臺灣新竹地方法院民事-SCDV,103,訴,436,20150807,2

臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第436號
原 告 羅德應用材料股份有限公司
法定代理人 林瓊芬
訴訟代理人 李啟輝
吳世敏律師
苗繼業律師
被 告 小星營造有限公司
法定代理人 吳權峻
訴訟代理人 姜 震律師
複 代理人 陳薏如律師
上列當事人間給付貨款事件，經臺灣桃園地方法院移送前來，本院於民國104年7月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣陸拾柒萬零玖佰貳拾伍元，及自民國一百零三年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之七十二，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳拾貳萬肆仟元供擔保後，得為假執行。

但被告如以新臺幣陸拾柒萬零玖佰貳拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；

前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條第1、2項分別定有明文。

查本件被告之住所地固非在本院轄區，惟依兩造所簽訂其上蓋有兩造公司大小章之訂購確認單及追加訂購確認單所示，備註欄第7條約定：「如因本契約之爭議而訴訟時，雙方同意以新竹地方法院為第一審管轄法院。」

等語，有上開訂購確認單及追加訂購確認單在卷可按（見本院卷二第15至18頁），參諸前開說明，本院對於本件訴訟自有管轄權，合先敘明。

二、本件原告原係向臺灣桃園地方法院聲請核發支付命令，惟被告業於法定期間內提出異議，依據民事訴訟法第519條第1項規定，即應以原支付命令之聲請視為起訴。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）被告因施作「桃園市大興路（春日路至大有路）人行道改善工程」（下稱系爭工程），於民國（下同）102年7月25日向原告以單價每平方公尺新臺幣（下同） 400元之價格，訂購品名為「A 級高壓混凝土平板磚」（下稱系爭混凝土磚）之材料，款式為紅色（30×30×8公分）、數量400平方公尺；

本色（30×30×8公分）、數量1,500平方公尺；

紅色（10×20×8公分）、數量120平方公尺；

本色（10×20×8公分）、數量120平方公尺。

並於同年9月4日追加訂購款式為紅色（10×20×8公分）、數量80平方公尺；

本色（10×20×8公分）、數量80平方公尺。

又於同年11月5日追加訂購款式為紅色（30×30×8公分）、數量21.87平方公尺；

再於同年11月27日追加款式為紅色（30×30×8公分）、數量167平方公尺；

紅色（10×20×8公分）、數量76平方公尺。

而兩造上開材料之買賣，有訂購確認單、追加訂購確認單等件可參。

嗣因被告有部分退磚、換貨之情形，經原告將瑕疵部分剔除、更換後，合計被告所使用並驗收合格之系爭混凝土磚數量為大尺寸磚（30×30×8公分）1847.62平方公尺、小尺寸磚（10×20×8公分）360平方公尺，兩者合計2207.62平方公尺，價金即為883,048元【計算式：400×2207.62＝883,048】，加計5%之營業稅44,152元，共計927,200元。

詎原告屢次向被告請求上開貨款，被告均置之不理，迄今仍未給付，為此，原告爰依兩造間買賣契約之法律關係，提起本件訴訟。

（二）對被告抗辯之陳述：１、系爭混凝土磚之單價係每平方公尺 400 元，而非每平方公尺 300 元： (1)依兩造均不爭執形式真正，日期為102年7月25日、同年9月4日、同年11月5日之訂購單及同年11月27日之追加訂購確認單所載，系爭混凝土磚之單價均為400元，並無被告所辯兩造於訂購確認單簽署後，另就單價達成340元協議之情形，被告復未舉證以佐，自難認屬有據。

(2)且參證人李思彤於本院言詞辯論期日到庭證稱，斯時被告與原告接洽時，若係以原告經銷商之名義即綠灣公司與原告交易，系爭混凝土磚即有經銷單價 340元之優惠，惟如以被告小星公司名義下單，則仍為一般售價400元。

查本件確係以被告小星營造有限公司之名義對原告下單，而非以原告之經銷商綠灣公司名義下單，系爭混凝土磚之單價自應以一般售價即400元計算。

２、被告提出1,369,557 元之抵銷抗辯（含貨物瑕疵遭業主罰款1,175,757元，及重新施工支出工資193,800元），並無所據： (1)被告遭業主罰款1,175,757元，非原告所致：就系爭混凝土磚不合使用部分，原告均已依被告之指示另行替換其他混凝土磚，並經檢驗合格無誤。

此觀被告於本院言詞辯論期日自認：「102年12月23日之後磚沒有不合格」等語即知，原告所給付之系爭混凝土磚並無瑕疵。

而被告因施工逾期遭業主即桃園市桃園區公所（下稱桃園區公所）罰款之理由，業經桃園區公所以104年1月6日桃市○○○○0000000000號函覆本院（下稱桃園區公所函覆）內容略以：「…103年1月17日為高壓混凝土平板磚工項鋪設完成，而本工程竣工日卻為103年4月21日，期間因有其他工項尚未施作完畢，而導致逾期，又高壓混凝土平板磚無法進場期間，廠商仍有進行其他工項施工，非剩高壓混凝土平板磚鋪設完成後即完工，故非導致工期延宕之主因。」

等語。

可知系爭混凝土磚並非導致被告工期延宕之主因，被告抗辯原告給付之系爭混凝土磚不合品質，導致上開工程遲延，遭業主罰款1,175,757元云云，顯非事實。

且被告於103年1月17日既已將「高壓混凝土磚工項」鋪設完成，然系爭工程卻至同年4月21日始告竣工，期間相距3個月餘，亦足證明被告遭業主逾期罰款與原告並無關係。

至證人辛進文固證述：「（原告的磚）第一個工區（即102年10月4日）就出問題了。」

等語，然此時點與被告、業主間承攬契約原約定完工日即102年10月18日僅有14天之差距，有卷附「高壓混凝土磚施工說明」可證，顯見被告施作系爭工程早已遲延，與原告所供磚料無涉。

遑論兩造本無約定交付貨物之日期，原告並不知悉工期，自不能以此抗辯係原告有導致被告工程遲延之情事。

(2)被告辯稱因系爭混凝土磚有瑕疵，導致其需拆除並重新施工，支出工資193,800元乙節，並非事實：①按民法第334條第1項前段規定所示，被告如欲就重工工資193,800 元主張與本件貨款抵銷，依法本應就原告有給付其重工工資193,800元之事實負舉證責任，惟被告所提出「重工工資明細」、以及「週報表」，均為其自行製作之文書，其上沒有任何簽章或蓋印，已難信其為真。

再依「公共工程施工品質管理作業要點」第3、8、11、12點有關品質與管理責任之規定可知，廠商自備之材料、機具、設備，應自負品質與管理責任。

在進場前應將有關資料即可提供的樣品，依契約規定先送監造單位審查同意。

經檢（試）驗不合格者，不得使用，並應運離工地，此有「材料與設備品質管製作業流程」附卷可參。

是若被告已確實遵循前揭規定，自可在確認原告供貨是否完全符合工程標準之情況下，選擇訂購或另覓其他供貨商，原告也可將貨物另售他人，收取價金，兩造均不至於受有損害，惟被告在未依規定將系爭混凝土磚送監造單位審查合格之前，即向原告訂購系爭混凝土磚並鋪設於人行道上，則嗣後導致需拆除重做之損害，乃因被告未盡承攬公共工程之廠商品管責任，未依照「材料與設備品質管製作業流程」之規定所致，與原告難謂有因果關係。

②復依「公共工程施工品質管理作業要點」，系爭混凝土磚本應於下訂、原告製作完成、等待28天（硬化）後進行抽驗、抽驗合格後始能鋪設於道路上。

然被告因擔心工程進度，自行與業主即桃園區公所協議後即先為鋪設，並約定自行承擔日後檢驗未通過時拆除重做之重工費用，此亦有證人辛進文之證述可憑。

是有關「重工費用」乃被告與業主間為避免工程遲延而為之先行施工約定，尚與原告無關，足證原告主張如被告有遵守規定在磚塊檢驗合格後再施工，即不可能造成重工工資之損害一節，確屬事實。

③況原告僅係出售系爭混凝土磚予被告，於材料不合使用時，被告自可依兩造間買賣契約主張退換貨，並要求原告提供無瑕疵之物，原告最終亦已確實依約履行兩造間之買賣契約。

是造成上開重工工資損害之直接原因，乃係被告違反上開規定，於材料未經檢驗合格即自行施作於道路上所致，本應由其自行負擔不利益之後果，是被告提出抵銷抗辯，顯無理由。

縱設本院經審酌後仍認原告應就被告重工損害的部分負責，原告仍主張就該損害之發生與擴大，因被告與有過失，應分擔較大部分之責任，併予陳明。

（三）並聲明：１、被告應給付原告 927,200元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

２、願供擔保，請准宣告假執行。

３、訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：

（一）原告起訴主張系爭混凝土磚之未稅單價為每平方公尺 400元，並提出訂購確認單及追加訂購確認單為憑。

惟雙方事後已另行約定將單價改為每平方公尺 340元，是原告已出貨之貨款未稅價應為750,591元，含稅價則為788,120元：１、依證人李思彤到庭證稱：「（問：被告公司對口單位何人？）叫徐文成的，應該是公司的總經理。」

、「…我是報A 級的，因為徐文成是我們的經銷商，我們一直與綠灣公司交易的，所以我是報經銷價即 340元。」

、「因為後來是被告公司買受，但被告公司不是我們的經銷商。

…如果都一樣，這樣我們對經銷商就沒有優惠了。」

、「我向徐文成報價之後要出訂購單，綠灣公司的小姐與我聯繫，說本件不要用綠灣公司要以小星公司為買受人，然後我就說用小星的話單價就不一樣，但對方他們沒說什麼。」

、「（問：後來徐文成就單價部分有無再跟原告公司溝通？）有，但我有說用綠灣就是 340元，但如果是小星公司就不可能是340 元，之後就沒有再針對這問題聯絡。」

等語，即知被告購買之系爭混凝土產品係 A級貨品，且原告之承辦人即證人李思彤亦曾向被告公司總經理即訴外人徐文成報價系爭混凝土磚之單價為每平方公尺340元無訛。

２、證人李思彤固臨訟證稱單價每平方公尺340 元之系爭混凝土磚是經銷價，僅適用綠灣公司，而不適用被告公司云云，然此恐係因證人李思彤現仍任職原告公司，且與原告公司法定代理人有親屬關係所致。

且證人李思彤既曾向訴外人徐文成報價系爭混凝土磚之單價係每平方公尺 340元，訴外人徐文成在商言商，自不可能捨棄較低單價不用，而改採較高之一般價400元交易。

縱設證人李思彤堅持340元單價僅適用綠灣公司而不適用被告，被告自當先以綠灣公司名義之340元單價向原告購買後，再以400元單價轉售被告，而不會堅持以被告公司名義直接向原告購買，顯見證人李思彤確已與被告達成單價為340元之合意。

３、此外，參原告所提之出貨彙整文件，標題係載明：「20173小星（綠灣）/桃園市大興路工程」，證明原告並未區分綠灣公司與小星公司，而係將被告小星公司與綠灣公司視為一體，益證證人李思彤所稱被告小星公司僅適用一般價、綠灣公司方適用經銷價云云，不足採之。

４、再者，以原告所提之請款單統計，出貨 2207.62平方公尺之系爭混凝土磚，以單價 400元計算之銷售金額（未稅）為883,048 元，然原告至今所開立之發票日期及金額（即認列營業收入）卻為：102年8月31日452,437元、102年9月30日88,910元、102年10月31日79,229元、102年11月30日47,750元及102年12月31日84,676元，103年1月未開立發票，是原告已開立發票金額即認列營業收入計753,002元【計算式：452437+88910+79229+47750+84676＝753002】，與按出貨數量2207.62平方公尺、單價340元計算之金額750,590.8元【計算式＝2207.62×340=750590.8】相差無幾，益證兩造間就系爭產品之單價確實約定為每平方公尺340元，否則無法解釋原告為何不就103年1月份出貨開立銷售發票、認列銷貨收入。

（二）被告因原告交付之系爭混凝土磚不符規格，經業主退貨並重新施工，而遭罰款1,175,757元並支出重工工資193,800元，合計1,369,557元。

被告因受上開損害，自得向原告全額請求並主張抵銷，原因如下：１、被告為等待系爭混凝土磚之試驗報告合格可供施工，工期至少延宕80日，遂受有罰款1,175,757元之損失： (1)被告承攬系爭工程，經業主桃園區公所驗收並結算總價為14,696,966元，應計違約日數150日，逾期違約金為2,204,545元，亦即每違約 1日，罰金即為結算總價之千分之一即14,696.966元計算，核與被告及桃園區公所簽署之工程契約約定相符，並有工程結算驗收證明書附卷，是被告施作系爭工程每遲延1天，即受有遭業主罰款14,696.966 元之損害。

而查，原告交付之系爭混凝土磚自102年10月4日取樣送驗、同年10月11日檢測之結果，即與契約規定不符，嗣於同年10月18日、同年11月19日、同年11月21日再檢測之結果，亦與契約之規定不符；

直至同年12月23日，原告所交付之系爭混凝土磚始符合業主規定，此有國立中央大學0000000號高壓混凝土地磚試驗報告可參。

是此可知，原告因交付不符債之本旨之混凝土磚，致被告遲延工期至少80日（自102年10月4日起至同年12月23日止），每日遭業主罰款14,696.966元，共計受有1,175,757元之損害【計算式：80×14,696.966＝0000000，（以四捨五入計算）】，被告自得主張抵銷之。

(2)又桃園區公所函覆固稱系爭混凝土磚之工項並非導致工期延宕之主因云云。

但觀系爭混凝土磚於 102年12月23日通過試驗，103年1月17日完成鋪設之情，即知鋪磚所需之工期不出一個月，然等待試驗通過之期間卻長達80日，是原告提供之系爭混凝土磚未通過試驗，自對系爭工程之工期造成龐大影響。

再以 102年12月23日系爭混凝土磚通過試驗至103年4月21日竣工日間相距 119日曆天，尚少於契約工期150 日曆天等情以觀，可知若原告之產品有驗收過關，縱使系爭工程逾期，被告亦不得歸責於原告。

然因系爭混凝土磚等待試驗通過之期間高達80日，導致被告遭業主多罰款80日，此部份之損失自應由原告負責。

(3)再者，迨「高壓混凝土平板磚鋪設」工項完成後，被告始可進行後續工項之施作，此即桃園區公所函覆稱：「 103年 1月17日為高壓混凝土平板磚工項鋪設完成，而本工程竣工日卻為103年4月21日，期間因有其他工項尚未施作完畢，而導致逾期」等語之故。

證人辛進文亦證稱「（問：被告公司與業主間的工程，有無其他植栽美化的工程？全部工程完成有幾個工項？）有。

大概六、七個大工項。」

、「磚屬於所有工項第三項，我們分四個工區，第一個工項是破碎清運，第二項是組立鋼筋灌漿、第三項是水泥砂漿鋪磚，第四個工項化妝蓋及洗石子（前四項僅指土木打底工程）。

若未做磚面鋪設，其他工項都無法施作。

路高及住家的路高差15至20公分，加上斜坡會差30公分。

依照合約，如果我們沒有先鋪磚，很多工項沒辦法施作，沒有按照施工計畫施工會被罰款被要求停工改善。

第三次磚送驗不合格，我們被市公所下令停工20天左右。」

、「前置工作尚未施作，後續工程如何施作，磚是前三項，後面還有六、七項，沒有基準點，我如何施作。」

等語即明。

另桃園區公所所稱：「高壓混凝土平板磚無法進場期間，廠商仍有進行其他工項施工」之由，係因系爭混凝土磚於102年8月9日、及同年月13日、16日、20日，及同年9月4日分有進場，並通過檢驗之故。

換言之，原告第一批進場之產品有通過驗收，故此部份不影響後續工項施作，惟後續原告交付之產品多次未通過驗收，則確實影響被告工期之進行，至為明灼。

２、又因原告交付之系爭混凝土磚不符規格，以致被告遭業主退貨並重新施工，受有重工所需費用 193,800元之損失： (1)依兩造之訂購確認單所載，除系爭工程名稱記載「桃園市大興路（春日路至大有路）人行道改善工程」外，尚特別註明「送審過後合約始生效」、「產品需符合圖說、規範（不要噴砂，但要加玻璃）」等語，顯見被告向原告採購系爭混凝土磚之目的，即為履行系爭工程，此為原告所明知，並已特別約定原告交付之產品需符合系爭工程之圖說及規範，是原告交付被告之時間及產品品質，自需達業主所訂之系爭工程規範標準，否則難認原告已按債之本旨為履行。

被告與業主之工程契約書亦明文約定，系爭工程所需A級高壓混凝土平板磚之抗壓強度，應依據CNS13295之A級磚規範，亦即抗壓強度平均值應在650kgf/cm2，且不得有任一試樣測試值低於600 kgf/ cm2。

是原告交付被告之系爭混凝土磚抗壓強度測試值平均需在650kgf/cm2，且不得有一樣低於600 kgf/cm2，始符債之本旨。

(2)原告所提出102年9月9日SGS試驗報告，系爭混凝土磚之抗壓性高達960kgf/cm2，惟被告依據原告所交付之產品進行施工，經日鼎檢測事業股份有限公司（下稱日鼎檢測公司）取樣檢測後，卻發現分別有下列不符規範之情形：①102年10月4日於大興路取樣6件系爭混凝土磚，其中編號4之抗壓強度僅為468 kgf/cm2；

②102年10月14日於大興路0K+000至0K+040右側取樣6件系爭混凝土磚，其中編號3之抗壓強度僅為443 kgf/cm2；

③102年11月1日於大興路0K+000至0K+220取樣6件系爭混凝土磚，其中報告編號 3之抗壓強度僅為435kgf/cm2；

④ 102年11月18日於大興路0K+000至0K+220取樣6件系爭混凝土磚，其中編號3之抗壓強度僅為637 kgf/cm2。

上開混凝土磚均因不符合A級規範，遭業主退貨，要求拆除重作，此依序有日鼎檢測公司 0000000號、0000000號、0000000號、0000000 號磚試驗報告可稽。

顯見原告交付之系爭混凝土磚，有抗壓強度不足，未符合債之本旨之情事，導致被告必須拆除重做、重複支出施工費用。

(3)原告固指稱被告在未依規定將混凝土磚送監造單位審查合格之前，即向原告訂購並施作於人行道上，嗣後導致須拆除重做之損害，乃因被告未盡承攬公共工程之廠商品管責任，與原告難謂有因果關係云云。

但被告之所以趕在試驗報告結果出來之前施工，實為減少損害，因系爭工程須經數個工序，包括先將原有路面破碎，再進行夯整（即整地，包含清運）、放樣（將規格、尺寸作標記）、鋼筋組立、封模、灌漿、整平、再放樣、鋪磚、洗石子路，後續進行植栽景觀美化等，且須分段進行。

若不進行鋪磚，將延宕整體工程進度，反將使工期延長，而受更大損害。

(4)是以，原告未依債知本旨提供抗壓強度達於契約規範之系爭混凝土磚，以致被告自 102年10月11日至103年1月19日間必須僱工修整、打石、清運而受有重工損失共計193,800元，此有廠商請款統一發票、匯款申請書證明聯、支票、施工週報表等件可查，並經證人辛進文證述無疑，被告自可就此主張抵銷之。

３、再參最高法院84年度台上字第2143號判決意旨及民法第227條、第360條之規定，本件被告向原告購買之系爭混凝土磚應為A級品，依原告提供送審資料之試驗報告抗壓強度高達960kgf/cm2，並經原告之承辦人向被告承諾可通過檢驗，是原告自有保證系爭混凝土磚有A級之品質至明。

然依上開抽驗結果，系爭混凝土磚已多次未通過抗壓檢驗，顯有瑕疵，致被告至少遲延工期80日而遭罰款1,175,757元及重工193,800元之損失，已如前述，被告自得依民法第360條規定請求損害賠償。

且觀原告於本院言詞辯論期日陳稱：「有重新交付（指系爭混凝土磚），我們有另外製作配方，重新交付的貨品有通過測試。」

，益見系爭混凝土磚未通過檢驗，係因原告之配方有問題所致，屬可歸責於原告之事由，被告亦得依民法第227條請求損害賠償即罰款1,175,757元，及重工193,800元所受之損害。

（三）綜上，被告得主張抵銷之金額為 1,369,557元【計算式：0000000+193800＝ 0000000】，遠高於原告本件主張之貨款927,200元，是原告之訴自無理由等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

三、兩造不爭執事項：

（一）被告因承攬業主為桃園區公所之「桃園市大興路（春日路至大有路）人行道改善工程」，以原告所提附件3 之訂購確認單、追加訂購確認單向原告購買規格分為「30×30×8cm」 及「10×20×8cm」之紅色、本色A級高壓混凝土平板磚，雙方並於訂購確認單特別註明「送審過後合約始生效」、「產品需符合圖說、規範（不要噴砂，但要加玻璃）」（見本院卷三第 43頁反面、本院卷四第9頁正反面）。

（二）原告交付之系爭混凝土磚抗壓性不符業主桃園區公所要求之A級磚規範，而遭驗退。

至102年12月23日之試驗報告方符合A級規範（見本院卷三第43頁反面、本院卷四第9頁正反面、本院卷四第17頁）。

（三）原告已出貨而被告未付款之數量，即30×30×8cm之本色A級高壓混凝土平板磚為1283.18平方公尺、10×20×8cm之本色A級高壓混凝土平板磚為 156平方公尺、30×30×8cm之紅色A級高壓混凝土平板磚為 564.44平方公尺及10×20×8cm之紅色A級高壓混凝土平板磚為204平方公尺，合計2207.62平方公尺（見本院卷三第 43頁反面、本院卷四第9頁正反面）。

（四）原告提出附件1至附件3之形式真正不爭執（見本院卷三第20至36頁）。

四、本件爭點：

（一）系爭混凝土磚之單價為每平方公尺400元或340元？

（二）被告抗辯因原告交付產品不符規格，遭業主退貨並重新施工，因而支出工資及遭業主認定遲延工期而遭業主扣罰逾期違約金之損失，得依民法債務不履行規定請求損害賠償而行使抵銷，有無理由？

五、本院之判斷

（一）系爭混凝土磚之單價應為每平方公尺400元：１、依卷附經被告公司用印回傳，兩造均不爭執真正之102年7月25日、同年9月4日、同年11月5日之訂購單及同年11月27日之追加訂購確認單（見院卷二第15至18頁），系爭混凝土磚之單價均載明為每平方公尺400元。

被告雖辯稱事後兩造已另行約定將單價改為每平方公尺340元云云，然查證人李思彤即原告公司業務經理到庭證稱：「（被告公司與原告訂購桃園大興路人行道改善工程的高壓混凝土平板磚，是否證人負責？）是」、「（被告公司對口單位何人？）叫徐文成的，應該是公司的總經理」、「當時被告打給我時，問我有無這兩種尺寸的磚，並詢問我Ａ級與Ｂ級的單價，我是報Ａ級，因為徐文成是我們的經銷商，我們一直與綠灣公司交易的，所以我是報經銷價即340元」、「（一般對外的價格？）我有跟他說對外的價格是400元以上」、「（為何後來單價上面有爭議？）因為後來是被告公司買受，但被告公司不是我們的經銷商」、「（被告公司是透過綠灣公司買的？）如果都一樣，這樣我們對經銷商就沒有優惠了」、「（證人何時知悉徐文成實際不是用綠灣公司名義交易？）我向徐文成報價之後要出訂購單，綠灣公司的小姐與我聯繫，說本件不要用綠灣公司要以小星公司為買受人，然後我就說用小星的話單價就不一樣，但對方他們沒說什麼」、「（後來徐文成就單價部分有無再跟原告公司溝通？）有，但我有說用綠灣就是340元，但如果是小星公司就不可能是340元，之後就沒有再針對這問題聯絡」等語（見本院卷四第44頁反面至45頁反面），足見被告原係以原告公司經銷商即綠灣公司名義訂購系爭混凝土磚，證人李思彤乃以經銷價即每平方公尺340元報價，惟嗣後雙方以訂購單確認前，證人李思彤方知實際訂購者為被告公司，並即表明如非經銷商訂購即應改以一般價即每平方公尺400元，嗣後雙方則未再就此單價為任何協議。

則本件實際買受人既為被告公司，與原告並無經銷關係，原告於102年7月25日、9月4日、11月5日之訂購單及同年11月27日之追加訂購確認單客戶名稱記載為小星營造有限公司，單價均記載每平方公尺400元，顯未給予優惠經銷價，而被告就此價格始終未予爭執並就訂購確認單用印後回傳等情觀之，應認兩造就系爭混凝土磚之單價合意為每平方公尺400元而非340元，甚為明確。

２、被告雖辯稱其得先以綠灣公司名義以340元單價向原告購買後，再以400元單價轉售被告，而不會堅持以被告公司名義直接向原告購買，顯見證人李思彤確已與被告達成單價為340元之合意，另原告所提之出貨彙整文件，標題係記載：「20173小星（綠灣）/桃園市大興路工程」，證明原告並未區分綠灣公司與小星公司，而係將被告小星公司與綠灣公司視為一體，另原告已開立發票金額即認列營業收入計753,002元與按出貨數量2207.62平方公尺、單價340元計算之金額750,590.8元相差無幾，益證兩造間就系爭產品之單價確實約定為每平方公尺340元云云。

惟查被告公司係以何名義向原告訂貨，事涉其公司內部會計作帳問題，外人無從置喙；

又原告訂購單、請款單之客戶名稱均記載小星營造公司，單價為400元，此除有上開訂購單外，亦有請款單附卷可稽（見本院卷三第20、21頁），被告無視於此，僅以1紙交貨數量統計表（見本院卷三第22頁）上記載小星（綠灣）等情，即據此推論兩造有經銷價合意，理由實屬牽強。

又被告亦不否認原告103年1月份出貨之發票尚未開立，然兩造既已就貨款發生爭執，則被告就剩餘貨款未開立發票請款，亦與常情無違，況依被告自行計算之方式，原告已開立發票之金額為753,002元，核與實際出貨數量2207.62平方公尺、單價340元計算之金額750,590元【計算式：2207.62×340=750590】亦非相符，自不能以此推論兩造有減價合意，是被告上開所辯，均無可採。

（二）被告得否以原告交付產品不符規格，遭業主退貨並重新施工，因而支出工資193,800元及遭業主認定遲延工期而遭業主逾期罰款1,175,757元，而主張抵銷？如得抵銷，抵銷後原告得請求被告給付之金額為若干？１、被告主張因原告交付之系爭混凝土磚不符規格，經業主驗退，工期至少延宕80日，受有罰款1,175,757元損害及重新施工費用193,800元之損失，固據提出A級高壓混凝土平板磚噴砂彩晶規範、日鼎檢測事業股份有限公司磚試驗報告等件為證（見卷三第46至51頁），並經證人即被告公司實際負責現場施作之工程助理辛進文到庭證稱：「（本件桃園市大興路人行道改善工程，證人有無負責？）我全程主導」、「（其中Ａ級高壓混凝土平板磚是原告公司提供？）第一份合約不是原告公司提供，第二份合約是由原告提供」、「（第一份是何人提供？）我忘記了，時間太久了」、「（是友孛？）是」、「（後來為何改為原告公司？）因為第一家的抗壓測試未通過。

因為我們與業主簽合約要先送樣品過去、抗壓的報告測試，樣品有過，但實際業主至現場抽驗4次，但第一次原告也是未通過測試」、「（為何未將原告公司更換？）因為有生產這樣的模具的公司不多，且工期來不及，雖然時間會拖到，但比找新的廠商快，我們與原告公司的李小姐協商提供合格的，原告公司也配合盡快生產」、「（原告送來的Ａ級高壓混凝土平板磚在鋪設之先抽測，或是鋪設之後才測試？）鋪設之前。

如未通過，則一整批退貨」、「（依證人所述，不會有鋪設後沒有通過的事情？）現場總共抽測四次，第一次有過，第二次沒有過，但我們已經鋪設下去了」、「（依照證人所述，應該每次送貨都抽測通過才會鋪設？）原本要有28天的等待抽驗，但這會影響工程進度，所以我們與業主協商先為鋪設，但我們要承擔的結果就是如果抗壓不足，我們需將不合格的磚拆除重做」、「（原告送來的磚共有幾批？通過幾批？）記不得，記得好像有3、4次沒有通過抗壓，但依我們與業主的合約，顏色兩種、大小兩種，各取3塊，送12塊磚，只要有一個磚沒有通過，這整批貨都要退貨重做」、「（證人有無跟原告公司說明這樣的情形《送貨的磚原來要等28天的測試，因為被告公司趕工所以先鋪》）？有」、「（有無與原告公司約定換貨重工的費用誰負擔？）這不是我工作範圍」、「（工程總共遲延150天，主要原因為何？）正常來講都有。

第一個工項是破碎清運、第二項是組立鋼筋灌漿、第三項是水泥砂漿鋪磚、第四個工項化妝蓋及洗石子，磚屬於所有工項第三項。

我們分四個工區，若未做磚面鋪設，其他工項都無法施作。

路面與住家的高度差15至20公分，加上斜坡會差到30公分，住戶出入不方便，施工路段不能超過220米。

依照合約，第一項未完工，第二段不能施作，也就是不能做怪手破碎、清除等人行道動作，如果我們沒有先鋪磚，很多工項沒辦法施作，沒有按照施工計畫施工，可能會被罰款被要求停工改善。

第三次磚送驗不合格，我們被市公所下令停工20天左右，因為工作線拉太長」、「（《提示桃園市公所函文》為何函文會這樣講？）前置工作尚未施作，後續工程如何施作，磚是前三項，後面還有六、七項，沒有基準點，我如何施作」、「（被告公司與業主間的工程，有無其他植栽美化的工程？全部工程完成有幾個工項？）有。

大概六、七個大工項」、「（證人剛所述意思是否指當區的鋪磚如果沒有完成會無法進行當區後面項次的工項以及其他工區的所有工作？）對」、「（原告的磚出問題是哪個工區？）第一個工區就出問題了」、「（第一個工區就出問題時間102年10月4日沒有合格被退，依照契約完工日期102年10月18日就已經屆至，你們還在作第一個工區？）當初進場是7月份，所以我不知道施工前後，我進場時提審計畫剛送過關，那時候在趕進度可能會違約，不知道是否工程比較落後，後來我有向監造要求，是否可以延後，我們施工進度是依現場施工進度在做，我沒有注意合約何時到期」等語（見卷四第99至102頁）。

惟本院依職權函詢桃園市桃園區公所本件工程有無逾期扣款？金額及原因為何？據該所覆以：「本工程逾期原因非單指高壓混凝土平板磚不合格之因素，附件敘明高壓混凝土磚施工說明：103年1月17日為高壓混凝上平板磚工項鋪設完成，而本工程竣工日卻為103年4月21日，期間因有其他工項尚未施作完畢，而導致逾期，又高壓混凝土平板磚無法進場期間，廠商仍有進行其他工項施工，非僅剩高壓混凝土平板磚鋪設完成後即完工，故非導致工期延宕之主因」，有該所104年1月6日桃市○○○○0000000000號函及檢附之逾期違約金計算式、契約書節本、工期檢討表、計劃書逾期統計表、高壓混凝土磚施工說明在卷可稽（見卷四第78頁正面至81頁反面）。

又依前揭高壓混凝土磚施工說明內容所載，本件工程開工日為102年5月20日，工期150日曆天，契約規定竣工日期為102年10月18日，證人辛進文雖證稱系爭工程分四個工區，每個工程有六、七個工項，高壓混凝土磚舖設為第三個工項，如未施作完成後面工項亦無法施作，而本件第一個工區就出現問題云云。

惟系爭工程於102年5月20日開工，迄被告102年7月25日首次向原告訂購高壓混凝土平板磚已逾2個月，而原告所交付之高壓混凝土磚分別於①102年8月13日進場取樣（30×30×8cm）及（20×10×8cm）兩種規格送驗；

試驗結果合格。

②102年10月4日進場取樣（30×30×8cm）及（20×10×8cm）兩種規格送驗；

試驗結果（30×30×8cm）合格，（20×10×8cm）不合格。

③102年10月14日進場取樣（20×10×8cm）本色及紅色各一組送驗；

試驗結果（20×10×8cm）本色合格，（20×10×8cm）紅色不合格。

④102年11月1日進場取樣（20×10×8cm）本色及紅色各一組送驗；

試驗結果（20×10×8cm）本色不合格，（20×10×8cm）紅色合格。

⑤102年11月18日進場取樣（20×10×8cm）本色及紅色各一組送驗；

試驗結果不合格。

⑥102年12月16日進場取樣（30×30×8cm）本色及紅色各一組及（20×10×8cm）本色及紅色各一組送驗，試驗結果合格。

⑦103年1月17日高壓混凝土磚工項舖設完成。

嗣迄104年4月21日全部工程方竣工。

足見本件工程之逾期主因確非因系爭混凝土磚因素，且依證人辛進文上開所述，並參以附卷公共工程施工品質管理作業要點第13點之規定（見卷四第39頁），承包工共工程之之廠商本應依品質計劃、辦理相關材料之檢驗，由廠商自行取樣、送驗及判定檢驗結果，而本件被告於向原告訂購系爭混凝土磚後，本應於原告交貨後由被告於28天之抽驗期間先行抽驗，抽驗合格後始能鋪設於道路上。

然被告因己之因素遲延工程進度，乃自行與業主即桃園區公所協議未抽驗即先為鋪設，並自願承擔日後檢驗未通過時拆除重做之重工費用，則被告自應負擔大部分之遲延責任，而不能將遲延工期及重工費用全部轉嫁由原告承擔。

２、次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。

民法第227條定有明文。

查系爭混凝土磚固有抗壓性不符A級磚規範之瑕疪，且此瑕疪係因可歸責於出賣人即原告之事由，則原告自應負不完全給付之債務不履行責任。

又被告因本件工程逾期完工150天，遭業主即桃園市桃園區公所依雙方所訂立之工程契約書第17條「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依照契約價金總額1%計算逾期違約金」規定罰款逾期違約金2,204,545元，業經桃園市桃園區公所函覆如前（見卷四第79頁），而期間原告所交付之系爭混凝土磚係於102年10月4日首次進場取樣不合格，迄102年12月16日進場取樣送驗結果方全部合格，業如前述，則此74天期間之罰款1,087,575元【計算式：14,696,966（結算總價）×74×1／1000＝1,087,575，小數點以下四捨五入】屬可歸責於為出賣人之原告事由，致為不完全給付，被告自得請求原告負不完全給付之債務不履行責任，請求其賠償損害。

３、被告又主張因原告交付之系爭混凝土磚不符規格，致遭業主驗退並重新施工，受有重工費用193,800元之損失，業據提出102年10月至103年1月重工工資明細表、統一發票、匯款申請書、週報表、工資支票等影本為證（見卷四第49至63頁），並據證人即辛進文到庭證稱：「《提示卷四第53、55、57、59、61、63頁予證人》週報表是否證人紀錄？）是我製作的，上面也是我的字跡」、「（如何判斷週報表哪些紀錄是挖除後再重做？）我要看才知道。

現場那麼多工作，且不只有磚而已，所以我不可能全部記的起來」、「《提示卷宗予證人》上面註明寫打石就是破碎、清除就是打石下來廢棄物運走，因為鋪好的磚不需要打石，就是要拆除才要打石、清除後再鋪新的磚。

原來發包的工程已經包括鋪磚，不需要再點工，就是因為重做才會有點工的支出」、「（點工費用如何計算？）大工2500元《含餐2600元》，小工1500元《含餐1600元》」、「（證人記載如何判斷大工、小工？）上面「工」就是大工，「點工」就是小工」、「（上面有記載「粗工」？）也是點工，是指小工，因為每家仲介公司稱呼不同」、「（請證人確認螢光筆所畫的地方是否為當初重工所支出的費用？）螢光筆上面寫的都是，但還有幾天沒有畫到」等語（見卷四第100頁反面、101頁正面）。

查證人辛進文雖為被告公司員工，但其係施工現場實際負責之人，對系爭工程施作情形、進度最為了解，且其所製作之施工週報表所載之僱工修整、打石、清運等重工費用項目、金額、日數亦與本件混凝土磚驗退日期、次數相當，是其所為證言當可採信，應認被告確有支出因系爭混凝土磚不符規格重新施作193,800元之費用，是此部分自亦屬可歸責於原告之事由，致為不完全給付，被告亦得本於不完全給付之規定，請求原告負賠償損害。

４、惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，依民法第217條第1項規定，法院得減輕賠償金額，或免除之。

本件原告交付之系爭混凝土磚固有如上述之瑕疵，但已於驗退後重新交付無瑕疪之物予被告並經驗收合格，業如前述。

又本件買受人之被告在受領原告系爭混凝土磚交付時，如能盡買受人之檢查義務即時送驗，即可適時發現瑕疵。

而依兩造之訂購確認單備註欄所載，系爭高壓混凝土磚之交貨日期為完成買賣程序用印回傳後起算60天（見卷三第33頁），另依被告提出之磚試驗報告書（見卷三第47至51頁）觀之，系爭高壓混凝土磚自採樣送驗起至出具報告止約時1至2週，而本件自原告交付之系爭混凝土磚102年10月4日首次進場取樣不合格至102年12月16日最後進場取樣送驗結果合格亦不過約二個月餘期間，足見被告如於施工時依施工規範自主檢查，在舖設前送驗，即可避免本件損害之發生或擴大，參以業主桃園市桃園區公所之前開函文亦明白表示「…103年1月17日為高壓混凝上平板磚工項鋪設完成，而本工程竣工日卻為103年4月21日，期間因有其他工項尚未施作完畢，而導致逾期，又高壓混凝土平板磚無法進場期間，廠商仍有進行其他工項施工，非僅剩高壓混凝土平板磚鋪設完成後即完工，故非導致工期延宕之主因」等情，足見本件工程無論逾期完工或重工費用損失，均應由被告負主要過失責任。

本院認被告就前開74天期間之逾期罰款1,087,575元及重工費用193,800元，合計1,281,375元損害之發生，與有過失，且為主要過失，而應負4/5責任，依前開規定減輕原告之賠償金額為256,275元（計算式：1,281,375×〈1－4/5〉＝256,275）。

５、綜上所述，系爭混凝土磚之單價為每平方公尺400元，兩造均不爭執原告已出貨而被告未付款之數量為2207.62平方公尺，是原告主張被告尚積欠貨款883,048元（計算式：400×2207.62＝883,048），加計5%之營業稅44,152元，共計927,200元，尚屬可採。

惟被告以原告交付之系爭混凝土磚有瑕疵應負不完全給付之債務不履行責任，僅得請求賠償損害256,275元。

是被告主張抵銷，在此範圍內，符合民法第334條第1項之規定，要屬有據。

從而，原告得請求被告給付之貨款金額為670,925元（927,200－256,275＝670,925），及自支付命令狀繕本送達翌日即103年3月21日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，在此範圍內之請求，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。

六、綜上，原告依民法第367條規定，主張被告應給付貨款670,925元，及自103年3月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。

七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之金額准許之，至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
民事第一庭 法 官 楊明箴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
書記官 李慧娟