臺灣新竹地方法院民事-SCDV,104,訴,911,20160318,1

臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第911號
原 告 鴻亮資產管理有限公司
法定代理人 羅如裕
訴訟代理人 楊筱婕
蔡俊慶
陳豐文
邱香盈
被 告 黃心怡即黃薇倫
黃家忻
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年3月2日辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；

又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。

本件原告聲明第1項部分係主張被告黃家忻就被告黃心怡所有坐落新竹縣新豐鄉○○段000地號土地所有權全部，於民國95年8月8日由新竹縣新湖地政事務所95年新湖字第85730號收件設定新臺幣（下同）160萬元之最高限額抵押權不存在，而訴請確認被告間之上開最高限額抵押權不存在，而被告黃心怡、黃家忻均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，自堪認兩造就被告間上開最高限額抵押權之存否不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險確得以對於被告之確認判決除去，是原告提起確認之訴，尚屬有據，應予准許。

二、本件被告黃心怡、黃家忻經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：訴外人楊順通邀同被告黃心怡為連帶保證人，於88年8月間向訴外人財資企業股份有限公司借款1,248,300元，惟訴外人楊順通未依約定還款，尚積欠本金762,850元及自89年11月21日起至清償日止之遲延利息、違約金，嗣經訴外人財資企業股份有限公司於90年間向被告黃心怡催繳未果。

又訴外人財資企業股份有限公司於95年間再就被告黃心怡所有位於桃園之不動產聲請強制執行，而被告黃心怡即在同年8月間將其所有系爭坐落新竹縣新豐鄉○○段000地號土地所有權全部，設定160萬元之最高限額抵押權予被告黃家忻，從時間點來看，未免過於巧合，且被告間該抵押權設定是否存有實際之對價關係無從確認之。

準此，被告間就系爭不動產所為之最高限額抵押權設定行為，應係通謀虛偽之意思表示，自屬無效。

又訴外人財資企業股份有限公司已於99年11月1日將上開對訴外人楊順通及被告黃心怡之債權讓與訴外人長鑫資產管理股份有限公司，訴外人長鑫資產管理股份有限公司又於104年2月9日將上開對訴外人楊順通及被告黃心怡之債權讓與原告。

為此，爰依民法第87條第1項、第113條、第242條規定提起訴訟，並聲明：㈠確認被告黃家忻就被告黃心怡所有坐落新竹縣新豐鄉○○段000地號土地所有權全部，於95年8月8日由新竹縣新湖地政事務所95年新湖字第85730號收件設定160萬元之最高限額抵押權不存在；

㈡被告黃家忻應塗銷上開不動產之最高限額抵押權設定登記。

二、被告黃心怡、黃家忻均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：

（一）原告主張訴外人楊順通及被告黃心怡積欠訴外人財資企業股份有限公司本金762,850元及自89年11月21日起至清償日止之遲延利息、違約金，嗣訴外人財資企業股份有限公司已將上開對訴外人楊順通及被告黃心怡之債權讓與訴外人長鑫資產管理股份有限公司，訴外人長鑫資產管理股份有限公司又將上開對訴外人楊順通及被告黃心怡之債權讓與原告。

而訴外人財資企業股份有限公司於95年間對被告黃心怡聲請強制執行後，被告黃心怡即於95年8月8日將其所有系爭坐落新竹縣新豐鄉○○段000地號土地所有權全部，設定160萬元之最高限額抵押權予被告黃家忻之事實，業據提出附條件買賣契約書、本票、系爭不動產登記謄本、債權讓與聲明書、債權讓與通知存證信函暨回執、債權憑證等影本為證，復有本院依職權調取之系爭不動產最高限額抵押權設定登記申請資料在卷可稽，被告黃心怡、黃家忻既均未到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或主張，自堪信原告此部分之主張為真實。

惟訴外人楊順通及被告黃心怡積欠訴外人財資企業股份有限公司之上開款項，乃係訴外人楊順通邀同被告黃心怡為連帶保證人與訴外人財資企業股份有限公司訂立附條件買賣契約之買賣價金債權，有原告提出之附條件買賣契約書、本票影本為證，是原告主張訴外人楊順通及被告黃心怡積欠訴外人財資企業股份有限公司之上開款項係借款債權，即非可採。

惟訴外人楊順通及被告黃心怡積欠訴外人財資企業股份有限公司之上開款項雖係買賣價金債權，然原告既已受讓取得該買賣價金債權，即仍無解於原告為被告黃心怡債權人之事實。

（二）惟按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項固定有明文。

然第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。

而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

最高法院分別著有86年度台上字第3865號裁判、48年台上字第29號判例、17年上字第917號判例可資參照。

據此，本件原告既主張被告間就系爭不動產所為之最高限額抵押權設定係基於通謀虛偽意思表示而為，揆諸上揭說明，即應由原告負舉證之責，而原告就被告間通謀設定系爭不動產最高限額抵押權之事實，乃僅以「從時間點來看，未免過於巧合」為臆測，而未為任何舉證以實其說，則原告主張被告間就系爭不動產所為之最高限額抵押權設定係基於通謀虛偽意思表示而無效，自非可採。

況所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權。

（最高法院103年度臺上字第686號判決要旨參照）。

最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。

是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權。

最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及。

縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已。

（最高法院92年度臺上字第2340號判決要旨參照）。

因此，最高限額抵押權於原債權確定前，不具一般抵押權之從屬性；

此與一般抵押權，為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同。

（最高法院86年度臺上字第2496號、88年度臺上字第444號判決要旨參照）。

易言之，最高限額抵押權於原債權確定前，乃不具一般普通抵押權之從屬性，尚與一般抵押權係從屬於現存特定之債權而存在，必先有被擔保之現存特定債權存在，而後抵押權始得成立，有所不同。

是最高限額抵押權所登記擔保債權額只是供擔保的最高額，並非實際已發生。

從而，原告又以被告間就系爭不動產所為之最高限額抵押權設定是否存有實際之對價關係無從確認之，而認被告間就系爭不動產所為之最高限額抵押權設定係基於通謀虛偽意思表示，亦顯係誤解，而混淆最高限額抵押權與一般抵押權之不同。

甚且，觀諸最高限額抵押權與一般抵押權本質上之不同，被告間倘確係欲基於通謀虛偽意思表示設定抵押權，而影響原告之債權，衡情亦應係設定「現存特定債權」之一般抵押權，而非設定「存續期間可能發生債權」之最高限額抵押權，更堪認原告僅以上開臆測之詞即認被告間就系爭不動產所為之最高限額抵押權設定係基於通謀虛偽意思表示，尤顯無據。

（三）綜上，原告主張被告間通謀設定系爭不動產最高限額抵押權之事實，既未為任何舉證以實其說，且觀諸被告係設定「存續期間可能發生債權」之最高限額抵押權，而非設定「現存特定債權」之一般抵押權，亦顯難認被告間係通謀設定系爭不動產最高限額抵押權。

故原告主張被告間就系爭不動產所為之最高限額抵押權設定係基於通謀虛偽意思表示而無效，而訴請確認被告間就系爭不動產設定之最高限額抵押權不存在，並請求被告黃家忻將系爭不動產之最高限額抵押權設定登記予以塗銷，即為無理由，應予駁回。

四、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
民事第二庭 法 官 汪銘欽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 21 日
書記官 游意婷