臺灣新竹地方法院民事-SCDV,104,訴,303,20160318,1

臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第303號
原 告 倪福坤
訴訟代理人 王志陽律師
被 告 新竹市政府
法定代理人 林智堅
訴訟代理人 陳明清
上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國105 年3 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落新竹市○○段000 ○000 ○000 地號土地上，各如複丈成果圖所示A 部分面積14平方公尺、B 部分22平方公尺、C部分面積17平方公尺之柏油路面刨除，並將前揭土地返還原告及其他共有人。

訴訟費用新台幣肆萬捌仟玖佰壹拾壹元由被告負擔。

事實及理由

壹、原告之主張

一、坐落新竹市○○段000 ○000 ○000 地號土地（下稱系爭土地）為原告倪福坤與訴外人郭彥惠所共有。

惟被告未以徵收方式取得系爭土地，亦未經過原告等土地所有權人同意，即並無法律上之正當權源，竟擅自占原告等所有系爭如附圖所示A 、B 、C 部分作為新竹市中山路670 巷之巷道使用，並於其中舖設柏油路面，顯係無權占有原告等所有系爭土地，並已侵害原告等所有權利，從而原告依民法第767條、第821條等規定，本於所有權之作用，訴請排除被告之侵害，刨除前開柏油路面，並將前揭土地返還原告及全體共有人。

二、系爭土地且於95年間尚因遭鄰地所有人傾倒廢土、舖設水泥而涉訟（另案鈞院95年度訴字第145 號），系爭土地原貌如該另案卷附照片所示，其明顯並非作為道路使用，並經該案法官履勘現場，並囑託新竹市地政事務所作成土地複丈成果圖在卷，並無所謂「供不特定之公眾通行，經歷年代久遠而未曾中斷」之情形，亦無「公用地役關係存在」，參考釋字第400 號解釋理由書及最高法院89年度台上字第1020號、96年度台上字第1704號判決要旨說明，即非所謂「既成道路」。

既然系爭土地並非供公眾通行使用，亦不具有公用地役關係存在，且並未經原告同意供公眾通行使用，並不符合現有巷道之要件。

被告辯稱系爭土地為現有巷道云云，於法無據，自不足採。

三、據上，被告未經過原告等土地所有權人之同意，即並無法律上之正當權源，竟擅於原告等所有系爭土地如新竹市地政事務所104 年6 月25日土地複丈成果圖所示A 、B 、C 部分土地上舖設柏油路面，顯係無權占用原告等所有系爭土地，並已侵害原告等之土地所有權利，則原告基於所有權人之權能，依民法第767條之規定，訴請排除侵害、並聲明：㈠被告應將坐落新竹市○○段000 ○000 ○000 地號土地上，各如附圖所示A 、B 、C 部分（實際面積以地政機關測量為準）之柏油路面刨除，並將前揭土地返還原告及其他共有人。

㈡訴訟費用由被告負擔。

貳、被告之答辯：系爭土地坐落新竹市中山路670 巷，該巷道係供公眾通行，且具有公用地役關係之巷道，符合新竹市建築管理自治條例第4條第1項第1款規定現有巷道之認定標準。

從而，被告於供公眾通行，且具有公用地役關係之現有巷道鋪設瀝青路面，以維護通行人車安全，係善盡維護權責，並無占有系爭土地之情事。

並答辯聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

参、兩造不爭執事項

一、坐落新竹市○○段000 ○000 ○000 地號土地為原告倪福坤與訴外人郭彥惠所共有，有土地登記謄本為憑。

二、被告未以徵收方式取得系爭土地，亦未經過土地所有權人同意，在土地複丈成果圖舖設柏油路面，662 地號土地舖設面積14平方公尺、663 地號土地舖設面積22平方公尺、666 地號土地舖設面積17平方公尺。

三、系爭土地為原告倪福坤與訴外人郭彥惠所共有之私人土地，於95年間與訴外人王美鳳有返還土地事件涉訟，經新竹地政事務所95年6 月20日測量遭傾倒廢土662 地號土地面積21平方公尺、663 地號土地面積4.5 平方公尺（本院95年度訴字第145 號）。

肆、本院得心證之理由

一、原告主張：「被告未以徵收方式取得系爭土地，亦未經過原告等土地所有權人同意，擅自占系爭如附圖所示A 、B 、C部分土地作為新竹市中山路670 巷之巷道使用，並於其中舖設柏油路面」等語，被告固承認未以徵收方式將系爭土地作為道路，辯稱：「其依新竹市建築管理自治條例第4條第1項第1款規定，認定坐落新竹市中山路670 巷道係供公眾通行，且具有公用地役關係之巷道」云云，經查：㈠系爭土地如複丈成果圖所示A 部分面積14平方公尺、B 部分22平方公尺、C 部分面積17平方公尺為原告倪福坤與訴外人郭彥惠所共有之私人土地，於95年間原告倪福坤與訴外人王美鳳有返還土地事件涉訟，經本院協同該案兩造，經新竹地政事務所於95年6 月20日測量遭傾倒廢土662 地號土地面積21平方公尺、663 地號土地面積4.5 平方公尺，並拍照存於該卷，經查當時所拍照片所示系爭土地於當時為一片草地，有該案履勘筆錄及照片存在本院95年度訴字第145 號卷可憑，堪認系爭土地於95年間為雜草叢生之土地，尚未作為巷道使用為真實。

㈡按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，此於因既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠而未曾中斷，該所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要；

復以既成道路符合一定要件而形成公用地役關係者，其所有權人因公益而對土地無法自由使用致特別犧牲其財產上之利益，國家應依法律規定辦理徵收給予補償（司法院釋字第400 號解釋理由書參照），故因既成道路形成公用地役關係者，自須符合上揭一定之要件，始足當之。

承上所述，系爭土地於95年之際為一片雜草地，尚未作為巷道使用，因此被告抗辯系爭土地成為既成道路之時間應在被告舖設柏油路面之後所形成，且被告提出建築線指定申請書圖亦顯示其於96年9 月13日收件、同年9 月23日年間為系爭巷道方為新竹縣政府指定建築線之現有巷道而為建築法所規定之道路（卷二第40-41 頁被告提出之可憑），既然被告舖設系爭土地為670 巷道而供公眾通行出入，可以明確界定在95年之後，則系爭土地成為既成道路之起始，可為一般人記憶其確實之時間，此與司法院釋字第400 號所解釋公用地役關係「應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要」之要件不符，足認被告認定系爭土地為既成道路與上開解釋理由所述之要件不符，故被告抗辯：「其依新竹市建築管理自治條例第4條第1項第1款規定，認定坐落新竹市中山路670 巷道係供公眾通行，且具有公用地役關係之巷道」與上開司法院釋字第400 號所解釋不符，難認系爭土地為既成道路。

㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條復定有明文。

依土地複丈成果圖所示系爭土地所示A 部分面積14平方公尺、B 部分22平方公尺、C 部分面積17平方公尺之柏油路面刨除後，尚餘道路路面有2.5 米、2.8 米、2.9 米、4.2 米之巷道，緊鄰653-5 地號水利地舖設道路路面，足供除6.5 噸砂石車外之一般車輛通行，且緊鄰被告舖設在653-5 地號水利地亦為道路，並不影響車輛之通行，此有土地複丈成果圖、本院履勘筆錄、車輛規格說明（除6.5 噸砂石車寬3 公尺外，其餘車輛寬160公分、豐田1.95米左右）、653-5 土地謄本為憑，堪認被告複丈成果圖所示A 部分面積14平方公尺、B 部分22平方公尺、C 部分面積17平方公尺之柏油路面刨除，雖造成道路面積縮小，但不影響公眾之通行至明。

故原告依民法第767條、第821條等規定，本於所有權之作用，訴請排除被告之侵害，刨除前開柏油路面，並將前揭土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。

二、從而，被告舖設系爭土地為670 巷道而供公眾通行出入，可以明確界定在95年之後，則系爭土地成為既成道路之起始，可為一般人記憶其確實之時間，與司法院釋字第400 號所解釋公用地役關係「應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要」之要件不符，故難認系爭土地為既成道路，被告抗辯系爭土地為既成道路一情，顯不可採，原告主張系爭土地非既成巷道為真實。

是原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將坐落新竹市○○段000 ○000 ○000 地號土地上，各如複丈成果圖所示A 部分面積14平方公尺、B 部分22平方公尺、C 部分面積17平方公尺之柏油路面刨除，並將前揭土地返還原告及其他共有人，為有理由，應予准許。

三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

四、訴訟費用計有裁判費19,711元、二次測量費29,200元（每次14,600元合計2 次），合計48,911元，依民事訴訟法第78條規定，由被告負擔。

中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
民事第二庭 法 官 張珈禎
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
書記官 謝國聖