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臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第967號
原 告 曾品元
訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師
被 告 李瑋愫
訴訟代理人 楊珮如律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，由本院刑事庭裁定移送前來（104年度附民字第148號），本院於民國105年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點共通，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，俾達紛爭一次解決及節省法院與當事人勞費之目的（最高法院 104年度台抗字第97號裁定同此見解）。
查本件原告起訴時聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）169 萬5,430 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
嗣於本院民國105 年1 月14日準備程序時撤回如附表一編號 1、4 、5 、7 、9 、12、25、30、31所示、合計88萬 8,960元之匯款部分（下合稱系爭9 筆款項），再追加請求系爭 9筆款項，並追加以消費借貸法律關係為該部分之請求權基礎（見本院訴卷第74頁反面）；
復於本院105 年10月19日言詞辯論期日時變更聲明為：被告應給付原告139 萬5,533 元，及其中88萬8,960 元自105 年2 月14日起，餘50萬6,573 元自105 年1 月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院訴卷第64、176 、180 頁）。
原告前主張被告以詐欺取財之犯罪行為，對其詐得如附表一所示款項，並另案提起刑事詐欺告訴，經本院103 年度易字第400 號刑事判決認定被告取得如附表一編號2 至3 、6 、8 、10至11、13至24、26至29、32至37所示匯款部分（下合稱系爭28筆款項）構成詐欺取財罪，原告方提起本件刑事附帶民事訴訟請求被告給付如附表一所示扣除被告已返還部分後之所餘款項，是本件係以如附表一所示匯款究為被告對原告施以詐欺行為，致原告陷於錯誤所為，或僅屬兩造間之借款為主要爭點，依首開說明，原告前開聲明之變更及追加，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠兩造為大學同學，被告自95年間起在兆豐證券股份有限公司（下稱兆豐證券）新營分行擔任證券交易員，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於100 年間，向原告佯稱其服務之分行有提供特定大客戶僅支付指定手續費，即可不經抽籤，而優先承購該行所發行的即將上市、上櫃股票之服務，且其可以該行大客戶「林麗華」之帳戶代為投資操作，於系爭28筆款項時間前數日，接續向原告佯稱可代為投資操作上開各編號「備註」欄所示即將上市、上櫃股票，獲利可期等語，並於如附表一編號17所示時間前數日，向原告佯稱該行有一檔兆豐國際全球債券組合基金，以營業員的名義申購，可減省4%的手續費，欲向原告借50萬元，俾便以自己名字購買50萬元的該檔基金以捧場，盈虧自負，之後即會歸還原告50萬元等語，致原告陷於錯誤，至新竹縣竹北市合作金庫中正東路分行等地，接續於系爭28筆款項匯款所示時間，分別匯款至被告合作金庫北新營分行帳號0000000000000 號帳戶及被告所支配不知情胞兄訴外人李柏頤合作金庫北新營分行帳號0000000000000 號帳戶，計詐得757 萬7,660 元（期間被告為取信原告，曾陸續匯還原告計490 萬4,879 元）。
嗣經原告察覺有異，於102 年11月21日至新竹縣政府警察局竹北分局三民派出所對被告提出刑事詐欺告訴，經本院103年度易字第400 號刑事判決認定系爭28筆款項，合計668 萬8,700 元構成詐欺取財罪，系爭9 筆款項部分則無罪，被告業提起上訴，刻正由臺灣高等法院104 年度上易字第2524號刑事案件審理中。
㈡被告上開詐欺取財行為，致原告受有財產損害，應負損害賠償責任。
又損害賠償之請求，須以請求權人實際知悉損害及賠償義務人，始起算時效。
原告雖於101 年10月間就如附表一所示匯款金流起疑，但經原告詢問，被告並未對其虛構「林麗華」其人及利用該名詐騙原告等情坦承不諱，自不足認原告實際知悉被告確有詐欺侵權行為，而確知損害及賠償義務人，而非得自該時起算本件損害賠償之請求時效。
實則，原告係偕被告往改制前之臺南縣政府警察局尋找林麗華，又至被告所稱林麗華住處附近尋找未果後，發覺不妥，欲與被告談判，被告始於101 年12月5 日談判當日坦承挪用資金。
是原告若非至101 年12月5 日經被告坦承，尚無從實際知悉本件損害及賠償義務人，則原告於103 年11月25日提起本件訴訟，未罹於消滅時效。
又被告因不法行為訛騙原告取得之757 萬7,660 元，扣除被告為取信原告而曾匯還原告490 萬4,879 元，以及如附表二編號2 至48所示，截至105 年10月14日止，被告另返還之127 萬7,248 元，原告自得依侵權行為法律關係請求賠償139 萬5,533 元（計算式：267 萬2,781 元－127 萬7,248 元）。
至刑事判決係認定系爭9 筆款項以外之金額，被告均構成詐欺取財罪，金額總計668 萬8,700 元，就系爭9 筆款項即合計88萬8,960 元部分，未認定被告構成詐欺取財罪，然被告業已辯稱系爭9 筆款項乃兩造間之借貸關係所匯，並與原告提供之匯款相關稽證相合，兩造另簽立之切結書，亦經刑事判決確認兩造既簽立切結書表示兩造間債權債務關係為消費借貸法律關係（下稱系爭切結書），是系爭9 筆款項雖非經刑案認定被告構成詐欺取財犯行，原告仍得依依消費借貸法律關係，請求被告返還借款。
㈢被告雖向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請更生事件，經臺南地院於102 年6 月11日下午5 時以102 年度消債更字第31號裁定開始更生程序。
而原告向臺南地院陳報對被告之債權為297 萬元，經臺南地院將該297 萬元列入更生債權；
於102 年9 月24日以102 年度司執消債更字第70號裁定認可被告所提更生方案，被告自103 年3 月起，依該更生方案，按月償還原告1 萬3,039 元迄今（下稱系爭更生裁定）。
然：1.依消費者債務清理條例（下稱消債條例）第55條第2項規定，本件因詐欺所生損害賠償請求之部分，屬被告因故意侵權行為所生損害賠償之債務，因未經原告同意，被告仍應負清償責任，自應允許債權人為債權之原因關係及金額為請求，否則前開規定形同具文。
又於所定清償期限6 年後，並已罹2 年損害賠償請求時效，被告提出時效抗辯，原告即不得取得執行名義，前開規定，將無意義，因此原告自得提起本件訴訟爭執。
2.消債條例第28條規定所稱不得行使之權利，係限於債權人對於債務人於法院裁定開始更生或清算程序前成立之更生債權，於更生裁定後始行發生之債權，不受上開規定限制，本件原告請求被告返還系爭9 筆款項部分，係經原告定期1 月催告被告返還，經被告於105 年1 月13日收受通知，始發生之債務清償義務，應非更生成立前即已存在，自不受前開規定限制。
且債權人之更生債權所賦予債權人依消債條例第36條第1項至第3項、第5項規定解決者，僅係限制債權人關於對債務人之更生債權為訴訟，並非一概影響債權人之訴訟權，換言之，非謂原告主張之借貸金額，不得依本件訴訟程序行使權利甚明。
㈣為此，爰依侵權行為法律關係提起本件訴訟，並就系爭9 筆款項部分追加消費借貸法關係，請求本院擇一為原告勝訴之判決，並聲明：如前開變更後之聲明所示，及願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告雖經刑事判決判處詐欺取財罪刑，惟被告並未向原告佯稱可代為投資操作未上市、上櫃股票、購買基金獲利可期等語，致原告陷於錯誤而為匯款，原告匯款之原因，係基於兩造共同投資股票及被告向原告借款，被告並無詐欺原告之犯行，被告不服該判決，已於104 年11月30日提起上訴。
原告固稱受損害金額為267 萬2,781 元，原起訴時請求被告賠償169 萬5,430 元等語，然刑事判決既未認定系爭9 筆款項部分，被告構成詐欺取財犯行，自非刑事附帶民事訴訟得請求之範圍，原告主張損害金額自應扣除系爭9 筆款項即88萬8,960 元，為178 萬3,821 元（計算式：267 萬2,781 元－88萬8,960 元）。
又原告雖以侵權行為法律關係為本件請求，然侵權行為賠償損害之請求權，以實際受有損害為成立之要件，原告於101 年12月5 日以被告無法償還原告匯款為由，虛報金額，將原告借予訴外人朱俊銘之借款，一併列入被告之債務，脅迫被告簽立系爭切結書表示被告向原告借貸 367萬元，並由訴外人曾鈺婷撰擬系爭切結書，內容略以：立切結書人被告向原告借貸金額367 萬元整，102 年1 月10日前償還40萬元整，餘款307 萬元整，自102 年2 月10日起，每月10日前償還至少2 萬元整等語，被告雖非出於己意簽寫，惟如附表二編號1 至16所示，被告自101 年12月5 日起至103 年2 月10日，被告陸續償還原告共86萬元，嗣原告執系爭切結書於被告聲請更生事件中申報債權297 萬元，並經臺南地院作成系爭更生裁定認可原告申報該債權，原告依更生方案可得清償額為93萬8,808 元。
是縱以原告因被告犯罪行為所受損害金額應為178 萬3,821 元，扣除被告已償還原告86萬元，原告實際損失金額為92萬3,821 元，而原告依被告所提更生方案可得清償金額為93萬8,808 元，相較原告損失金額甚至高出1 萬4,987 元，原告既得以獲完全清償，即難謂實際上尚有何損害。
㈡縱被告有前開詐欺取財之犯罪行為，致原告陷於錯誤而為匯款，但原告前稱其於101 年10月間要求出售股票還款時，被告乃支吾其詞，原告發覺有異，前往被告虛構所稱大客戶林麗華上班之臺南縣政府警察局查詢，始發現並無其人，亦經詢問發現被告所任職兆豐證券新營分行，根本並無代理銷售被告所稱上開代碼4163號鐿鈦等18家股票，原告始知受騙，足認原告至遲於101 年10月間即已查知被告所為侵權行為之犯行，並經刑案所認。
另據系爭更生裁定理由，原告確於前開101 年10月間已知悉被告所為之侵權行為，始會於101 年12月5 日在第三人見證下與被告結算欠款金額，則原告遲至103 年11月25日始提起刑事附帶民事訴訟請求被告賠償，已逾2 年短期時效，原告請求被告賠償侵權行為之損害，應無理由。
至系爭9 筆款項既經刑事判決認被告未構成詐欺犯行而判決無罪，原告改稱系爭9 筆款項，係基於消費借貸法律關係而為之，請求被告返還借款，尚與刑案認定未合，且被告於刑事判決中係稱被告因無足夠資金，故找原告一起投資，被告出資部分由原告先行墊付，自始未稱系爭9 筆款項係基於消費借貸關係所為，是原告主張其對系爭9 筆款項有借款債權，自應由原告將兩造消費借貸法律關係舉證以實其說。
原告稱被告於刑事判決中業已陳稱係因其與原告之借貸關係，由原告所匯款項，原告無須再為訴因之陳證，顯有混淆事實之嫌。
㈢刑事判決固認被告就系爭28筆款項涉犯詐欺取財罪，然兩造簽寫系爭切結書時，原告既在現場，則倘原告確係遭被告詐欺，原告豈會同意切結書上記載被告向其借貸，與常情相悖。
原告雖又稱系爭切結書是依被告的意思所寫，然原告於被告聲請之更生事件中，經臺南地院民事執行處於102 年7 月8 日以南院勤102 司執消債更字第70號函命原告補正：「台端與債務人間就其背信乙事，台端是否曾提起刑事或民事訴訟？如有，請提供承審法院及案號供本院參酌？抑或台端與債務人間就其背信乙事是否業經鄉鎮巿公所調解或法院調解？」，原告亦於102 年7 月11日具狀陳稱其並未對被告提起刑事、民事訴訟，也未經鄉市鎮公所調解等語，原告既稱係遭被告詐欺，並稱其早於101 年10月間發現遭被告詐欺之事實，原告應會立即對被告提起刑事告訴或民事訴訟，然原告當時並未對被告提起任何刑事、民事訴訟，甚至臺南地院命原告說明並應提出相關證明資料，原告仍未對被告提起任何訴訟，嗣至系爭更生裁定作成債權表公告，原告始對債權表提出異議，且經駁回確定，則依消債條例第36條規定，該確定之債權表對債務人及全體債權人有確定判決同一之效力。
原告不得再另行對被告提起訴訟，法院亦不得反於系爭更生裁定之債權表裁判等語，以資抗辯。
㈣並聲明：1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院訴卷第152、197至198頁）：㈠被告實際受領原告如附表一編號1 至37所示日期與金額之匯款，合計757 萬7,660 元。
被告則於101 年12月5 日前已償還原告合計490 萬4,879 元，並於101 年12月5 日至105 年10月14日期間再償還原告如附表二所示，合計618 萬 2,127元。
㈡被告於101 年12月5 日簽立系爭切結書予原告收執。
㈢被告向臺南地院聲請更生事件，經該院於102 年6 月11日下午5 時以102 年度消債更字第31號裁定開始更生程序。
原告向臺南地院陳報對被告之債權為297 萬元，經臺南地院將該297 萬元列入更生債權，認定發生原因為借款。
臺南地院於102 年9 月24日以系爭更生裁定認可被告所提更生方案，被告自103 年3 月起，按月償還原告1 萬3,039 元迄今。
原告雖曾聲明異議主張該債權原因為故意侵權行為，但均遭臺南地院異議駁回確定。
㈣原告於102 年11月21日至新竹縣政府警察局竹北分局三民派出所對被告提出刑事詐欺告訴，經本院103 年度易字第 400號刑事判決認定系爭28筆款項，合計668 萬8,700 元構成詐欺取財罪，其餘部分無罪，被告業提起上訴，目前臺灣高等法院審理中。
四、本院之判斷：㈠被告於102 年2 月5 日向臺南地院具狀聲請更生程序，自行申報原告為其投資失利之民間欠款債權人，現存實際債權數額有307 萬元；
被告嗣再陳報已償還如附表二編號2 至4 所示款項等情，並提出系爭切結書1 紙、本票共6 張、存款憑條共3 紙為憑（見臺南地院102 年度消債更字第31號卷第4、13、24至27、125 頁）。
而原告分別於102 年3 月2 日、同年4 月3 日具狀陳稱該等債權乃被告任職於兆豐證券新營分行營業員，利用職務之便向原告故意為詐欺、侵占、背信等侵權行為所生，扣除被告已歸還之部分，截至102 年3 月12日尚有欠款共303 萬元等節，並提出存款憑條38紙、匯款副通知書1 紙、本票8 紙為證（見臺南地院102 年度消債更字第31號卷第185 至188 、192 至211 頁）。
臺南地院於102 年6 月11日以102 年度消債更字第31號裁定被告自該日下午5 時起開始更生程序，有該裁定1 份在卷可參（見臺南地院102 年度消債更字第31號卷第233 至235 頁）。
原告復於102 年6 月28日具狀陳稱其前所申報債權303 萬元，嗣經被告再為清償6 萬元，實際本金減為297 萬元，該等債務為被告故意侵權行為所生之損害賠償性質，依消債條例第55條第1項第3款、第2項，未經原告同意減免，被告仍應負清償責任。
臺南地院於102 年7 月8 日發函請原告說明就所主張背信乙事，是否曾另案對被告提起刑事、民事訴訟，或聲請調解；
原告僅提出存款憑條38紙、匯款副通知書1 紙、本票共6 紙（票款合計367 萬元）作為債權證明文件，並陳稱未對被告提起刑事、民事訴訟，也未曾經調解，但保留法律追訴權等語（見臺南地院102 年度司執消債更字第70號卷一第58至61、88、135 至150 、154 至155 頁）。
被告則於 102年7 月15日再具狀陳報其與原告間之債權債務關係為金錢借貸，並提出系爭切結書、本票共6 紙（票款合計367 萬元）為憑（見臺南地院102 年度司執消債更字第70號卷一第 156至162 頁）。
臺南地院於102 年7 月31日以南院勤102 司執消債更康字第70號函公告債權表，其中將原告列為債權人，發生原因為借款，債權總額297 萬元；
於同年9 月24日以102 年度司執消債更字第70號裁定認可被告所提更生方案等節，有該函文及公告債權表、各1 份在卷可參（見臺南地院102 年度司執消債更字第70號卷一第214 至217 、301 至 304頁）。
前開所揭事實，業經本院職權向臺南地院調取被告聲請更生事件全部卷宗核閱無訛，並有前揭卷附事證為憑，堪信為真，合先陳明。
㈡原告主張其因被告施以詐欺取財行為而受有附表一所示匯款之損害，縱認系爭9 筆款項非屬被告之詐欺取財行為所受損害，亦得依消費借貸法律關係請求被告返還，爰扣除被告如附表二所示已償還金額後，訴請被告給付剩餘金額，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌如下之爭點：㈢原告主張之本件債權，有無消債條例第36條規定之適用，已有確定判決同一之效力？1.按對於債權人所申報之債權及其種類、數額或順位，債務人或其他債權人得自債權表送達之翌日起，監督人、管理人或其他利害關係人得自債權表公告最後揭示之翌日起，於10日內提出異議；
前項異議，由法院裁定之，並應送達於異議人及受異議債權人；
對於前項裁定提起抗告，抗告法院於裁定前，應行言詞辯論；
債權人所申報之債權，未經依第一項規定異議或異議經裁定確定者，視為確定，對債務人及全體債權人有確定判決同一之效力。
消債條例第36條第1項至第3項、第5項分別定有明文。
準此，更生債權之爭議，不必另行訴訟解決，由更生法院行任意之言詞辯論後，以裁定確定該實體私權之爭議，而在抗告程序，則行必要之言詞辯論，且為維持程序及裁判之安定性，在當事人程序權獲充分保障之情形下，對於更生債權爭議所為裁定確定，更使其既判力之主觀範圍擴大至債務人及全體債權人，終局解決更生債權之存否等爭議，擴大其程序制度解決紛爭之功能，避免法院及當事人為此另啟訴訟程序以致多付出勞力、時間、費用，以促進更生程序之迅速進行。
2.經查，訴外人安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）曾對原告申報債權聲明異議，並經臺南地院以102 年度司執消債更字第70號裁定駁回確定，稽之裁定理由略以：原告（即異議相對人）主張被告前稱可代為申購即將上市、上櫃之公司股票，其遂於100 年5 月至101 年9 月間依約匯入 310萬元款項，詎被告竟未依約申購，並侵占他人償還原告之款項，嗣於101 年12月5 日在被告母親、公司主管見證下結算，共積欠367 萬元，扣除被告自101 年12月起至102 年6 月止陸續清償70萬元，尚餘297 萬元，並提出本票共6 紙、存款憑條共21紙為證；
被告亦表示此為投資失利向原告之借貸金額，另提出本票及切結書為證，故兩造均承認其等間存在借貸及交付金錢與本票之事實，且被告仍陸續清償債務，安泰銀行主張應剔除原告申報之債權，為無理由，應予駁回等語，有該裁定1 份附卷可參（見臺南地院102 年度司執消債更字第70號卷一第293 至294 頁、本院卷第104 至105 頁）。
惟依本院調卷所得事證及前開認定事實，原告自始於更生程序中具狀表示該債權發生原因為被告故意侵權行為所生之損害賠償性質，故該裁定認定兩造均已承認存在借貸及交付金錢與本票一節，於法難謂相符，要非可採。
3.原告嗣於102 年10月7 日具狀就臺南地院於102 年9 月24日認可被告所提更生方案之系爭更生裁定聲明異議，經臺南地院以102 年度事聲字第71號裁定駁回在案，該裁定理由略以：被告於更生程序中表示其係因投資失利而向原告借貸金錢，並有提出系爭切結書為憑，是兩造間債權債務關係之發生原因，究係因侵權行為抑或借貸關係所生，仍有賴法院加以認定。
又縱使該債權確係因被告之故意侵權行為所生，原告不同意減免該債權之情形下，仍得依消債條例第55條第2項規定，於更生方案所定清償期間屆滿後，就剩餘未減免之債權，持執行名義聲請強制執行，對其並無不利益等語，有該裁定1 份為證（見臺南地院102 年度事聲字第71號卷第14至16頁）。
而原告復對該裁定提起抗告，並陳稱其已於102 年11月21日向新竹縣政府警察局竹北分局三民派出所報案，提出受理刑事案件報案三聯單、錄音檔光碟暨譯文等件為證（見臺南地院102 年度消債抗字第9 號卷第16至18、23至33頁），惟抗告法院仍以：兩造間債權債務關係之發生究係因侵權行為，抑係借貸關係所生，有待司法機關及法院加以認定。
又縱認該債權確如其所稱係因被告之故意侵權行為所生之損害賠償債權，原告既不同意減免，仍得於更生方案所定清償期間屆滿後，就剩餘未減免之債權，持執行名義聲請強制執行，對其並無不利益等語，駁回原告之抗告確定，有該裁定1 份附卷可參（見臺南地院102 年度消債抗字第9 號卷第54至55頁、本院卷第143 至145 頁），足見臺南法院於更生程序中實際並未就原告主張本件債權之發生原因進行實體審認，依前開說明，該更生程序既未賦予當事人充分程序權保障，參以程序權保障之有無，作為界定既判力主觀範圍之發生與擴張之正當性基礎，自難解為本件債權已發生消債條例第36條規定之效果。
況且該條所指情形應為其他債權人或債務人，自債權表送達之翌日起聲明異議情形，此與原告嗣於臺南地院認可更生方案後，就自己申報債權種類所提之異議，尚屬有間。
是以被告辯稱本件債權已發生該條之既判力，容有誤解。
㈣原告主張之本件債權性質為故意侵權行為之損害賠償，有無理由？抑或係基於消費借貸法律關係所生？1.按債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。
以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改（最高法院86年度 台上字第2753號判決同此見解）。
2.經查，原告主張其因被告施以詐欺取財行為而受有如附表一所示匯款之損害，並經本院刑事庭認定系爭28筆款項確屬被告犯詐欺取財罪，致原告所為之該匯款，是被告對原告負擔該故意侵權行為所生之債務等情，有本院103 年度易字第400 號刑事判決1 份在卷可參（見本院訴卷第7 至34頁），固非全然無稽。
惟觀之系爭切結書記載：被告向原告借貸金額367 萬元，立切結書人承諾101 年12月5 日先行償還20萬元，102 年1 月10日前償還40萬元，餘款307 萬元，自102 年2 月起，每月10日前償還至少2 萬元，……，如有違反上述承諾，被告願意負一切法律責任，絕無異議等語（見本院訴卷第53頁），再參以被告已受領原告給付如附表二編號2 至16所示款項，日期及金額核與系爭切結書所載還款條件相符，且原告於102 年11月21日前，均未曾對被告提起任何民事、刑事訴訟或調解之申請，主張被告有對其為所述之故意侵權行為等事實，為兩造所不爭執，是以縱認如附表一所示匯款均為被告故意侵權行為所需對原告負損害賠償責任為真，系爭切結書文字為原告胞姊所寫，此為原告所不爭執（見本院卷第127 頁），自難認該文字內容皆屬被告片面所為，又當時用語既選擇為借貸，而借貸之法律意義應為一般具相當智識程度之成年人所得輕易理解，且原告於被告101 年12月5 日簽立系爭切結書起至102 年11月20日止，長達近1 年期間未曾以任何方式主張被告清償者乃故意侵權行為損害賠償之債，被告亦依系爭切結書履行承諾條件，並經原告受領在案，足見兩造已有明示或默示合意成立債之更改，即由原告同意將如附表一所示匯款均一律更改為借貸債權。
故原告主張本件債權仍屬故意侵權行為所生債務，要難遽採。
至本院刑事判決雖認定被告就系爭28筆款項構成詐欺取財罪，惟被告之行為是否構成犯罪，應以行為時之態樣認定，此與民事法律關係得由當事人嗣後合意改變原來債權債務關係性質，本有不同，自無從憑此解為本件債權性質仍屬故意侵權行為所生之損害賠償之債。
㈤原告主張之本件債權，有無消債條例第28條第2項、第48條第2項規定之適用，已不得於更生程序外，再對被告提起本件訴訟？1.按對於債務人之債權，於法院裁定開始更生或清算程序前成立者，為更生或清算債權；
前項債權，除本條例別有規定外，不論有無執行名義，非依更生或清算程序，不得行使其權利；
法院裁定開始更生程序後，對於債務人不得開始或繼續訴訟及強制執行程序。
但有擔保或有優先權之債權，不在此限。
消債條例第28條第1項、第2項、第48條第2項分別定有明文。
更生程序係在調整債務人與債權人及其他利害關係人之權利義務，保障債權人之平等受償，屬集團性、強制性之債務清理程序，原則不允許債權人在程序外行使權利，亦不認未依程序申報債權者得受清償。
所謂更生債權應係指債權人對債務人於法院裁定開始更生程序前，成立之金錢債權及其他得依金錢評價之請求權。
2.原告主張之本件債權既屬消費借貸法律關係，已如前述，參以原告主張如附表一所示匯款日期皆在臺南地院於102 年 6月11日下午5 時裁定被告開始更生程序之前，足見該等債權均屬臺南地院裁定開始更生程序前所成立，自為更生債權甚明，依前開說明，原告僅得依更生程序行使其權利，不得再對被告提起本件訴訟。
3.原告固主張系爭9 筆款項係經其定期1 月催告被告返還，被告於105 年1 月13日收受通知，始發生之債務清償義務，應非更生債權等語。
惟按民法第478條規定：「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還。」
，是原告此部分主張僅屬債務人就已成立之債務，是否因屆清償期未履行而須負遲延責任問題，自難認該債權債務關係為清償期屆至方發生，核其主張，要非可採。
4.原告另主張依消債條例第55條第2項規定，本件債權屬被告因故意侵權行為所生之損害賠償，因未經原告同意，被告仍應負清償責任，自應允許債權人為債權之原因關係及金額為訴訟請求等語。
然原告主張之本件債權已因兩造簽立系爭切結書履行後，變更為消費借貸法律關係，業如前述，自難認有本條項之適用。
又按債務人因故意侵權行為所生損害賠償之債務未經債權人同意減免之債務，於更生方案所定清償期間屆滿後，債務人仍應負清償責任。
消債條例第55條第2項、第1項第2款定有明文。
本條文僅揭示倘為故意侵權行為之損害賠償債務，非得債權人之同意，不為債務人將來得免責範圍，即債務人於更生清償期屆滿後，仍負清償責任，是縱認原告主張之本件債權確屬基於故意侵權行為之損害賠償所生，而有本條項之適用，被告目前正依更生方案履行中，且更生方案所定6 年清償期並未屆至，有臺南地院102 年度司執消債更字第70號裁定1 份在卷可稽（見本院訴卷第55至61頁），原告亦不得於更生方案清償期屆滿前，預先提起現在給付之訴，請求被告負清償責任，是原告此部分主張，亦非有據。
五、綜上所述，原告主張之本件債權，為基於消費借貸法律關係所生，且屬更生債權，而被告目前正依臺南地院認可之更生方案履行中，依消債條例第28條第2項、第48條第2項規定之適用，原告已不得於更生程序外，再行提起本件訴訟。
縱認該等債權屬故意侵權行為所生損害賠償，依消債條例第55條第2項規定，更生方案所定清償期尚未屆滿，原告亦不得提起現在給付訴訟。
從而，原告本於侵權行為或消費借貸法律關係請求被告負清償責任，均無理由，應予駁回。
又原告所為之假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 張珈禎
法 官 王凱平
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
書記官 董怡湘
┌─────────────────────────────────┐
│附表一（同本院103年度易字第400號刑事判決附表） │
├─┬───────┬────────┬───────┬──────┤
│編│時間 │金額（新臺幣） │匯入帳戶 │備註 │
│號│ │ │ │ │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│1 │100 年8 月15日│9 萬6,100元 │李瑋愫合庫帳戶│ │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│2 │100 年9 月7 日│13萬3,000元 │李瑋愫合庫帳戶│譜瑞科技股份│
│ │ │ │ │有限公司初上│
│ │ │ │ │櫃股票1 張（│
│ │ │ │ │股價13萬元，│
│ │ │ │ │餘為手續費）│
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│3 │100 年9 月20日│9 萬9,300元 │李瑋愫合庫帳戶│奇美材料科技│
│ │ │ │ │股份有限公司│
│ │ │ │ │初上市股票6 │
│ │ │ │ │張（每張股價│
│ │ │ │ │1 萬5,700 元│
│ │ │ │ │，6 張計9 萬│
│ │ │ │ │4,200 元，餘│
│ │ │ │ │為手續費） │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│4 │100 年10月17日│10萬元 │李瑋愫合庫帳戶│ │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│5 │100 年10月21日│11萬元 │李瑋愫合庫帳戶│ │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│6 │100 年11月29日│6 萬9,000元 │李瑋愫合庫帳戶│穩懋半導體股│
│ │ │ │ │份有限公司初│
│ │ │ │ │上櫃股票1 張│
│ │ │ │ │、李長榮化學│
│ │ │ │ │工業股份有限│
│ │ │ │ │公司上市增資│
│ │ │ │ │股票1 張（前│
│ │ │ │ │者每張股價2 │
│ │ │ │ │萬6,000 元，│
│ │ │ │ │後者每張股價│
│ │ │ │ │3 萬5,000 元│
│ │ │ │ │，各1 張計6 │
│ │ │ │ │萬1,000 元，│
│ │ │ │ │餘為手續費）│
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│7 │100 年12月14日│2 萬元 │李瑋愫合庫帳戶│ │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│8 │100 年12月20日│42萬元 │李瑋愫合庫帳戶│臻鼎科技控股│
│ │ │ │ │股份有限公司│
│ │ │ │ │第一上市股票│
│ │ │ │ │8 張（曾品元│
│ │ │ │ │來不及於抽籤│
│ │ │ │ │日前匯款，於│
│ │ │ │ │李瑋愫墊付後│
│ │ │ │ │，於抽籤日補│
│ │ │ │ │匯；每張股價│
│ │ │ │ │5 萬2,000 元│
│ │ │ │ │，8 張計41萬│
│ │ │ │ │6,000 元，餘│
│ │ │ │ │為手續費） │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│9 │101 年2 月3 日│12萬8,860元 │李瑋愫合庫帳戶│ │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│10│101 年2 月29日│32萬元 │李瑋愫合庫帳戶│王品餐飲股份│
│ │ │ │ │有限公司初上│
│ │ │ │ │市股票1 張（│
│ │ │ │ │股價為34萬元│
│ │ │ │ │，差額由李瑋│
│ │ │ │ │愫未匯回款項│
│ │ │ │ │補足） │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│11│101 年3 月7 日│13萬8,000元 │李瑋愫合庫帳戶│福裕事業股份│
│ │ │ │ │有限公司上櫃│
│ │ │ │ │增資股票12張│
│ │ │ │ │（每張股價1 │
│ │ │ │ │萬0,500 元，│
│ │ │ │ │12萬計12萬6,│
│ │ │ │ │000 元，餘為│
│ │ │ │ │手續費） │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│12│101 年3 月13日│5 萬6,000元 │李瑋愫合庫帳戶│ │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│13│101 年3 月16日│40萬5,000元 │李瑋愫合庫帳戶│艾恩特精密工│
│ │ │ │ │業股份有限公│
│ │ │ │ │司初上櫃股票│
│ │ │ │ │16張（每張股│
│ │ │ │ │價為2 萬4,00│
│ │ │ │ │0 元，16張計│
│ │ │ │ │38萬4,000 元│
│ │ │ │ │，餘額為手續│
│ │ │ │ │費） │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│14│101 年3 月21日│35萬5,500元 │李瑋愫合庫帳戶│日勝生活科技│
│ │ │ │ │股份有限公司│
│ │ │ │ │上市增資股票│
│ │ │ │ │14張（每張股│
│ │ │ │ │價為2 萬3,20│
│ │ │ │ │0 元，14張計│
│ │ │ │ │32萬4,800 元│
│ │ │ │ │，餘額為手續│
│ │ │ │ │費） │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│15│101 年3 月30日│51萬元 │李柏頤合庫帳戶│中國信託金融│
│ │ │ │ │控股公司上市│
│ │ │ │ │增資股票30張│
│ │ │ │ │（每張股價為│
│ │ │ │ │1 萬6,300 元│
│ │ │ │ │，30張計48萬│
│ │ │ │ │9,000 元，餘│
│ │ │ │ │額為手續費）│
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│16│101 年4 月12日│19萬2,000元 │李柏頤合庫帳戶│綠能科技股份│
│ │ │ │ │有限公司上市│
│ │ │ │ │增資股票5 張│
│ │ │ │ │、龍燈環球農│
│ │ │ │ │業科技有限公│
│ │ │ │ │司第一上市股│
│ │ │ │ │票1 張（前者│
│ │ │ │ │每張股價3 萬│
│ │ │ │ │1,000 元，後│
│ │ │ │ │者每張股價8 │
│ │ │ │ │萬5,000 元，│
│ │ │ │ │前者5 張加後│
│ │ │ │ │者1 張計24萬│
│ │ │ │ │元，差額由李│
│ │ │ │ │瑋愫未匯回款│
│ │ │ │ │補足） │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│17│101 年4 月16日│50萬元 │李瑋愫合庫帳戶│曾品元以父親│
│ │ │ │ │曾國泰名義匯│
│ │ │ │ │款 │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│18│101 年4 月20日│12萬3,600元 │李柏頤合庫帳戶│牧東光電股份│
│ │ │ │ │有限公司初上│
│ │ │ │ │櫃股票3 張、│
│ │ │ │ │國光生物科技│
│ │ │ │ │股份有限公司│
│ │ │ │ │初上市股票2 │
│ │ │ │ │張（前者每張│
│ │ │ │ │股價2 萬5,00│
│ │ │ │ │0 元，後者每│
│ │ │ │ │張股價3 萬8,│
│ │ │ │ │000 元，前者│
│ │ │ │ │3 張加後者2 │
│ │ │ │ │張計11萬3,00│
│ │ │ │ │0 元，餘額為│
│ │ │ │ │手續費） │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│19│101 年5 月2 日│18萬5,000元 │李柏頤合庫帳戶│光耀科技股份│
│ │ │ │ │有限公司初上│
│ │ │ │ │櫃股票3 張（│
│ │ │ │ │每張股價3 萬│
│ │ │ │ │5,000 元，3 │
│ │ │ │ │張計10萬5,00│
│ │ │ │ │0 元，多匯8 │
│ │ │ │ │萬5,000 元，│
│ │ │ │ │係其他股票及│
│ │ │ │ │手續費的錢）│
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│20│101 年5 月3 日│7 萬6,000元 │李柏頤合庫帳戶│旺能光電股份│
│ │ │ │ │有限公司初上│
│ │ │ │ │市股票9 張（│
│ │ │ │ │曾品元來不及│
│ │ │ │ │於抽籤日前匯│
│ │ │ │ │款，於李瑋愫│
│ │ │ │ │墊付後，於抽│
│ │ │ │ │籤日補匯；每│
│ │ │ │ │張股價1 萬4,│
│ │ │ │ │700 元，9 張│
│ │ │ │ │計13萬2,300 │
│ │ │ │ │元，差額由李│
│ │ │ │ │瑋愫未匯回款│
│ │ │ │ │補足） │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│21│101 年5 月11日│18萬元 │李柏頤合庫帳戶│岱稜科技股份│
│ │ │ │ │有限公司上櫃│
│ │ │ │ │增資股票15張│
│ │ │ │ │（每張股價為│
│ │ │ │ │1 萬1,500 元│
│ │ │ │ │，15張計17萬│
│ │ │ │ │2,500 元，餘│
│ │ │ │ │額為手續費）│
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│22│101 年5 月24日│19萬元 │李柏頤合庫帳戶│雷笛克光學股│
│ │ │ │ │份有限公司初│
│ │ │ │ │上櫃股票2 張│
│ │ │ │ │（每張股價6 │
│ │ │ │ │萬6,000 元，│
│ │ │ │ │2 張計13萬2,│
│ │ │ │ │000 元，多匯│
│ │ │ │ │5 萬8,000 元│
│ │ │ │ │，係其他股票│
│ │ │ │ │及手續費的錢│
│ │ │ │ │） │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│23│101 年5 月29日│58萬元 │李柏頤合庫帳戶│英屬蓋曼群島│
│ │ │ │ │商大洋百貨集│
│ │ │ │ │團控股股份有│
│ │ │ │ │限公司第一上│
│ │ │ │ │市公司股票2 │
│ │ │ │ │張（每張股價│
│ │ │ │ │12萬元，2 張│
│ │ │ │ │計24萬元，多│
│ │ │ │ │匯34萬元，係│
│ │ │ │ │其他股票及手│
│ │ │ │ │續費的錢） │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│24│101 年6 月7 日│3 萬6,000元 │李柏頤合庫帳戶│祺驊股份有限│
│ │ │ │ │公司初上櫃股│
│ │ │ │ │票2 張（曾品│
│ │ │ │ │元來不及於抽│
│ │ │ │ │籤日前匯款，│
│ │ │ │ │於李瑋愫墊付│
│ │ │ │ │後，於抽籤日│
│ │ │ │ │補匯；每張股│
│ │ │ │ │價為2 萬7,00│
│ │ │ │ │0 元，2 張計│
│ │ │ │ │5 萬4,000 元│
│ │ │ │ │，差額由李瑋│
│ │ │ │ │愫未匯回款項│
│ │ │ │ │補足） │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│25│101 年6 月29日│11萬元 │李柏頤合庫帳戶│ │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│26│101 年7 月5 日│45萬8,000元 │李柏頤合庫帳戶│達興材料股份│
│ │ │ │ │有限公司初上│
│ │ │ │ │市股票13張（│
│ │ │ │ │每張股價為3 │
│ │ │ │ │萬元，13張計│
│ │ │ │ │39萬元，餘額│
│ │ │ │ │為手續費） │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│27│101 年7 月6 日│70萬元 │李瑋愫合庫帳戶│瓦城統泰股份│
├─┼───────┼────────┼───────┤有限公司初上│
│28│101 年7 月10日│4 萬9,100元 │李瑋愫合庫帳戶│櫃股票6 張（│
├─┼───────┼────────┼───────┤李瑋愫稱若欲│
│29│101 年7 月12日│21萬7,500元 │李柏頤合庫帳戶│認購多張需先│
│ │ │ │ │匯錢進去卡位│
│ │ │ │ │，於101 年7 │
│ │ │ │ │月初約定認購│
│ │ │ │ │5 張，每張股│
│ │ │ │ │價22萬元，5 │
│ │ │ │ │張加計手續費│
│ │ │ │ │為120 萬元，│
│ │ │ │ │因曾品元手頭│
│ │ │ │ │只有70萬元就│
│ │ │ │ │先匯70萬元，│
│ │ │ │ │約定差額由李│
│ │ │ │ │瑋愫賣掉其他│
│ │ │ │ │股票補足，之│
│ │ │ │ │後李瑋愫表示│
│ │ │ │ │賣掉股票不足│
│ │ │ │ │50萬元，請曾│
│ │ │ │ │品元補4 萬9,│
│ │ │ │ │100 元，曾品│
│ │ │ │ │元乃加匯4 萬│
│ │ │ │ │9,100 元，李│
│ │ │ │ │瑋愫又於101 │
│ │ │ │ │年7 月11日表│
│ │ │ │ │示可以再多認│
│ │ │ │ │購1 張，曾品│
│ │ │ │ │元手頭只有21│
│ │ │ │ │萬7,500 元，│
│ │ │ │ │乃加匯21萬7,│
│ │ │ │ │500 元，約定│
│ │ │ │ │差額2,500 元│
│ │ │ │ │由李瑋愫補足│
│ │ │ │ │） │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│30│101 年7 月20日│25萬2,000元 │李瑋愫合庫帳戶│ │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│31│101 年8 月13日│1 萬6,000元 │李瑋愫合庫帳戶│ │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│32│101 年8 月17日│13萬2,900元 │李柏頤合庫帳戶│家登精密工業│
│ │ │ │ │股份有限公司│
│ │ │ │ │上櫃增資股票│
│ │ │ │ │4 張（每張股│
│ │ │ │ │價為4 萬3,00│
│ │ │ │ │0 元，4 張計│
│ │ │ │ │17萬2,000 元│
│ │ │ │ │，差額由李瑋│
│ │ │ │ │愫未匯回款項│
│ │ │ │ │補足） │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│33│101 年8 月24日│16萬0,800元 │李柏頤合庫帳戶│鮮活控股股份│
│ │ │ │ │有限公司第一│
│ │ │ │ │上櫃公司股票│
│ │ │ │ │3 張（每張股│
│ │ │ │ │價為5 萬元，│
│ │ │ │ │3 張計15萬元│
│ │ │ │ │，餘額為手續│
│ │ │ │ │費） │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│34│101 年9 月5 日│6 萬元 │李柏頤合庫帳戶│智擎生技製藥│
│ │ │ │ │股份有限公司│
│ │ │ │ │初上櫃股票1 │
│ │ │ │ │張（股價為8 │
│ │ │ │ │萬6,000 元，│
│ │ │ │ │差額由李瑋愫│
│ │ │ │ │未匯回款項補│
│ │ │ │ │足） │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│35│101 年9 月19日│20萬元 │李柏頤合庫帳戶│儒鴻企業股份│
│ │ │ │ │有限公司上市│
│ │ │ │ │增資股票3 張│
│ │ │ │ │（每張股價5 │
│ │ │ │ │萬元，3 張計│
│ │ │ │ │15萬元，多匯│
│ │ │ │ │5 萬元，係其│
│ │ │ │ │他股票及手續│
│ │ │ │ │費的錢） │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│36│101 年10月4 日│16萬元 │李柏頤合庫帳戶│湧德電子股份│
│ │ │ │ │有限公司初上│
│ │ │ │ │櫃股票若干張│
│ │ │ │ │、承業生醫投│
│ │ │ │ │資控股股份有│
│ │ │ │ │限公司初上市│
│ │ │ │ │股票若干張（│
│ │ │ │ │因李瑋愫應匯│
│ │ │ │ │回款項未匯回│
│ │ │ │ │，曾品元請李│
│ │ │ │ │瑋愫轉買上開│
│ │ │ │ │股票） │
├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤
│37│101 年10月15日│3 萬8,000元 │李柏頤合庫帳戶│臺灣大車隊股│
│ │ │ │ │份有限公司初│
│ │ │ │ │上櫃股票1 張│
│ │ │ │ │（股價7 萬2,│
│ │ │ │ │000 元，手續│
│ │ │ │ │費4,000 元，│
│ │ │ │ │約定曾品元及│
│ │ │ │ │李瑋愫對半出│
│ │ │ │ │資，且不得再│
│ │ │ │ │以「林麗華」│
│ │ │ │ │名義認購，改│
│ │ │ │ │以李瑋愫其他│
│ │ │ │ │大客戶名義認│
│ │ │ │ │購） │
├─┴───────┼────────┼───────┴──────┤
│合計 │757 萬7,660 元 │ │
└─────────┴────────┴──────────────┘
附表二
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