000 元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，是原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無必要。

至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。

被告陳明願供擔保請為宣告免為假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 許榮成