臺灣新竹地方法院民事-SCDV,104,訴,617,20160712,1

臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第617號
原 告 甲○○
訴訟代理人 蕭智元律師
被 告 乙○○
被 告 丙○○
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105 年6 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由甲、程序方面按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。

七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」

，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。

原告起訴之聲明：「㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈡訴訟費用由被告負擔。

㈢原告願供擔保請准為假執行之宣告。」

嗣於最後言詞辯論變更聲明為「㈠被告乙○○應給付原告100 萬元，其中40萬元與被告丙○○連帶給付，及均自起訴狀繕本送達之翌日即民國104 年8 月22日（卷第17至18頁）起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈡訴訟費用由被告負擔。

㈢原告願供擔保請准為假執行之宣告。」

核其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核無不合，應予准許。

乙、實體方面

壹、原告之主張

一、原告與被告乙○○、丙○○均為○○○水族寵物有限公司設於新竹市○○區○○路○段○號分店（下稱○○○公司新竹分店）之員工（原告仍在○○○新竹店任職，被告2 人已於104 年2 月間離職）。

緣被告乙○○曾向原告及其他同事表示其為同性戀者，自103 年8 月間起，即以一個月一次在○○○公司新竹分店內以言語（例如：我的嘴巴技巧包你滿意等語）、肢體行為對原告性騷擾，雖經原告以口頭制止或用手推開被告乙○○，但被告乙○○仍一再對原告性騷擾。

最後二次：約104 年1 月25日、104 年2 月27日，被告乙○○於○○○公司新竹分店內，趁原告不注意，以手觸摸原告大腿內側、胸部、屁股，並作勢伸舌頭要舔原告的臉及下體。

二、其中104 年1 月25日，被告丙○○明知被告乙○○有對原告性騷擾之情形，不僅未予制止，反說：凱凱攻擊等語，鼓動被告乙○○對原告性騷擾之話語。

是被告丙○○對於被告乙○○之性騷擾行為，有共同侵權行為之故意。

三、被告丙○○告公司及林勝宥也是口頭上的黃色笑話，如丙○○認為乙○○對甲○○的騷擾行為只是玩笑，為何在她自己的案件主張林勝宥是性騷擾。

被告丙○○僅在旁聽聞，法院即判林勝宥賠償3 萬元，被告乙○○係以語言、肢體騷擾原告，對原告精神傷害應更大，請參考本院104 年度勞訴字第35號判決。

被告乙○○未經原告同意擅自擁抱及觸摸原告之大腿、屁股、胸部等身體部位，已構成性騷擾，至少亦有過失。

原告否認有觸摸被告之隱私部分，對此被告應舉證證明。

又被告亦未舉證其觸摸原告身體，係因原告當時之行為或語言，造成其誤會原告同意其觸摸其隱私，自難認原告就被告性騷擾行為與有過失。

四、被告乙○○自103 年8 月至12月間起一個月約一次以言語、肢體行為，合計5 次，其中104 年1 月25日被告丙○○對此亦應負共同侵權行為責任，均已如前述，原告因長期受被告乙○○、丙○○共同性騷擾，致精神焦慮失眠，為此爰依性騷擾防治法第9條第1項、第2項前段、民法第184條第1項前段、第2項前段、第185條、第195條第1項前段規定請求被告連帶賠償非財產上之精神損害賠償，並聲明：㈠被告乙○○應給付原告100 萬元，其中40萬元與被告丙○○連帶給付，及均自起訴狀繕本送達之翌日即104 年8 月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

㈡訴訟費用由被告負擔。

㈢原告願供擔保請准為假執行之宣告。

貳、被告之答辯

一、被告乙○○辯稱：㈠係因其主管林勝宥遭被告丙○○於104年4 至5 月間提告勞資糾紛、損害賠償，在該案審理時為證人，因而遭報復。

㈡原告與林勝宥交情甚篤，將被告乙○○在任職期間與同仁間之嬉鬧，扭曲為性騷擾，以便對被告乙○○、被告丙○○提出刑事告訴與民事侵權行為損害賠償。

㈢原告所舉之證人目前均在職，其等為擔憂工作，證詞可能偏頗。

㈣被告乙○○對於自己於104 年1 月25日做何事都已忘記了，為何原告可以對於這麼久遠的事情完全記得？

二、被告丙○○辯稱：㈠因之前對公司及訴外人主管林勝宥提出申訴，及民事訴訟，因此原告訴請被告等之損害賠償應如同其提出錄音證據，否則證人均在職，為工作關係，以言詞為證應有偏頗而難以採信；

本案亦不應僅以言語做證即可請求損害賠償，應如我之前之案件以錄音存證方式，否則有挾怨報復之嫌疑。

㈡原告說詞前後矛盾，之前說與我的前案不相關，現在又有相關？到底是因有前案才會有這件案子，還是單純要被告丙○○把3 萬元交出來。

且當時被告丙○○提出的錄音檔可證明是原告、證人等才會是開黃色笑話的人，原告及證人們平常就是這樣子的行為，被告丙○○算是被害者，被告丙○○是用錄音保護自己。

證人林勝宥是言語和行為侵犯大家，而大家都不敢說。

三、並均為答辯之聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

参、兩造不爭執事項

一、原告與被告乙○○、丙○○前均為竹魚公司之員工，原告目前仍在竹魚公司任職，被告2 人已於104 年2 月間離職。

二、被告乙○○任職的竹魚公司員工知其為同性戀者。

三、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於104 年10月16日以104 年度偵字第9032號告訴人甲○○告訴「被告乙○○、丙○○於民國104 年1 月25日、同年2 月27日，亦基於性騷擾之犯意，趁告訴人不及抗拒之際，以手觸摸告訴人大腿、胸部或臀部等隱私部位，被告丙○○明知被告乙○○有上開性騷擾之情事，不僅未予制止，反而對被告乙○○陳稱：『凱凱攻擊』等鼓動話語」等涉嫌違反性騷擾防治法案件予以不起訴處分。

四、上開不起訴處書記載「被告丙○○於104 年1 月間，曾以主管林勝宥在公司內大開黃腔、詢問性癖好為由，向新竹市政府提起申訴，經新竹市政府以104 年4 月21日府勞動字第00000000000 號裁處竹魚公司罰鍰新臺幣10萬元，有該裁處書在卷可稽，被告丙○○其後更已提起侵權行為損害賠償之訴訟」。

肆、本院得心證之理由

一、本案歷史背景之說明：係因被告丙○○申訴○○○新竹分店林勝宥經理自102 年11月起至申訴日在公眾場合及私人領域休息空間，大開黃腔，或女性同仁在場時發表不當言論，不見處理，直到其申訴到總公司，總公司方於103 年12月19日回覆會來處理。

因林勝宥於104 年1 月9 日晚上宴請同事，就已提及被告丙○○申訴之內容，可見總公司對此性騷擾申訴案件未予以保密，故其於104 年1 月16日向新竹市政府提出性別平等提出申訴請求救助，經該府認定○○○新竹分店違反性別工作平等法第13條第2項成立，並經該府以104 年4 月21日府勞動字第00000000000 號裁處竹魚公司罰鍰10萬元；

另被告丙○○依性騷擾防治法第9條第2項規定訴請訴外人林勝宥損害賠償事件，經本院於104 年11月24日以104年度勞訴字第35號判決，被告林勝宥應給付丙○○3 萬元及法定利息，有性別平等申訴書、新竹市政府函、違反性別平等法案件裁處書、本院民事判決可憑（偵查卷第9 至10頁、第22至23頁、本院卷第96頁），而原告係於104 年6 月25日就診罹患失眠焦慮症，於104 年8 月7 日向本院提起本件損害賠償之事件，合先敘明。

二、有關原告主張被告乙○○103 年8 月至12月止，一個月一次以言語、肢體行為對其性騷擾5 次等情，為被告乙○○所否認，辯稱如前，經查：㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

原告就其為被告乙○○性騷擾之侵權行為而請求損害賠償，就利己事實應負舉證之責任。

㈡依原告提出之證據為○○○新竹分店員工即證人莊婷婷、林勝宥、蘇耕隱、蔡昀妮、黃寶峰、蕭家裕等人，其中：⒈證人即任職該店副店長莊婷婷陳稱：「…看過很多次，乙○○會自後方抱住甲○○，或把手伸到甲○○的屁股，也會摸大腿，或是摸胸部，有時手很接近下體，但應該沒有摸到，頻率很常…可能因為乙○○是男同志。

那是他個人行為，我也無法多管，甲○○被摸時不是很開心，甲○○不想讓上班的情緒很尷尬，有時就會傻傻的笑，但看得出來不是很開心。

甲○○會當場斥責乙○○或是把他推開，幾乎每次都會，因為被摸一定很不舒服。

幾乎每一次甲○○會閃開或是叫乙○○不要再碰或摸之類…常看到這種情況，甲○○不會摸回去。

甲○○不會因為乙○○是同性戀而開他玩笑…他的主管是蘇耕隱及林勝宥。

我不記得甲○○在104 年1 月25、2 月27日有被乙○○摸身體，但我記得在過年前後，時間點我不太記得，甲○○心情很不穩定，就是因為被騷擾之事…知丙○○有被性騷擾而提出申訴，公司在調查時有約談過我，知道是申訴林勝宥騷擾她。」

等語（他字卷第37至第38頁）；

⒉證人即任職該店經理林勝宥陳稱：「…有時乙○○是自甲○○後方抱住他，有時是抓胸部，有時是走過去拍他屁股，自乙○○來店內上班就有這種情況，我自己看到就有5 、6 次，最近的日期應該是在過年前後，詳細日期我不記得，大概每個月都有一次。

有看過他對其他男同事作，我的印象是他對甲○○較常這樣作。

譬如我肩頸不舒服時他會過來幫我按摩，我也不以為意，不過他會越摸越下去，臉也會靠過來，我就馬上閃開，這種情況約有二次。

我印象中甲○○會把乙○○推開，臉很臭，因為我與他們有一段距離，我沒有注意到他們在說什麼。

有時就臉很臭，甲○○有時會掙扎後推開，甲○○不會摸回去。

我不知道他是否是在開玩笑，但被摸的人會感到不舒服。

甲○○有跟我反應，他只是告知我，他只說對此事感到不舒服，並沒有叫我要如何處理。

甲○○可能認為跟我說，我就會去處理，至於有無明講叫我去制止乙○○，我現在印象很模糊。

直到甲○○說要提出告訴時，我才向公司反應，公司表示因乙○○已離職，甲○○如需要什麼幫忙，要我協助他。

我印象中在過年前我有看到丙○○有說『凱凱攻擊』，她為何這樣說我不清楚，乙○○就自甲○○的屁股摸下去並摸大腿，甲○○有點驚訝，當乙○○又要把臉靠過去時就被甲○○推開了，當時丙○○在笑。

我不清楚。

但是有廠商人員跟我反應丙○○會說『凱凱攻擊』，然後乙○○就會去摸廠商人員。」

等語（他字卷第38至40頁）；

⒊證人即任職該店組長蘇耕隱陳稱：「…乙○○有時會抱一下甲○○或是伸手抓住甲○○的屁股，我有看過摸大腿，沒有看過摸下體…乙○○三不五時經過男同事就會有這種舉動。

這是個人的行為，我不知道為什麼會這樣。

甲○○就是臉色不太好，甲○○有時會閃，但有時也閃不掉。

如開玩笑，表情不會不好，甲○○被摸時臉色是不太高興的，不過甲○○個性也比較溫順，頂多就是會閃避，有時也會推開，如果我在場，我也會制止乙○○說不要這樣子。

因為甲○○看起來比較瘦弱…甲○○很少開黃腔，他看起來就乖乖的。

幾乎都是乙○○在說比較多。

我哪會記到日期，我只記得在過年後，有一次我在快要到休息室的地方，有看到乙○○自裕豊後方抱住他。

過年前，丙○○會說『凱凱攻擊』，就是叫乙○○去抱人家。

這種情況我看過一、二次。

我知道她有提出申訴，但實際情況我不清楚，知道是申訴林勝宥」等語（他字卷第36至37頁）；

⒋證人即任職該店組長蔡昀妮陳稱：「乙○○有時自甲○○背後抱住甲○○，也會摸甲○○身體，像胸部、手、腳，也會摸下體，但甲○○會閃，這情況幾天一次。

甲○○不會摸回去。

乙○○這種行為可能以為在玩，還蠻多次。

當下大家都有自己的事情要做，甲○○也沒有反應他不舒服，就沒有特別在意。

看過甲○○幾次不開心的表情，其他幾次會避掉，試著閃掉，當下也會斥責乙○○不要這樣，有幾次是聽到甲○○要乙○○不要這樣做，但甲○○不會每次都這樣說，我沒聽過甲○○向公司或主管反應，時間我不清楚，也不會記得時間」（他字卷第34至35頁）；

⒌卷內並無黃寶峰、蕭家裕之證詞可資佐證。

⒍綜合以上證人之證詞：⑴有關被告乙○○之性騷擾之行為略以「被告乙○○自後方抱住原告、摸身體（例如手伸到（拍）原告之屁股、摸大腿、摸（抓）胸部、有時手接近下體、應該沒摸到、有時有摸到），原告會閃、或避掉、不是很開心、偶而斥責、被摸一定不舒服」等節，因卷內錄音光碟譯文證實原告及店內同事確曾因被告乙○○之性傾向而開黃腔，彼此互有往來，單以上開證人陳述之情節，很難判斷原告與被告乙○○是互動開玩笑或是被告乙○○所為符合性騷擾防治法第2條規定之性騷擾；

⑵又證人莊婷婷是任職該店之副店長，作證前已知被告丙○○申訴該店經理林勝宥性騷擾案件，尚難僅以其證詞即可認定：「被告乙○○會自後方抱住甲○○，或把手伸到甲○○的屁股，也會摸大腿，或是摸胸部，有時手很接近下體，但應該沒有摸到，頻率很常」為性騷擾事件，何況只有證人莊婷婷證稱：「但我記得在過年前後，時間點我不太記得，甲○○心情很不穩定，就是因為被騷擾之事」等情，而其如何得知原告心情不穩定之原因係來自於被告乙○○之行為，未見提出證據，予以證明；

⑶以證人林勝宥即係被告丙○○申訴性騷擾及損害賠償之當事人而言，除非有其他證據予以佐證，單憑其證詞顯難認為有利於原告，否則豈不是要其自入己罪之嫌；

⑷以證人即任職該店副店長莊婷婷陳稱林勝宥與蘇耕隱為原告之長官；

而林勝宥擔任經理、蘇耕隱擔任組長，均為主管級，其等既為原告之長官，並未舉證證明被告等在職期間均有正式接獲原告申訴被告乙○○性騷擾事件，原告是否真的遭受性騷擾，已令人質疑；

且本件訴訟係在被告丙○○申訴該店經理林勝宥之後，原告方提起訴求，以其等擔任職務為主管級、又為原告之長官，本案之提起有挾怨報復之動機存在；

何況莊婷婷尚證稱：「當下大家都有自己的事情要做，甲○○也沒有反應他不舒服，就沒有特別在意」情形，似乎原告對於被告乙○○之行為確實未表示不悅；

再則以該店總公司對於員工申訴性騷擾未予以保密，堪見該店之處理性騷擾之行政程序，偏離正義公平原則；

又以該店被申訴性性騷擾之歷史背景，上開證人所為之證詞，如無其他證據予以佐證，尚難單憑上開證詞，即作為有利於原告之認定。

原告僅提出證人之證詞，應屬舉證不足，因此自難以上開證詞即認定被告乙○○上開行為係對原告為性騷擾事件。

㈢又原告於偵查中指稱：「只能具體陳述第一次是在104 年1 月25日，地點在公司內，乙○○在員工休息室有自後方抱住我，戳我胸部，在櫃檯摸我屁股，吃飯時還會摸我的大腿。

一開始我只是感覺不舒服，並把乙○○推開，後來覺得噁心，乙○○有承認他是同性戀，也會有一些言語的騷擾，例如我屁股洗乾淨了，我嘴巴技巧很好包滿意，之前有，在104 年1 月25日也有等（他字卷第15至16頁）…證人知道被告乙○○會觸摸我的身體，但是時間他們不會記得等」（偵卷第42頁）。

然查，依上開證人證稱有關發生的時間，曾詩芸稱：時常發生（他字卷第32頁）、蔡昀妮說：幾天一次（他字卷第34頁）、莊婷婷稱：頻率很長（他字卷第37頁）、林勝宥稱：大概每個月一次（他字卷第38至39頁、蘇耕隱沒有證述發生頻率（他字卷第35至36頁），如證人所述原告被性騷擾頻率「時常」「幾天」「每月一次」為真實，原告亦稱其因此失眠焦慮看醫，也有證人尚稱其心情不穩定，何以原告只能描述104 年1 月25日被性騷擾而遺忘被告乙○○之其他長期性騷擾行為？何況曾詩芸亦稱：他們是否開玩笑，我不清楚（他字卷第32頁）、蔡昀妮稱：當下有事情做，甲○○也沒有反應他不舒服，沒特別的在意等情（他字卷第35頁）。

則被告乙○○之「背後抱住原告，戳胸部，在櫃檯摸屁股，吃飯時還會摸大腿」等情，如是性騷擾，而非屬開玩笑之情形，原告是受傷害之人，以其親身經歷之事實，其指述應比證人陳述更為完整、具體，方能讓本院判斷被告之行為是否符合性騷擾防治法第2條「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。

二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。」

規定之定義，然依原告及證人之指述，並不足以證明被告乙○○對原告之行為是屬於上開法條規定之性騷擾行為。

㈣故被告乙○○辯稱：對方說我是主動去碰觸他人身體，但一樣是前因後果的問題，如其他人沒有先對我有身體的碰觸或言語上的騷擾，我也不會有類似的行為（偵卷第42頁），及其於偵查中陳述：「在○○○公司新竹店任職，於104 年2 月28日離職，在職期間我與告訴人（即原告）及丙○○都是同事，沒有上下隸屬關係。

於103 年12月底前，在公司的賣場或是員工休息處，我有時會抱住甲○○，有時甲○○作出引導式的話語時我也會配合，像是他說我當零號會不會很爽，這時我會把屁股翹高等動作。

這種情況不止一次，自102 年年底就有了。

也會摸甲○○的胸部，但是甲○○也會摸我，並說我的胸部比女生還軟。

我也會摸甲○○的屁股及大腿，因為甲○○有時會在當眾以言語詢問我一些關於同性戀方面的事情，我以為我們的關係已開得起這種玩笑，所以我才會這些身體觸摸的動作，而且在觸摸的當下，甲○○也沒有表示不悅。

於103 年12月底之後，我曾發生過一次車禍，車禍後，我的生理及心理都有受到損傷，所以在104 年1 月中旬回公司上班後，我就沒有心情跟任何人有近距離的接觸，只是安靜作好我自己的事情。

因我認為甲○○在大庭廣眾下也會詢問我的性隱私，所以我認為以我們的關係應該可以開得起這種玩笑。

有種身體的觸摸，但僅止於與我較好的同事。

對甲○○觸摸身體一事，與丙○○沒有直接關係。

主管並沒有向我說過甲○○有無向主管反應」等情（104 年度他字第1897號第16頁倒數第二行至第17頁），是○○○公司新竹分店員工與員工的相處互動模式，比較接近真實，而堪採信。

又查，原告與被告乙○○之相處情節，與被告丙○○是員工，單純受到「該店經理林勝宥自102 年11月起至申訴日在公眾場合及私人領域休息空間，大開黃腔，或女性同仁在場時發表不當言論」之性騷擾情節，自有不同，且偵查中之證人證詞與卷內錄音譯文不符（原告也會因被告乙○○之性傾向而開黃腔等行為），顯有偏頗，且忽略原告對被告乙○○、被告乙○○對原告彼此互動往來之語言、肢體等情境描述，因此原告辯稱：「被告丙○○僅係在旁聽聞林勝宥與被告乙○○間開黃腔，即遭法院判決應賠償3萬元，本件被告乙○○除言語外，並以肢體對原告性騷擾，對於原告造成之損害應更大」等情，並不足類比於本案之情節。

㈤雖上開證人均證述：「乙○○有時自甲○○背後抱住甲○○，也會摸甲○○身體，像胸部、手、腳，也會摸下體」等情，但是欠缺證據證明發生這些行為之環境、氣氛等當下情境，上開行為是開玩笑或是已符合性騷擾防治法規定之定義，均缺乏證據可資證明，故單純以原告及證人證述「後方抱住身體、摸身體、下體」之陳述是無法判斷是否符合性騷擾防治法第2條第2款規定之「聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行等」性騷擾定義。

故原告主張「被告乙○○103 年8 月起一個月一次以言語（例如：我的嘴巴技巧包你滿意等語）、肢體行為性騷擾原告」等情，缺乏證據支持，即難採信。

三、有關原告主張被告乙○○104 年1 月25日以手觸摸原告大腿內側、胸部、屁股，並作勢伸舌頭要舔原告的臉及下體。

被告丙○○明知被告乙○○有對原告性騷擾之情形，不僅未予制止，反說：凱凱攻擊等語，鼓動被告乙○○對原告性騷擾之話語。

是被告丙○○對於被告乙○○之性騷擾行為，有共同侵權行為之故意等情，為被告丙○○等所否認，經查：㈠原告於偵查中指稱：104 年1 月25日我及乙○○還有其他同事在吃飯，被告丙○○聽到我們對話，丙○○會說凱凱攻擊，乙○○就會過來抱我並作勢要舔我。

我有表明他不要這樣做，他還是這樣做（他字卷第16頁）。

㈡被告丙○○辯稱：乙○○對甲○○勾肩搭背、觸摸手臂、屁股等身體，是在嬉鬧中發生，這些身體觸摸都是持續有發生，甲○○沒有不悅。

說過凱凱攻擊，但是基於同事立場，甲○○先對乙○○說關於一些性方面的言語，像是詢問性闢好，因甲○○知道乙○○是同性戀，所以開玩笑，這種玩笑對於乙○○不太尊重，所以會說凱凱攻擊，是要乙○○堅定立場，不是要乙○○摸回去（他字卷第18頁）。

㈢證人即任職該店組長蘇耕隱陳稱：「過年前，丙○○會說『凱凱攻擊』，就是叫乙○○去抱人家」等語（他字卷第36至37頁），何以證人蘇耕隱聽到「丙○○說『凱凱攻擊』」即可推論「就是叫乙○○去抱人家」，未見證人說明，顯見證人證稱「凱凱攻擊」就是叫乙○○性騷擾原告，為上開證人自行推測之詞，自難採信為真。

㈣又以卷內錄音譯文及被告乙○○之供述，被告乙○○確有觸碰原告身體之行為，然以證人之證詞均無法特定犯罪時間，且部分證人於偵查中證稱其不清楚被告丙○○是否有所參與乙節，另有部分證人於偵查中證稱被告丙○○確有表示『凱凱攻擊』等語，然經檢察官進一步詢問具體經過等情，證人等人又證稱：我不知道、這要問她本人等語，兼以被告乙○○自承其碰觸原告身體等行為與被告丙○○並無直接關係，自難認定被告丙○○有何共犯性騷擾之犯行。」

，有偵查卷可憑，堪認為真實。

斟酌本案發生之歷史背景，自難以「凱凱攻擊」等言，即認定被告丙○○與被告乙○○有性騷擾原告之故意，況如前述，單以原告及證人之證述並無法證明被告乙○○之上開行為符合性騷擾防治法第2條規定之定義，被告乙○○並沒有性騷擾原告之故意，何況是在旁邊觀看之被告丙○○。

四、有關原告主張被告乙○○於104 年2 月27日「以手觸摸原告大腿內側、胸部、屁股，並作勢伸舌頭要舔原告的臉及下體等情，為被告乙○○所否認，辯稱如上，經查：㈠原告於偵查中指稱：乙○○走過櫃檯時，他會自我後方經過，就好像沒事一樣，就突然從我屁股摸下去，並說感覺很好。

當時在場有曾詩芸、蔡昀妮（他字卷第16頁）。

㈡然依證人即任職該店櫃檯人員曾詩芸證稱：「乙○○有時會突然抱住甲○○，或突然亂摸甲○○的胸部或下體，大概就是這樣子。

時間不記得，但時常有這種事情。

甲○○會把乙○○推開，是否開玩笑我不清楚，但乙○○這樣做時，甲○○表情不太好，並把乙○○推開。

因我是櫃檯人員，都在忙自己的事，對他們這樣做，我並沒有表示什麼意見。

甲○○沒有跟我說過他有向公司反應過，我也沒有自主管處聽說甲○○有反應此事。」

等情（他字卷第32至34頁），除依其證詞無法證明性騷擾時間是原告主張之104 年2 月27日外，依其證詞亦僅能得知「對於被告乙○○的行為甲○○表情不太好，並把乙○○推開」，但證人有同時證稱「…但是否開玩笑，並不清楚」、對於乙○○的行為「沒有表示意見」（他字卷第32至34頁），足見證人當時也無法判斷乙○○的上開「抱住、亂摸」等行為是性騷擾事件或員工相處間開玩笑。

承前所述，以本件之歷史背景，單憑上開證詞難以證明被告乙○○之行為是處於員工互動間開玩笑？或是被告乙○○對原告之性騷擾？被告乙○○之行為是否符合性騷擾防治法第2條之定義？故原告僅舉證人之證詞，尚難認作為有利於原告之主張而採信。

㈢再依證人即任職該店組長蔡昀妮陳稱：「乙○○有時自甲○○背後抱住甲○○，也會摸甲○○身體，像胸部、手、腳，也會摸下體，但甲○○會閃。

這情況幾天一次。

甲○○不會摸回去。

乙○○這種行為可能以為在玩。

當下大家都有自己的事情要做，甲○○也沒有反應他不舒服，就沒有特別在意。

看過甲○○幾次不開心的表情，其他幾次會避掉，試著閃掉，當下也會斥責乙○○不要這樣，有幾次是聽到甲○○要乙○○不要這樣做，但甲○○不會每次都這樣說，我沒聽過甲○○向公司或主管反應，時間我不清楚，也不會記得時間」等情（他字卷第34至35頁），除依其證詞無法證明性騷擾時間是104 年2 月27日外，且證人蔡昀妮尚猜測「乙○○這種行為可能以為在玩」，並表示「甲○○也沒有反應他不舒服，就沒有特別在意」，顯然證人蔡昀妮無法確定當下之情況為性騷擾或開玩笑。

然查，認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，不能以臆測為根據，而就待證事實為推定之判斷。

故單以證人之推測（臆測），尚難認被告乙○○之行為是符合性騷擾防治法第2條定義之性騷擾事件。

故其證詞亦難認有利於原告之主張。

㈣綜上可知，依證人曾詩芸、蔡昀妮之證詞都無法得知本案確實的時間為104 年2 月27日外；

也無法證明被告乙○○的上開行為是處於開玩笑或性騷擾之情境，故原告主張：「被告於104 年2 月27日以手觸摸原告大腿內側、胸部、屁股，並作勢伸舌頭要舔原告的臉及下體」等情，因缺乏證據予以證明，即難採信。

五、再臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於104 年10月16日以104年度偵字第9032號告訴人即原告告訴被告等人性騷擾事件，認定「依被告乙○○提供之錄音光碟及譯文，可見告訴人確曾因被告乙○○之性癖好而開黃腔，其他同事亦有參與。

準此，縱被告乙○○於在職期間確有觸碰告訴人之身體甚而隱私部位，實不能排除係被告乙○○在此一職場氛圍下，順應同事或與告訴人間開玩笑之互動，自不能認定被告乙○○在主觀上具有性騷擾之犯意。

至證人等人雖證稱告訴人對於肢體碰觸乙事感到不悅，然經確認告訴人或其他同事是否曾因被告乙○○之性癖好開其玩笑，證人等人又稱：『沒有』、『我沒有看到』、『不會。

幾乎都是乙○○在說比較多』、『他不會這樣作』、『我沒有聽過』等語，一致撇清職場內有何因乙○○之性癖好而產生冒犯性、敵意性之言行。

審酌告訴人、證人等人仍屬竹魚公司之職員，竹魚公司、證人林勝宥與被告丙○○間亦有民事訴訟，證人等人實可能因此有所顧忌，而對上開重要事實避重就輕，其等證述自難為被告二人不利之認定。」

等情，有不起訴處分書、偵查卷可佐，堪認為真實。

本院以上開證人於偵查中之供述，明顯與錄音光碟及譯文不符（原告及其他同事確實會因被告性傾向而有黃色、性等語言行為），被告乙○○又確實在被告丙○○訴請林勝宥損害賠償事件為證人，事後被告等人又已離職，而證人均在職，且有些擔任主管級職務，以性騷擾防治法之立法目的，本院認同檢察官之論述，也認同被告乙○○辯稱證人因尚在職，證詞有所偏頗，如無其他佐證，難僅憑證人等之證詞即認定被告乙○○性騷擾原告，及被告丙○○辯稱本案應採嚴格證據，原告應提出錄音為憑，比較符合一般經驗法則，且符合性騷擾防治法第2條第2款規定之定義。

六、末按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照），是原告應就被告乙○○於103 年8 月起一個月一次、104 年1 月25日、2 月27日性騷擾之事實，先負舉證之責任，其主張應由被告乙○○負舉證責任，自難採信。

承前所述，原告所舉之證人（即任職該店副店長莊婷婷、即任職該店經理林勝宥、即任職該店組長蘇耕隱、任職該店櫃檯人員蔡昀妮等），不僅在職，有些尚擔任副店長、經理、組長等主管級職務，經理林勝宥甚至本身即涉及性騷擾事件，而其等所陳述之證詞不外「乙○○有時會突然抱住甲○○，或突然亂摸甲○○的胸部或下體」，除不夠具體描述發生性騷擾之情境外，也一再偏頗原告（對於原告是否因被告乙○○為同性戀而開黃色或性玩笑於偵查中均稱「沒有、我沒看到、幾乎乙○○在說比較多、他不會這樣做、我沒有聽過」），故難遽以上開證人於偵查庭所為證詞，採為有利於原告之認定。

況且，原告於104 年8 月7 日訴請被告乙○○、丙○○損害賠償，是在被告丙○○向勞工局提出申訴，並訴請經理林勝宥涉性騷擾防治法損害賠償事件之後，其等提出之證據應如被告丙○○所抗辯以提出錄音為憑，否則單以口頭之證述，難以認定被告乙○○為上開舉動是嬉鬧玩笑或為性騷擾。

再原告提出之診斷證明書影本1 份（卷第6 頁），僅記載原告於104 年6 月25日到能清安欣診所看診一次，診斷為焦慮合併失眠症，距離其主張最後一次之性騷擾時間104 年2 月27日，約有4 個月之久，果真如其所述於103 年8 月起長期遭受被告乙○○性騷擾多次而精神焦慮失眠，其應早已就醫，何須於103 年8 月每月性騷擾一次發生後之104 年6 月25日方就醫一次？益見原告提出之診斷證明書應係臨訟串證。

是難認原告已盡舉證之責，其所為主張之上開事實自難信為真實。

七、綜上所述，本件原告起訴主張所有被告等對原告性騷擾之侵權行為事實，尚難遽信為真實。

從而，原告依性騷擾防治法及侵權行為之法律關係，請求如聲明所示之金額及法定利息，皆無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失依附，應併駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
民事第二庭 法 官 張珈禎
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
書記官 陳筱筑