臺灣新竹地方法院民事-SCDV,104,訴,302,20160720,3

臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第302號
原 告 陳怡儒
陳怡靜
陳泰安
上三人共同
訴訟代理人 陳優美
陳克明
魏順華律師
複代理人 戴愛芬律師
被 告 楊福能
楊修朋
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國105年7月13日辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告楊修朋應將坐落新竹市○○段000 地號土地上如附件複丈成果圖所示編號254（A）部分面積95平方公尺之鋼鐵造建物、編號254（B）部分面積63平方公尺之走道、編號254（C）部分面積266 平方公尺之磚造建物、編號254（E）部分面積4平方公尺之廁所拆除騰空。

二、被告楊福能或被告楊修朋應將前項地上物所占用之土地，連同如附件複丈成果圖所示編號254（D）部分面積16平方公尺之天井空地，返還原告及全體共有人。

被告楊福能或被告楊修朋如其中一人已履行本項給付義務，另一人於其給付範圍內免給付之義務。

三、被告楊修朋、楊福能應分別給付原告新臺幣壹佰零捌萬玖仟貳佰貳拾壹元、貳拾捌萬捌仟捌佰捌拾元，及均自民國 104年5月8日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

四、被告楊修朋應自民國104 年5 月8 日起至返還第二項土地之日止，按月給付原告壹萬捌仟壹佰伍拾肆元。

五、原告其餘之訴駁回。

六、訴訟費用由被告楊修朋負擔十分之五、被告楊福能負擔十分之四，餘由原告負擔。

七、本判決第一、二項，如原告以新臺幣陸佰叁拾肆萬陸仟壹佰元為被告供擔保後，得為假執行。

但被告如以新臺幣壹仟玖佰零叁萬捌仟貳佰柒拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。

八、本判決第三項，如原告分別以新臺幣叁拾陸萬叁仟壹佰元、玖萬陸仟叁佰元為被告楊修朋、楊福能供擔保後，得為假執行。

但被告楊修朋、楊福能如分別以新臺幣壹佰零捌萬玖仟貳佰貳拾壹元、貳拾捌萬捌仟捌佰捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。

九、原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面

壹、被告楊修朋經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；

訴之撤回應以書狀為之；

訴之撤回，被告未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第2項、第4項後段分別著有明文。

查本件原告起訴時，原係以陳廖秀蕙、陳怡儒、陳怡靜、陳泰安為原告；

並以楊福能、楊修朋、劉興文即湘廚小館為被告。

嗣因遺產協議分割之結果，而於民國（下同）104年12月4日具狀撤回原告陳廖秀蕙部分之訴訟；

復因劉興文即湘廚小館已自訟爭不動產遷出，而於105年4月11日具狀撤回對被告劉興文即湘廚小館之訴訟。

又被告劉興文即湘廚小館於收受撤回書狀繕本後，未於10日內提出異議，揆諸上開規定，自生撤回之效力。

參、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款、第7款分別定有明文。

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更追加，同法第256條亦有明文。

查本件原告起訴時，其訴之聲明原為：「先位聲明：一、被告楊福能應將坐落新竹市○○段○000 地號土地（下稱系爭土地）上，如附圖所示黃色部分建物（面積以實測為準）拆除騰空，被告楊修朋應自前揭建物暨如附圖所示斜線部分空地（面積以實測為準）內遷出；

被告楊福能、被告楊修朋應將所占用前揭黃色部分土地及斜線部分空地返還予原告及其他全體共有人。

二、被告楊福能應將系爭土地上如附圖所示粉紅色部分建物（面積以實測為準）拆除騰空，被告劉興文即湘廚小館應自前揭建物內遷出；

被告楊福能、被告劉興文即湘廚小館應將前揭土地返還予原告及其他全體共有人。

三、被告楊福能應給付原告新臺幣（下同）1,502,535 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；

並自起訴狀繕本送達翌日起，至返還第1項及第2項土地之日止，按月給付原告25,042元。

備位聲明：一、被告楊修朋應將系爭土地上如附圖所示黃色部分建物（面積以實測為準）拆除騰空，並應將所占用前揭黃色部分土地、如附圖所示斜線部分空地返還予原告及其他全體共有人。

二、被告楊修朋應將系爭土地上如附圖所示粉紅色部分建物（面積以實測為準）拆除騰空，被告劉興文即湘廚小館應自前揭建物內遷出；

被告楊福能、被告劉興文即湘廚小館應將前揭土地返還予原告及其他全體共有人。

三、被告楊修朋應給付原告1,502,535元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；

並自起訴狀繕本送達翌日起，至返還第1項及第2項土地之日止，按月給付原告25,042元。」

。

嗣於訴訟進行中，迭因撤回被告及土地測量等因素，而為訴之變更及補充、更正，最終將聲明變更為：「一、被告楊修朋應將系爭土地上如附件複丈成果圖所示編號254（A）部分面積95平方公尺之鋼鐵造建物、編號254（B）部分面積63平方公尺之鐵造遮雨棚、編號254（C）部分面積 266平方公尺之磚造建物、編號254（E）部分面積 4平方公尺之廁所，均拆除騰空。

（二）被告楊福能或被告楊修朋應將前項地上物所占用之土地，連同如附件複丈成果圖所示編號254（D）部分面積16平方公尺之天井空地，返還予原告及其他全體共有人；

被告楊福能或被告楊修朋如其中一人已履行本項給付義務，另一人於其給付範圍內免給付之義務。

（三）被告楊福能或被告楊修朋應給付原告 1,361,480元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；

被告楊福能或被告楊修朋如其中一人已履行本項給付義務，另一人於其給付範圍內免給付之義務。

（四）被告楊福能或被告楊修朋應自起訴狀繕本送達翌日起，至返還第二項土地之日止，按月給付原告22,691元；

被告楊福能或被告楊修朋如其中一人已履行本項給付義務，另一人於其給付範圍內免給付之義務。」

。

核其所為或屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，或係更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更，且其請求之基礎事實同一，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定核無不合，亦應准許。

乙、實體事項

壹、原告主張：

一、坐落新竹市○○段000 號土地（下稱系爭土地）原為訴外人陳天錫所有，嗣因陳天錫於83年2 月28日死亡，系爭土地遂由其繼承人陳克繩、陳克超、陳克恭、陳優美及陳克明等五人所繼承共有，並互推由訴外人陳克超管理之。

爾後，陳克超於103年11 月14日死亡，訴外人陳廖秀蕙及原告陳怡儒、陳怡婷、陳泰安均為其法定繼承人，承受陳克超就系爭土地與出租人間之權利義務；

惟渠等業於104年11 月20日協議僅由原告三人取得被繼承人陳克超就系爭土地之應有部分 1/5權利，並辦分割繼承登記完畢，且系爭土地租賃財產權之權利義務亦係由原告三人繼承負擔。

二、又坐落系爭土地上如附件複丈成果圖所示編號254（C）部分、未辦理建物第一次所有權登記之磚造建物（即門牌號碼新竹市○○○路00號，下稱系爭房屋），為訴外人楊金木約於54年間自原始建造人處受讓取得該屋之事實上處分權，嗣因楊金木於74年間死亡，遂由其子即被告楊福能繼受系爭房屋之事實上處分權，並就該屋坐落基地暨周圍空地（面積合計490 平方公尺），與原地主陳天錫成立不定期租地建屋契約。

嗣當訴外人陳天錫死亡後，其繼承人陳克超乃與被告楊福能協議終止原合約，並分別於83年10月12日及84年10月17日改訂一年一約之「土地租賃契約書」。

三、惟被告楊福能在與訴外人陳天錫成立不定期租賃契約期間之77年5月20日，即將面積為134.5平方公尺之系爭屋事實上處分權贈與被告楊修朋；

並於租賃關係存續中，未經出租人陳天錫、陳克超及其他土地共有人之同意，擅將所承租之其餘空地提供予被告楊修朋使用。

而被告楊修朋亦未經當時之土地所有權人陳天錫同意，即在77年間於如附件複丈成果圖所示編號254（A）部分，增建門牌號碼同為新竹市○○○路00號之鋼鐵造建物（下稱系爭增建建物），並於78年8 月完成房屋稅籍編定；

其後又於系爭增建建物旁、如附件複丈成果圖所示編號254（B）部分，搭建遮雨鐵棚以作為走道；

另在系爭房屋旁、如附件複丈成果圖所示編號254（E）部分，搭蓋側所使用。

四、是以，訴外人陳克超、楊福能就系爭土地所簽訂之「土地租賃契約書」，於85年12月31日約定租期屆至後即已消滅，原告基於租賃契約、民法第455條前段、第767條第1項前段及土地法第103條規定（租賃物返還請求權與所有物返還請求權為選擇合併關係），本得請求被告楊福能交還系爭土地暨給付相當於租金之不當得利；

另得依據民法第184條、第767條第1項前段之規定（侵權行為損害賠償請求權及所有物返還請求權為選擇合併關係），請求被告楊修朋拆屋還地，暨支付相當於租金之侵權行為損害賠償金，而被告二人間為不真正連帶債務關係。

又縱認本件因被告楊福能將系爭房屋之事實上處分權讓與被告楊修朋，而依修法前之實務見解，推定租賃權得隨房屋移轉，亦即被告楊修朋對原告及其他共有人有基地租賃之法律關係存在，惟被告楊福能之租賃權亦於85年12月31日即已消滅，原告仍可基於租賃契約及所有權作用，請求被告楊修朋交還系爭土地及支付相當於租金之不當得利。

五、退步言之，縱認被告就系爭土地仍具租賃關係，惟不論係被告楊福能或楊修朋，渠等自86年1月1日起即未再給付任何租金予出租人陳克超，原告業以出租人之繼承人身分，以 104年3月16日新竹英明街郵局第142號存證信函定期催請被告楊福能、楊修朋繳清欠租，嗣因渠等逾期未履行而通知終止契約在案，復又以起訴狀繕本之送達作為終止租約之意思表示。

故而，原告與被告楊修朋間既因契約終止而欠缺租賃關係，原告亦請求被告楊修朋拆屋還地及給付欠租、相當於租金之不當得利。

六、又訴外人陳克超、楊福能所簽訂之「土地租賃契約書」第3條，既約定每年租金為公告地價之8%，則被告楊福能或被告楊修朋應給付自起訴狀繕本送達當日回溯前5 年，占用系爭土地上如附件複丈成果圖所示編號254（A）、254（B）、254（C）、254（D）、254（E）部分範圍之不當得利數額，即為1,361,480元【計算式：公告地價7,666元×444㎡×8%×5年＝1,361,480 元】。

此外，被告楊福能迄未能回復原狀交還系爭土地，致原告仍受有債務不履行之損害；

且被告楊修朋所有之地上物亦仍繼續占用系爭土地，應認被告修朋至今猶受有相當租金之不當得利，則原告請求被告楊福能或被告楊修朋應自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按月給付不當得利損害金22,691 元【計算式：公告地價7,666元×444㎡×8%÷12個月＝22,691元】，亦屬有據。

七、為此爰依法提起本件訴訟，並聲明：（一）被告楊修朋應將系爭土地上如附件複丈成果圖所示編號254（A）部分面積95平方公尺之鋼鐵造建物、編號254（B）部分面積63平方公尺之鐵造遮雨棚、編號254（C）部分面積266 平方公尺之磚造建物、編號254（E）部分面積4 平方公尺之廁所，均拆除騰空。

（二）被告楊福能或被告楊修朋應將前項地上物所占用之土地，連同如附件複丈成果圖所示編號254（D）部分面積16平方公尺之天井空地，返還予原告及其他全體共有人；

被告楊福能或被告楊修朋如其中一人已履行本項給付義務，另一人於其給付範圍內免給付之義務。

（三）被告楊福能或被告楊修朋應給付原告1,361,480 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；

被告楊福能或被告楊修朋如其中一人已履行本項給付義務，另一人於其給付範圍內免給付之義務。

（四）被告楊福能或被告楊修朋應自起訴狀繕本送達翌日起，至返還第二項土地之日止，按月給付原告22,691元；

被告楊福能或被告楊修朋如其中一人已履行本項給付義務，另一人於其給付範圍內免給付之義務。

（五）訴訟費用由被告負擔。

（六）第1至3項聲明部分，請准供擔保宣告假執行。

貳、被告則以：

一、被告楊福能部分：

（一）伊於輾轉取得系爭房屋之事實上處分權後，已於77年6月2日將之贈與被告楊修朋；

且系爭增建建物亦非被告楊福能所建蓋，均無處分權能，是原告訴請伊拆屋還地，即有未洽。

（二）被告楊福能前雖向訴外人陳克超承租系爭土地，惟該租約早於85年12月31日即已終止，後改由被告楊修朋續租，業經被告楊修朋以85年12月4日新竹樹林頭郵局第105號存證信函通知陳克超知悉。

而伊於租期屆滿時，完全遵照契約約定未進行增建、擴建、改建或其他用途，並按當時土地現狀點交完畢。

是以，被告楊福能既已非系爭土地之承租人，則原告訴請支付86年後之租金，於法亦非有據。

另伊並未繼續占有系爭土地，且未取得任何利益，自不生拆屋還地或返還不當得利之問題。

（三）為此聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；訴訟費用由原告負擔；

如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、被告楊修朋部分：伊曾寄發存證信函予訴外人陳克超，通知自86年1月1日起由被告楊修朋承租系爭土地，並以原不定期限方式繳交租金。

而訴外人陳克超亦明知系爭建物自77年起，即由被告楊修朋取得事實上處分權。

為此聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；

訴訟費用由原告負擔；

如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

叁、本件爭點事項整理如下：

一、原告請求被告楊修朋將系爭土地上如附件複丈成果圖所示編號254（A）、254（B）、254（C）、254（E）部分之地上物拆除騰空，有無理由？

二、原告請求被告楊修朋或楊福能：（一）將系爭土地上如附件複丈成果圖所示編號 254（A）、254（B）、254（C）、254（D）、254（E） 部分土地返還原告及全體共有人；

（二）給付原告1,361,480 元及法定遲延利息；

（三）自起訴狀繕本送達翌日起至返還前揭（一）之土地日止，按月給付原告22,691元。

如其中一人履行，於給付範圍內，其餘被告免給付義務，有無理由？

肆、法院之判斷：

一、原告請求被告楊修朋將系爭土地上如附件複丈成果圖所示編號254（A）、254（B）、254（C）、254（E）部分之地上物拆除騰空，有無理由？

（一）原告主張其為系爭土地之共有人，被告楊修朋前已受讓取得坐落系爭土地上、如附件複丈成果圖所示編號254（C）部分面積266 平方公尺之系爭房屋有事實上處分權，且編號254（A）部分面積95平方公尺之系爭增建建物亦為被告楊修朋於77年間所建蓋，復又建置編號254（B）部分面積63平方公尺之走道及編號254（E）部分面積4 平方公尺之廁所等事實，業據其提出土地登記謄本、現場照片等件（見卷二第61-62頁、卷一第29-30頁）為證，核與被告等提出之贈與稅免稅證明書、土地建築改良物贈與所有權移轉契約書等件（見卷一第51-52 頁）相符，且為被告所不爭執，復經本院會同兩造及新竹市地政事務所派員至現場勘驗明確，製有勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖附卷可憑（見卷一第138-140頁、卷二第3頁），應堪認原告此部分主張為真實。

（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項規定甚明。

次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。

而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨可資參照）。

準此，被告楊修朋既不否認其有占用原告所管領之系爭土地上如附件複丈成果圖所示編號254（A）、254（B）、254（C）、254（E）部分，僅辯稱其與訴外人陳克超間存有租賃契約，是其具有占用土地之合法權源，揆諸前揭法條及判決意旨，自應由被告楊修朋就其上開非無權占有土地之利己事實，負舉證說明之責。

（三）次按，租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅；

又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。

當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之；

契約之要約人，因要約而受拘束。

但要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限，民法第450條第1項、第153條、第154條第1項分別定有明文。

又民法第451條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力。

意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在。

故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力。

亦即出租人於合約簽訂之時，若表示反對續租之意思，即有阻卻繼續契約之效力（最高法院63年台上字第2139號、55年台上字第276號判例意旨參照）。

（四）經查，被告楊修朋抗辯其有向原地主陳克超承租系爭土地之依據，無非係以其於85年12月4 日寄發予訴外人陳克超之新竹樹林頭郵局第105號存證信函為憑。

然而：1.細觀該份存證信函內容：「…查台端所有座落新竹市○○段000 號土地原以不定期租約出租予楊福能，現楊福能已將地上建物贈與本人楊修朋使用，爾後上開土地之租金，由本人交付台端，與楊福能無關特此通知。」

等語（見卷二第184 頁），其中關於租賃契約性質所為之陳述，除與被告楊福能係於84、85年間就系爭土地與訴外人陳克超成立租期各1 年之定期租賃契約不符，而非屬未定期限之租賃契約外，有原告與被告楊福能各自提出之83年10月20日、84年7月17日土地租賃契約書（見卷一第21-22頁）在卷可佐；

且上開土地租賃契約書第2條後段亦言明：「租期屆期時，租賃關係消滅，除非甲方（即被告楊福能）於租期屆滿前徵得乙方（即訴外人陳克超）之同意，另行簽訂租約。

如逾期未經雙方另訂書面租賃契約者，視為乙方已有反對續租之意思表示，雙方租賃關係即於本租期屆滿時消滅，不適用民法第四五一條視為以不定期限繼續契約之規定。」

等語明確，亦即契約當事人就系爭土地之續租方式，係作有需經出租人陳克超同意、另行簽訂書面租賃契約之特別約定，並排除民法第451條規定之適用。

準此，被告楊福能與出租人陳克超就系爭土地所簽訂之84 年7月17日土地租賃契約書，於約定租賃期間85年12月31日屆至時，其租賃關係即歸於消滅，不因承租人或其他人仍繼續使用收益系爭土地，而發生不定期限繼續契約之問題，至為灼然。

2.再者，細繹被告楊修朋所撰寫之該份函文，內容僅提及其因受讓坐落系爭土地上之建物，而欲負擔後續之土地租金等語，至多僅足證明被告楊修朋有意向訴外人陳克超承租系爭土地，惟尚無法證明陳克超有於85年12月31日租期屆至後，同意將系爭土地出租予被告楊修朋之意思表示合致，遑論被告楊修朋亦未提出郵件雙掛號收件回執，以資證明訴外人陳克超確有收受上開存證信函之事實。

此外，被告楊修朋並未提出訴外人陳克超或其他土地共有人有同意出租系爭土地予被告楊修朋之證明文件，且其於本院審理時，尚當庭自承未曾繳租或簽訂合約等語（見卷一第65頁）詳實，則其就系爭土地並無租賃關係存在，其占用該筆土地欠缺正當權源等事實，應堪認定。

（五）從而，被告楊修朋既無法舉證證明其有占用系爭土地之正當權源，即屬無權占有甚明。

是原告本於物上請求權之法律關係，請求被告楊修朋將系爭土地上如附件複丈成果圖所示編號254（A）、254（B）、254（C）、254（E）部分之地上物拆除騰空，即屬有理，應予准許。

二、原告請求被告楊修朋或楊福能：（一）將系爭土地上如附件複丈成果圖所示編號 254（A）、254（B）、254（C）、254（D）、254（E） 部分土地返還原告及全體共有人；

（二）給付原告1,361,480 元及法定遲延利息；

（三）自起訴狀繕本送達翌日起至返還前揭（一）之土地日止，按月給付原告22,691元。

如其中一人履行，於給付範圍內，其餘被告免給付義務，有無理由？

（一）關於返還土地部分：1.被告楊修朋部分：⑴按被上訴人在上訴人與他人共有之系爭土地上搭建系爭鐵塔，如無法律上依據，或無正當之權源，即構成無權占有，上訴人請求被上訴人「拆除系爭鐵塔」及「交還土地」乃行使法律所賦與之權利（最高法院86 年度台上字第119號裁判意旨參照）。

又按，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條著有明文。

申言之，各共有人得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求（最高法院88年度台上字第1341號裁判要旨酌參）。

⑵經查，被告楊修朋係無權占用原告所管領之系爭土地如附件複丈成果圖所示編號254（A）、254（B）、254（C）、254（E）部分，應將坐落上開土地範圍之地上物拆除騰空等事實，業經本院審述如前。

又被告楊修朋另有占用系爭土地上如附件複丈成果圖所示編號254（D）面積16平方公尺之天井空地，以作為晒衣場使用乙節，亦經被告楊修朋於勘驗測量期日當場自承無誤（見卷一第139 頁），復有現場照片（見卷一第145 頁）在卷可佐，則揆諸前揭說明，原告本於土地所有權人之地位，請求被告楊修朋將系爭土地上如附件複丈成果圖所示編號254（A）、254（B）、254（C）、254（D）、254（E）部分土地返還予原告及全體共有人，於法自屬有據，應予准許。

2.被告楊福能部分：⑴按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅；

承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；

租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人，民法第450條第1項、第455條定有明文。

另出租人陳克超與被告楊福能就系爭土地於84年7月17日所簽訂之「土地租賃契約書」第4條第5項前段約定：「租賃關係如因租期屆滿，終止租約或其他法定原因而消滅後，承租人應於租賃關係消滅後立即拆遷，將土地交還予出租人。」

（見卷一第22頁）。

準此，土地承租人即被告楊福能於約定之租賃期限屆至後，即負有交還土地予出租人之義務。

而查，被告楊福能向訴外人陳克超承租之系爭土地租期，已於85年12月31日屆滿（見卷一第22頁），系爭租約因而消滅，此亦為被告楊福能所不爭執（見本院104年7月13日、104年11月4日言詞辯論筆錄），則揆諸前揭說明，被告楊福能自應依法交還租賃之土地。

⑵至民法第426條之1固規定：「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」

，惟該條條文係於89年5月5日修正公布施行，而出租人陳克超與被告楊福能間之土地租賃關係發生於84年7月17日，是依民法債編施行法第1條：「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；

其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」

，系爭租賃契約自無現行民法第426條之1規定之適用，而應按當時之實務慣例即最高法院52年台上2047號判例闡釋意旨：「租用基地建築房屋，如當事人間無禁止轉讓房屋之特約，固應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人，但租賃權亦屬債權之一種，其讓與非經讓與人或受讓人通知出租人，對於出租人不生效力，此就民法第297條之規定推之而自明。」

（該則判例嗣因民法增訂第426條之1，於91年10月15日經最高法院91年度第13 次民事庭會議決議不再援用），定其法律關係。

⑶然而，被告楊福能並未提出其已於土地租賃關係存續中，將系爭土地租賃權轉讓被告楊修朋，並已將讓與情事通知出租人知悉之證明文件，事實上，依據被告楊福能所抗辯之事實：「…系爭土地85年12月31日租期屆滿，即依『土地租賃契約書』規定返還本土地給地主陳克超，雙方不再續約。

另楊修朋於85年12月4 日自新竹樹林頭郵局所寄第105 號存證信函給陳克超及楊福能。

內容通知系爭土地以原不定期租約自86年1月1日起由楊修朋承租並交付租金，爾後與楊福能無關…證明楊福能就系爭土地租期確定至85年12月31日屆滿消滅…。」

等語（見卷二第156 頁），反足證明被告楊福能於租賃關係存續中，並無轉讓租賃權予被告楊修朋之意；

參以被告楊福能早於77年間即將系爭建物事實上處分權贈與被告楊修朋，然其仍於83年10月20日、84年7 月17日以自己名義與出租人陳克超簽訂書面租賃契約並繳納租金，有訴外人陳克超於85年7 月26日書立之收條、被告楊福能於84年7 月17日書立之申請書等件（見卷一第54頁、卷二第13頁）附卷可考；

另被告楊修朋於85年12月4日寄發之新竹樹林頭郵局第105號存證信函，亦僅表明願負擔「爾後」之租金，並無任何受讓系爭租約之意思（見卷一第56頁），凡此益徵被告楊福能並未於約定租期內放棄土地租賃權，而將之轉讓予被告楊修朋之情事。

⑷承上，系爭租約既仍存在於被告楊福能與出租人陳克超之間，並未隨同系爭建物之移轉而轉讓予被告楊修朋，則被告楊福能於約定租期屆滿時，自仍應按合約約定返還土地。

此外，被告楊福能並未提出其已將系爭土地點交返還予出租人陳克超，抑或陳克超有同意不予點交之證明文件，徒空言主張其已按當時現狀點交完畢云云，自難信實。

從而，原告依據租賃物返還請求權，主張被告楊福能應將系爭土地上如附件複丈成果圖所示編號 254（A）、254（B）、254（C）、254（D）、254（E）部分土地返還予原告及全體共有人，自亦有據而應准許。

（二）關於金錢給付部分：1.被告楊修朋部分：⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。

又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。

經查，原告為系爭土地之共有人，其餘共有人業將渠等權利範圍所得請求之不當得利損害金債權額全部讓與原告，有土地登記謄本、債權讓與契約書等件（見卷二第61-66頁、150-151頁）在卷可考；

又被告楊修朋占有系爭土地並無合法權源，已如前述，則被告楊修朋無權占用原告所有之上開土地，致原告受有損害，依前開規定說明，自已成立不當得利，原告據此請求被告楊修朋返還相當於租金之利益，即屬有據。

⑵又相當租金之不當得利計算標準，應參酌土地法第105條、第97條第1項規定，予以計算較為客觀公允，再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。

另按，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例要旨參照）。

⑶查系爭土地地目為建，102年1月之申報地價為每平方公尺6,133 元，為當年度公告地價每平方公尺7,666元之80%，而系爭土地之歷年公告地價均為每平方公尺7,666 元，有公告土地現值及公告地價查詢（見卷二第208 頁）附卷足考。

參以系爭土地係坐落於新竹市牛埔南路與牛埔路之交岔路口附近，交通運輸條件尚佳，距新竹火車站約11分鐘車程，鄰近香山國小、香山綜合體育場、新竹三信新竹分社、香山區公所、香山戶政事務所、便利超商等，周圍住宅及商店林立，生活機能良好，此部分亦有Google網路地圖（見卷二第209 頁）在卷可佐；

復參酌被告楊修朋占用系爭土地除供自住外，尚將系爭增建建物出租予他人經營餐館之用；

以及原地主陳克超與被告楊福能就系爭土地之租金係約定為每年按政府公告地價之百分之8 計算（見卷一第21-22 頁）等情，認原告請求被告楊修朋使用系爭土地之對價以公告地價總價額年息8%（經換算即為申報地價總價額年息10%）計算，尚屬過高，應以申報地價之年息8%計算，方屬妥適。

⑷依此計算，被告楊修朋於原告104年4月24日起訴請求拆屋還地回溯5 年期間，使用系爭土地上如附件複丈成果圖所示編號 254（A）、254（B）、254（C）、254（D）、254（E）部分面積共444平方公尺土地所獲相當於租金之利益為1,089,221元【計算式：6,133元×444㎡×8%×5年≒1,089,221 元，元以下四捨五入，下同】。

另自起訴狀繕本送達翌日即 104年5月8日起，被告楊修朋使用系爭土地所獲相當於租金之利益為每月 18,154元【計算式：6,133元×444㎡×8%÷12月≒18,154元】。

⑸從而，原告請求被告楊修朋給付起訴前5 年期間之租金利益1,089,221元及法定遲延利息，並請求被告楊修朋自104年5月8日起至返還系爭土地如附件複丈成果圖所示編號254（A）、254（B）、254（C）、254（D）、254（E）部分之土地日止，按月支付18,154元之範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

2.被告楊福能部分：⑴按承租人於租賃關係消滅後，未履行返還租賃物之義務，致出租人受損害，屬違背民法第455條之規定，難免於賠償之責（最高法院82年台上字第1221號裁判意旨酌參）。

又承租人應以善良管理人之注意保管租賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產力。

承租人違反前項義務，致租賃物滅失者，負損害賠償責任。

又承租人於租賃關係終止後應返還租賃物。

租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態返還出租人，民法第432條第1、2項、第455條分別定有明文。

是承租人因違反保管義務，致租賃物滅失，於租賃契約終止後不能返還出租人時，對出租人所負損害賠償責任，屬一種債務不履行之損害賠償責任。

又契約當事人就債務不履行發生之損害賠償，預定債務人應給付之金額，性質上屬違約金（最高法院亦著有80年台上字第1257號裁判可資參照）。

另按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。

⑵經查，被告楊福能與出租人陳克超所簽訂之84年7 月17日「土地租賃契約書」第4條第5項，係約定：「租賃關係如因租期屆滿，終止租約或其他法定原因而消滅後，承租人應於租賃關係消滅後立即拆遷，將土地交還予出租人。

否則，應按原定租金額之貳倍計付違約金予出租人，承租人願拋棄民法第二五二條所定請求法院核減違約金之權利。

」（見卷一第22頁），則揆諸前揭說明，被告楊福能於租賃契約終止後，因未履行返還租賃物之義務而應負擔之損害賠償額，即應按契約約定以原定租金額之2 倍計算，始為正確。

又被告楊福能依據該份契約所交付之當年度土地租金為144,440 元，有出租人陳克超書立之收條（見卷一第54頁）在卷可佐，依此，原告可得請求被告楊福能賠償之損害額，即應以288,880 元【計算式：144,440元×2倍＝288,880 元】為限，逾此範圍之請求，於法均屬無據，不應准許。

（三）末按，不真正連帶債務，係指數債務人以同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人其中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言。

故不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部，即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償（最高法院100年度台上字第848號裁判要旨參照）。

經查，本件被告楊修朋、楊福能各自因無權占有、租賃物返還之法律關係，而對原告負有返還系爭土地如附件複丈成果圖所示編號254（A）、254（B）、254（C）、254（D）、254（E）部分之義務，審酌其等各自債務發生之原因不同，僅因相關法律關係偶然競合，致對同一債權人即原告負同一內容之給付，並各負全部給付義務，參諸上揭判決意旨，被告二人就返還土地部分係屬不真正連帶債務，亦即被告二人中一方為給付，他債務人即應同免其責任。

至關於金錢給付部分，其給付內容迥異，並無各負全部給付之責情形，自非屬不真正連帶債務，故原告主張被告二人應以不真正連帶債務關係負擔此部分義務，自屬無據，不應准許。

三、綜上，原告依據民法所有物返還請求權、不當得利、租賃等法律關係，提起本件訴訟，請求被告楊修朋將坐落系爭土地上如附件複丈成果圖所示編號254（A）、254（B）、254（C）、254（E）部分之地上物拆除騰空；

且請求被告楊福能或楊修朋應將前項地上物所占用之土地，連同如附件複丈成果圖所示編號254（D）之天井空地，返還予原告及全體共有人，如其中一被告已履行給付，他被告於其給付範圍內同免給付義務；

暨請求被告楊修朋給付1,089,221 元、被告楊福能給付288,880元，均及自起訴狀繕本送達翌日（即104年5月8日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；

被告楊修朋並應自起訴狀繕本送達翌日（即 104年5月8日）起至返還前揭土地之日止，按月給付原告18,154元，均屬有理，應予准許，逾此範圍之請求，則乏所據，自應駁回。

四、又本件原告就被告楊福能交還土地部分所為之請求權基礎，係按民法租賃物返還請求權及所有物返還請求權為選擇合併關係；

就被告楊修朋拆屋還地部分，則係按民法侵權行為損害賠償請求權及所有物返還請求權為選擇合併關係，本院均擇一為原告勝訴判決即可。

而本院既已分別依民法租賃法則、物上請求權法律關係准許對被告楊福能、楊修朋之請求，即無庸再審酌其他請求權基礎，附此敘明。

五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額准許之；

至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。

六、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併予說明。

據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
民事庭 法 官 張百見
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
書記官 蔡玉嬌