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臺灣新竹地方法院民事判決 104年度重訴字第134號
原 告 徐小文
郭浦燕
陳弘
大鵬新城公寓大廈管理委員會
上 一 人
法定代理人 朱惠新
共 同
訴訟代理人 陳思宏律師
被 告 國防部
法定代理人 馮世寬
訴訟代理人 林志宏律師
上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國106 年4 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應依附件二所示方式將大鵬新城公寓大廈地下室（坐落新竹市○○段○○○○地號土地）修繕至不滲漏水程度。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按多數有共同利益之人，得由其中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴。
民事訴訟法第41條第1項定有明文。
查原告主張後開兩造不爭執事項㈡部分附表所示選定人均為向被告買受「新竹市第十七村、第十八村、第十九村新建統包工程」建案（即大鵬新城公寓大廈，下稱系爭建案、系爭社區）建物之人，因系爭社區地下室共有部分有滲漏水之瑕疵問題，爰依買賣契約先位請求被告履行修繕保固責任，並重新起算保固期間；
備位依債務不履行之不完全給付及物之瑕疵擔保責任請求被告負損害賠償責任，並由原告大鵬新城公寓大廈管理委員會（下稱大鵬新城管委會）受領等語。
則被告就系爭社區共有部分是否有違反契約責任等影響訴訟結果之爭點，對於後開兩造不爭執事項㈡部分附表所示之選定人均有利害關係，其等提起本件訴訟應屬有共同之利益，且於起訴前依首開規定選定原告徐小文、郭浦燕、陳弘為當事人（原告大鵬新城管委會部分另請見後述），並出具訴訟擔當授權書等件為憑（見本院卷一第22至70、248 至254 頁、卷二第182 至183 頁），是原告徐小文、郭浦燕、陳弘為前揭選定人提起本件訴訟，於法並無不合，應予准許。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；
前開承受訴訟人於得為承受，應即為承受之聲明。
民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
查原告大鵬新城管委會之法定代理人於起訴時為林楊曉雲，於本院審理中依序變更為郭浦燕、臧育德、朱惠新；
被告之法定代理人原為高廣圻，嗣變更為馮世寬，業據其等檢附證明資料具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第143 、150 至151 頁、卷二第161 至163 、167 至169 頁、卷三第158 至160 頁），依前開規定，於法尚無不合，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
查原告起訴時，先位聲明：㈠被告應將大鵬新城公寓大廈地下室（坐落新竹市○○段0000地號土地，下稱系爭地下室）之滲漏水情形，按附件一所示之修繕方式為修繕，至不滲漏水之程度；
㈡確認被告對前項滲漏水部分之保固期間，應自前項修繕完成之翌日起，重新起算4 年3 月。
備位聲明：㈠被告應給付原告全體至少新臺幣（下同）2,500 萬元，及自民國104 年7 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告大鵬新城管委會代為受領，作為其公共基金；
㈡如獲有利之判決，原告願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
嗣原告於106年1 月23日具狀變更先位聲明：㈠被告應將系爭地下室之滲漏水情形，按附件二之修繕方式為修繕，至不滲漏水之程度；
㈡確認被告對前項滲漏水部分之保固期間，應自前項修繕完成之翌日起，重新起算4 年3 月。
備位聲明：㈠被告應給付原告全體，1 億2,805 萬5,730 元，及自104 年7 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告大鵬新城管委會代為受領，作為其公共基金；
㈡如獲有利之判決，原告願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行（見本院卷三第93頁）。
核原告先位聲明變更部分應為依民事訴訟法第256條規定補充事實上之陳述，備位聲明部分則屬擴張應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠被告於92年間將系爭建案委託訴外人新竹市政府代辦採購，新竹市政府復將該建案發包訴外人長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司）等廠商承攬施作，長鴻公司於99年1 月4 日竣工，並於同年7 月28日經新竹市政府驗收合格。
系爭建案由19棟共714 戶所組成，被告於100 年1 月間起陸續以其名義與附表所示選定人（或其等被繼承人）簽約銷售系爭建案建物（下稱系爭買賣契約），買受人於100 年4 月後陸續入住，發現諸多瑕疵，其中包含屬系爭買賣契約標的物範圍即全體區分所有權人共有之系爭地下室大樑、天花板、壁面、柱面等結構體發生滲漏水之情形。
經通知被告後，被告於102 年8 月起，陸續針對目視有滲漏水之位置裝設盛水盤，避免住戶目視可見之滲漏水狀況。
惟裝設盛水盤只是遮蔽視線，未能阻止滲漏水之情形，且盛水盤亦無設置適當之排水管線，即因滲漏水情形嚴重，導致盛水盤滿水溢流之情形明顯。
且因滲漏水情形嚴重，部分區域之壁面、柱面及梁身發生白色結晶及鋼筋泡水後生鏽滲出之鏽水。
嗣經系爭社區住戶多次陳情，請求被告與新竹市政府修復系爭地下室滲漏水之情形，新竹市政府遂於103 年5 月5 日委由社團法人台灣省土木技師公會（下稱省土木技師公會）進行鑑定，省土木技師公會於103 年7 月21日完成第000-0000號鑑定報告書，認定系爭地下室滲漏水主因為1 樓地坪（含中庭及住宅區）之混凝土工程及防水工程施作未良善所致，並建議如附件一所示修繕方法（下稱原鑑定報告）。
又防水層與地下室頂版混凝土，任一個無瑕疵，就不會發生漏水，換言之，必須兩者都存有瑕疵，才會發生漏水之結果，系爭地下室漏水原因乃防水層失效及系爭地下室頂版混凝土水密性不足所致。
省土木技師公會復於105 年6 月28日作成第000-00 00 號補充鑑定報告進一步指出系爭地下室漏水乃因防水層失效或未施作，並指出地下室頂版混凝土水密性不足之原因，乃是未設伸縮縫導致混凝土發生裂縫，造成通水路，且已經排除與系爭社區之維護管理行為及中庭車輛進出之關聯性（下稱補充鑑定報告）。
㈡系爭地下室屬全體區分所有權人共用、共有部分，其滲漏水之修繕本由原告大鵬新城管委會以公共基金支出為之，自屬公寓大廈管理維護事務，原告大鵬新城管委會因此管理維護所生之紛爭，本具固有訴訟實施權，得以其名義作為原告，請求被告履行修繕保固責任或負損害賠償責任。
又系爭社區於100 年3 月17日召開第1 次區分所有權人會議，授權原告大鵬新城管委會代為履行系爭買賣契約收受買賣標的有關公同使用部分並檢查有無瑕疵等權利與義務，是區分所有權人已據此將系爭買賣契約所生之瑕疵擔保、保固修繕等請求權委由管委會行使。
系爭社區復於104 年3 月15日召開第4 屆區分所有權人會議，針對地下室漏水問題，再決議由管委會名義對被告提起訴訟，是原告大鵬新城管委會亦得以被選定人身分或代位全體區分所有權人對被告提起本件訴訟。
本件原告列大鵬新城管委會並無當事人不適格問題。
㈢系爭地下室滲漏水問題屬交付時即存在之建築結構體瑕疵，且已嚴重減損其效用與價值，依系爭買賣契約第10條第1項：「本標的建築結構體保固期限至104 年7 月28日，惟標的建物因瑕疵致無法使用之期間不計入保固期。」
之約定，雙方之保固約定即係原告如於104 年7 月28日前，發現建築結構體瑕疵，被告即有修繕義務，且如屬建築結構體存有之瑕疵，因尚未依債之本旨給付，故保固期尚未能起算。
又依同條第2項：「乙方承購之標的建物於交屋後，若其建物本身、共用部分或社區設施發生損壞者，應自負維修之責；
惟若損壞之發生係在工程合約保固期間屆滿前，且非因乙方之事由所致者，得由甲方通知承包商負責修復。」
之約定，與第1項合併觀察，第1項是指建築結構體之瑕疵，被告應負修繕之義務，則第2項顯然是指建築結構體以外之瑕疵。
因此，如屬建築結構體之瑕疵，即無同條第2項之適用，被告即應依同條第1項負保固修繕至無瑕疵程度之義務，蓋系爭地下室為共有、共用部分，並無另行給付無瑕疵標的物之可能。
縱認防水層失效及系爭地下室頂版有裂縫形成通水路之瑕疵，並非建築結構體之瑕疵（假設語），仍屬物之瑕疵，且屬隱蔽部分，非原告所能接觸與維護之範圍，顯非因原告之事由所致，被告仍應依系爭買賣契約第10條第2項約定負保固修繕至無瑕疵之義務。
至於「甲方通知承包商負責修復」之約定僅係被告預先使原告知悉，被告本身雖無修繕瑕疵之能力，但仍可委由相關廠商施作，實為被告之內部關係，與被告應負保固責任之範圍與方式無關。
否則，系爭買賣契約第10條既為瑕疵擔保責任的特別約定，卻僅負通知義務，而被通知之廠商如拒不來修，則保固約定，豈不形同虛設，原告大鵬新城管委會早於101 年4 月23日發函通知被告履行保固修繕義務，並無超過保固期間。
又系爭地下室頂版上方之中庭，積水嚴重，形同水池，增加地下室頂版載重，如不全部挖除、排除積水，再重新規劃排水，系爭地下室頂版之結構安全及是否能修繕至不漏水之程度，恐有疑慮，故修繕至不漏水程度之修繕內容應包含中庭開挖後，重新規劃底部排水之工作。
原告自得請求被告依補充鑑定報告建議如附件二所示之修繕方式履行其修繕保固責任。
㈣系爭買賣契約第10條第1項雖約定「標的建物因瑕疵致無法使用之期間不計入保固期」，惟被告交付之系爭地下室，不符合現代建築物之一般標準，乃未依債之本旨而為給付，故被告給付之系爭地下室雖未達完全不能使用之程度，但因白華現象，車輛如停放在滴水處之停車格，將導致車輛產生難以清理之鈣化物髒污，導致分配到滴水處停車格之住戶頻向原告大鵬新城管委會申請更換，因此，針對滴水處之停車格，實已達到無法使用之程度，因此完成修繕前，應不計入保固期，應自被告依債之本旨給付，依本件訴訟聲明附件之內容，完成修繕工作時起，重新計算保固期。
又被告與買受人簽定系爭買賣契約，要求自100 年4 月始能入住使用，而系爭買賣契約約定建築結構體之保固期至104 年7 月28日，足見系爭買賣契約所約定之保固期至少為4 年又3 月，原鑑定報告亦建議完成修復後重新起算保固期，被告亦曾表示該項不受5 年保固期限影響。
故被告對系爭地下室滲漏水部分之保固期間，應自修繕完成之翌日起，重新起算4 年又3 月。
㈤行政機關代表國家或地方自治團體與承購人訂立買賣契約乃非行使公權力而生之私法行為。
又消費者保護法之適用範圍本不以營利為目的為限，而行政機關以私法行為實現行政目的者，仍應認屬消費者保護法所稱之企業經營者。
系爭買賣契約為被告長期以來為照顧眷戶，進行國軍老舊眷村改建，並將興建完成之住宅配售予合於承購資格之相關眷戶，為被告之經常性業務，其出售國宅行為之法律地位與私人並無不同，而國宅購買資格之取得，固屬公法關係，惟嗣後簽訂之買賣契約即屬私法關係（行政法之雙階理論），買受人係基於消費之目的而購買，與向一般私人購買房地，並無區別，不因是否受有補助，而使消費關係有所變動，是系爭買賣契約有消費者保護法之適用，該契約第10條第2項之依新竹市政府與長鴻公司間承攬契約所定保固期間約款，因被告未曾於簽約前告知及說明何謂工程合約保固期間屆滿前之意涵，且未將其他契約約定作為買賣契約附件，買受人無從預見，應依消費者保護法第12條、第14條規定，不構成契約內容，且因屬定型化契約條款，對消費者顯失公平者，為無效，另依民法第247條之1規定，亦屬無效。
㈥被告為出賣人，應擔保系爭地下室無滲漏水之瑕疵，如未能給付具有通常品質與效用之系爭地下室，應依民法第360條規定，負物之瑕疵擔保損害賠償責任。
又被告對於給付不滲漏水之系爭地下室，並無客觀上不能給付之情形，卻遲遲未按債之本旨而為給付，將導致原告等需支付費用修補系爭地下室之滲漏水而受有損害，且因「先將滲漏之通水路先予填塞處理後」之「修復外部防水」需刨除部分既有之共有、共用設施（包含但不限於中庭部分景觀設施及植栽）。
因此，不僅修復系爭地下室之滲漏水，包含其後續之復舊工程，均需支出費用，使原告等受有損害，故原告除得依民法第227條第1項依「給付遲延」之規定，請求被告賠償外，亦得依同條第2項，對於原告所受損害，請求被告負不完全給付之賠償責任。
依補充鑑定報告評估系爭地下室滲漏水之費用包含「阻絕外部滲入水」及「填塞滲漏通水路」兩大部分：前者需將中庭地坪全面開挖、排除積水，修復伸縮縫，重新規劃底部排水。
區分獨立施工區塊，重新施作防水層及防水收邊，並復原中庭地坪，所需工程款為1 億2,495 萬5,519 元；
後者在系爭地下室完成外部防水後，應以不發泡型聚氨酯材料，針對滲漏點施作填縫灌注，並對於仍有滲漏發生之位置，以相同材料，施作填縫灌注，並進行表面美化。
所需工程款為310 萬0,211 元。
準此，系爭地下室依原鑑定報告及補充鑑定報告所建議之步驟與內容，修繕至不漏水之程度，所需修復費用合計為1 億2,805 萬5,730 元（計算式：1 億2 ,495萬5,519+ 310萬0,211 ），應由被告賠償予原告。
因前開損害係為修復全體區分所有權人之共有、共用部分，依系爭社區規約第4條及公寓大廈管理條例第10條第2項約定，修繕費用將由公共基金支付，再請求全體區分所有權人負擔，爰請求被告所應給付之損害賠償金額，由原告大鵬新城管委會代為受領，縮短給付。
又系爭地下室滲漏水修繕應屬共有部分之管理行為，依民法第820條第1項規定多數決即可為之，附表所示選定人戶數已達系爭社區之70% 以上，所受損害係修繕系爭地下室至不滲漏水程度之全部金額，而非僅依應有部分比例計算之損害。
又系爭買賣契約第10條第1項約定保固期間至104 年7 月28日，則被告應於是日前完成保固修繕，故請求自是日起算遲延利息。
退步言之，原告仍得請求自起訴狀送達被告之翌日起，起算遲延利息。
㈦爰先位依系爭買賣契約第10條約定，備位依民法第227條、第360條規定提起本件訴訟：1.先位聲明：⑴被告應將系爭地下室之滲漏水情形，按附件二之修繕方式為修繕，至不滲漏水之程度。
⑵確認被告對前項滲漏水部分之保固期間，應自前項修繕完成之翌日起，重新起算4 年3 月。
2.備位聲明：⑴被告應給付原告全體1 億2,805 萬5,730 元，及自104 年7月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告大鵬新城管委會代為受領，作為其公共基金。
⑵如獲有利之判決，原告願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠公寓大廈管委會依公寓大廈管理條例第10條第2項所定對共用部分修繕、管理、維護之權限，僅係賦予公寓大廈管委會對共用部分得毋庸另經全體區分所有權人同意，而就共用部分之自行或委請廠商進行修繕、管理及維護之行為，該條文並無賦予公寓大廈管理委員會得逕行代位區分所有權人主張其房地買賣契約之權利，故原告大鵬新城管委會並無代位全體區分所有權人對被告本於系爭買賣契約為請求之法定訴訟實施權。
又原告所提出訴訟擔當授權書，僅授權被選定人即原告徐小文、郭浦燕、陳弘為訴訟擔當人，並未授權原告大鵬新城管委會為訴訟擔當人，而僅表示授權其為代理人為一切訴訟上行為。
故原告大鵬新城管委會亦無對本件選定人有約定訴訟實施權存在，其並非本於選定人訴訟代理人地位而係自居於原告訴訟當事人地位為本件訴訟，自有原告當事人不適格情形。
㈡被告經將補充鑑定報告轉知長鴻公司，其表示就系爭社區之防水施工及混凝土施工，均符合公共工程三級品管作業規定，且經監造單位及專案管理單位現場查核確認符合規定。
至於補充鑑定報告認定系爭地下室滲漏水之原因為大面積混凝土施工時，施工縫設置不當或未留伸縮縫或伸縮縫施工不當，其他亦可能因施工時重車來回輾壓破壞防水層所引致之綜合性損壞結果等語。
惟查，省土木技師公會均未檢視大鵬新城社區對於花圃積水、排水溝淤積及排水管路阻塞有無平日檢修及管理維護紀錄存在，亦未查證系爭社區於交屋後過往是否有大型車輛或搬家公司車輛進出社區而可能造成重車輾壓地坪壓壞鋪面材之情事，即斷定地坪滲漏水純係長鴻公司施工不當因素所造成，其鑑定意見即難遽以憑採。
㈢系爭買賣契約第10條第2項規定：「乙方承購之標的建物於交屋後，若其建物本身、共用部分或社區設施發生損壞者，應自負維修之責；
惟若損壞之發生係在工程合約保固期間屆滿前，且非乙方之事由所致者，得由甲方通知承包商負責修復。」
，準此，就買賣標的於交屋後建物、共用部分、社區設施之損壞，原則上應由買受人自負維修之責，被告僅於買賣標的交屋後發生之損壞，係發生在工程合約保固期屆滿前，且損壞事由非買受人之因素所致時，須負通知承商修復之責任。
而民法中就買賣契約之買受人物之瑕疵擔保權利，原無得請求修繕，此與承攬契約不同，故上開規定乃屬被告與買受人針對物之瑕疵擔保責任之特別約定，買受人僅能依該條項約定之內容主張其權利，故被告所負之義務，僅限於通知承包商即長鴻公司負責修復，惟原告卻請求被告應依附件二所示方式進行修繕，不符系爭買賣契約第10條第2項約定，自屬無理。
又系爭地下室滲漏水並無造成買賣標的建物無法使用之情形，系爭地下室滲漏水至多僅使買受人有使用停車位不便之情形，原告自交屋後均持續使用買賣標的建物，自無系爭買賣契約第10條第1項標的建物因瑕疵致無法使用不計入保固期規定之適用，原告請求確認被告之保固責任自修繕完畢後應再延長4 年3 個月，實屬無據。
且原告所主張應延長保固期間為4 年3 個月，該期間何以為4 年3 個月，亦無依據。
㈣被告為國軍老舊眷村改建條例之主管機關，而與承購戶簽訂系爭買賣契約，則依據國軍老舊眷村改建條例第5條第1項前段，原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益。
係因執行國軍老舊眷村改建工作，乃委由新竹市政府代辦系爭建案，經新竹市政府定作由長鴻公司承攬興建完成，被告再將所興建完成之住宅配售予國軍老舊眷村之原眷戶，原眷戶承購住宅房地之價款，絕大多數均由政府給予原眷戶之輔助購宅款支應，原眷戶僅需支付輔助購宅款不足支應部分之少數自備款，不同於一般基於自身消費目的而為之交易型態，且系爭買賣契約乃在執行國軍老舊眷村改建工作之社會福利政策，亦非以經銷商品為目的之營業行為，被告不屬消費者保護法第2條第2款所定之企業經營者身分，承購戶亦非屬消費者。
又配售系爭社區住宅予原眷戶之行為，因對象有資格限制，非可出賣任何不特定之第三人，且為改建老舊眷村而興建住宅房地並無反覆或經常性，亦不屬營業行為，乃純執行社會福利政策而以私法關係達成行政任務之行政輔助行為。
是系爭買賣契約應無消費者保護法之適用。
㈤至於原告主張被告未於簽訂系爭買賣契約前告知保固期間應依其他契約之約定而定，亦未將新竹市政府與長鴻公司之工程承攬契約作為附件，有違消費者保護法第12條、第14條、第247條之1 規定之情形。
惟系爭買賣契約第10條第2項約定之文字，客觀已明白記載交屋後所發生之損壞，係在工程保固期限內得通知承包商修復，並無難以理解之情形存在，原告若有不明自應於簽約前請求被告說明，殊不得於簽約後主張被告未予說明，或其不了解前述契約文字之意義，而主張該部分契約文字無效。
又民法所定物之瑕疵擔保責任，原則上係規定出賣人負有擔保買賣標的物於危險移轉時（即交付時）應無滅失或減少價值及通常或契約預定效用之瑕疵，本未規範出賣人應擔保危險移轉後，買賣標的物發生滅失或減少價值及效用之情形，是以有關契約所約定之保固期間，本屬民法中有關物之瑕疵擔保之任意規定所未定事項，則被告於系爭買賣契約中約定交屋後所發生損壞之保固期間係附隨於工程契約保固期間，並不可稱為係減輕自己責任之行為，自無所稱顯失公平情事。
㈥原告大鵬新城管委會並非系爭買賣契約之買受人，無權依買賣契約之規定向被告請求應負民法第360條之物之瑕疵擔保損害賠償責任或民法第227條之債務人不完全給付責任，且其亦不符合民法242 條代位權之規定，依法應無代位其他選定原告當事人受領給付之代位權存在，原告請求被告應給付損害賠償金額並由原告大鵬新城管委會代位受領，顯屬無據。
又本件選定人非系爭社區全體區分所有權人，至多僅能就其對系爭地下室共用部分之應有部分比例，主張損害賠償金額，並不能逾越自己之應有部分比例，代替未為選定人之其他房地買賣契約之買受人甚至同時兼具區分所有權人身分之被告，向被告主張應給付修繕系爭地下室所需全部費用為損害賠償金額。
又依系爭買賣契約內容所示，被告根本對原告並無保證系爭地下室絕不滲漏水之情形存在，原告以民法第360條規定主張本件有買賣之物欠缺出賣人保證之品質，被告應負損害賠償責任而應給付其全部系爭地下室修繕費用，並無理由。
另被告與系爭買賣契約之買受人就該契約之出賣人義務，乃為移轉買賣標的建物及共用部分之所有權並交付，被告均已依約移轉交付，自屬已按債之本旨履行，並無不完全給付之情形，且買賣標的建物如有瑕疵應如何處理，系爭買賣契約第10條已有特別約定，原告自應僅能依系爭買賣契約第10條規定為主張，亦無就系爭地下室滲漏水之瑕疵爭議依民法第227條規定請求損害賠償之餘地。
況原告實際上亦尚未支出任何修繕系爭地下室滲漏水之費用，故原告實際上應尚未受有因系爭地下室滲漏水支出修繕費用之損害，其損害既尚未發生，自不得先行請求損害賠償。
㈦補充鑑定報告就有關系爭地下室頂板以上全部挖除重做之費用，係直接引用系爭建案有關全部景觀工程部分之結算金額4,369 萬4,926 元後，另再考慮物價波動調整為5,306 萬4,303 元，然該需全部挖除重做之景觀工程中，本即已有地坪排水工程、中庭鋪面土方回填夯實、中庭防水保護層（點焊鋼絲網鋪設）之工項，且補充鑑定報告第6 頁載稱「附件五，竣工圖圖號A7-03 之防水層標準圖可看出防水材料（橡化瀝青防水毯、黏著性熱熔橡化瀝青、底油），可見原來工程所設計施作之工項即應有包含防水層（橡化瀝青防水毯、黏著性熱熔橡化瀝青、底油）之施作，而系爭鑑定報告卻認為尚有新增之（二- 一）防水層（橡化瀝青、防水毯、保護層、底油等）、（二）防水層試水、（三）花圃回填沃土等新增費用（另新增費用（四）基地開挖與運棄與暫置（含原防水層刮除）、（五）臨時擋土抽水等設施之新增費用暫未看出是否有重複編列），前述三項系爭鑑定報告認為應修繕而須新增之工程費用，是否與景觀工程全部挖掉重作之工程費用有重複估算之情形，實非無疑。
另補充鑑定報告建議之修繕費用除直接工程費外建議加計間接工程費中有關安全衛生管理費為直接工程費之1.5%。
惟查系爭建案契約標單明細表原編列之安全衛生管理費乃為直接工程費之0.6%，另該鑑定報告建議之施工利潤及管理費甚至高達為直接工程費加上除稅捐以外間接工程費之10% ，參諸系爭建案契約原編列之包商利潤、管理及運雜費與直接工程費之比例，亦僅為直接工程費之6%（參照系爭統包工程契約標單詳細表之利潤、管理及運雜費一式為1 億1,978 萬4,644 元，建築工程費為19億9 ,641萬0,725 元，1 億1,978 萬4,644 元/19 億9,641 萬0,725 元=0.06 ，小數點第二位以下四捨五入），堪認補充鑑定報告所建議之修繕費用，實有重複及過高之情事，容非可採。
原告就其請求損害賠償金額之遲延利息應自104 年7月28日起算，並未敘明其法律依據何在，並無理由等語，資為抗辯。
㈧先位答辯聲明：原告先位之訴駁回。
備位答辯聲明：1.原告備位之訴駁回；
2.如備位之訴部分受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷三第66至67、155頁）：㈠被告於92年間將系爭建案委託新竹市政府代辦採購，新竹市政府復將該建案發包長鴻公司施作，長鴻公司於99年1 月4日竣工，並於同年7 月28日經新竹市政府驗收合格。
㈡被告於100 年1 月間起陸續以其名義銷售系爭建案房屋，與原告提出如附表所示選定人（或其等被繼承人）簽立系爭買賣契約（除編號10、28、39、40、209 、263 、265 、282、379 、381 、393 、396 、402 、403 、404 、407 、409、413、434、489、490、499、516、520、527所示之人外），各該買賣契約除第1條買賣標的、第3條價金、第6條申請基金貸款約定不同外，其餘條款均相同。
被告於同年4月間起同意承購戶陸續搬入居住。
㈢原告大鵬新城管委會於101 年4 月23日正式發函請被告（副本新竹市政府、長鴻公司）處理系爭建案工程缺失問題，並提及防水層不確實會造成地下室漏水及地板長霉菌，日後恐會造成鋼筋氧化鏽蝕，建築結構損壞等語。
㈣新竹市政府於103 年5 月間委託省土木技師公會就系爭地下室頂版滲漏水等問題進行鑑定，經作成原鑑定報告。
㈤原告大鵬新城管委會於原鑑定報告作成後，於103 年9 月1日發函通知被告提出後續漏水修繕計畫。
長鴻公司於104 年4 月20日提出滲漏水改善計畫書（見本院卷二第74至83頁），惟系爭地下室目前尚未依該計畫書進行修繕。
四、本院之判斷：原告主張被告出售系爭建案之系爭地下室有滲漏水情形，先位請求被告應依系爭買賣契約第10條第2項約定負修繕保固責任，並重新起算保固期間；
備位請求被告應給付修繕必要費用，並由原告大鵬新城管委會代為受領。
其中原告大鵬新城管委會本於訴訟擔當法理，亦得訴請被告履行系爭買賣契約等語。
惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌如下爭點：㈠原告大鵬新城管委會是否具本件訴訟實施權？其可否主張系爭買賣契約之權利？本件列其為原告有無當事人不適格？1.按公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管委會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。
然現今社會生活中，以管委會之名義為交易者比比皆是。
於民事訴訟法第40條第3項：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」規定之外，公寓大廈管理條例更於第38條第1項明文規定：「管理委員會有當事人能力」，承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；
並於同條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書等，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。
故管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行，而對他人主張權利時，其本身縱非權利義務歸屬之主體，亦應認得基於程序選擇權，並依公寓大廈管理條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管委會為原告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費（最高法院98年度台上字第790 號判決同此見解）。
2.所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。
此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。
判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。
一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。
雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。
又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決同此見解）。
3.經查，系爭地上室屬系爭社區全體區分所有權人共用部分，為兩造所不爭執，依公寓大廈管理條例第10條第2項、第36條第2款規定、系爭社區規約第4條第1項（見本院卷一第124 頁反面），共用部分之（重大）修繕本屬管委會之法定職務範圍，原告先位雖以系爭建案原始承購戶與被告間簽立之系爭買賣契約第10條第2項約定為訴訟標的法律關係，請求被告履行出賣人之修繕保固契約責任，惟此一修繕系爭地下室滲漏水之契約義務，既同時涉及原告大鵬新城管委會之法定職務，依前開說明，堪認本件訴訟標的法律關係與原告大鵬新城管委會執行法定職務有關，同屬管委會管理維護共有部分所生之私法上爭議事件。
次查，系爭社區於104 年3月15日召開區分所有權人會議，該次應出席人數714 人（戶），實到人數396 人（戶），討論議題：地下室漏水民事訴訟提告國防部及相關單位。
說明：地下室漏水危及社區住的安全。
103 年9 月1 日行文被告要求針對地下室漏水問題提出止漏、防水、補強、施工計劃書至今毫無下文、地下室保固期於104 年7 月28日到期，為了維護區權人之權益以管委會之名，對被告及相關單位提出民事損害賠償訴訟官司費動支公共基金請各區權人作出決議。
同意票得232 票、不同意票得39票。
通過決議等語，有該次會議紀錄1 份在卷可參（見本院卷一第262 至266 頁），足見原告大鵬新城管委會以其名義提起本件訴訟，請求被告履行系爭買賣契約修繕保固責任，業經系爭社區區分所有權人會議決議通過。
4.又鑑於現代社會中，群居生活全體住戶間之權利義務關係有現實規範之必要，以達增進大眾福祉、促進團結及一致管理之目的。
公寓大廈管理條例就區分所有權人共同事務所涉相關權利義務事項之決定及執行，本係以召集會議之多數決方式行之，若要求全體個別區分所有權人均同意依系爭買賣契約第10條第2項約定以管委會或其等自身名義起訴請求被告負修繕保固責任，否則即非適法，無異使公寓大廈之公共事務無從進行，且有害其他大多數區分所有權人之公共利益，不符現代群居生活之需要及公平正義。
查系爭地下室為整體結構連續之互通開放式空間，滲漏水情形非侷限特定範圍，而係散布該空間各處，有省土木技師公會出具補充鑑定報告檢附之地下室平面圖1 紙為憑（見補充鑑定報告附件四），足見系爭地下室滲漏水之修繕行為本難以割裂為僅就部分同意之區分所有權人共有部分單獨為之。
區分所有權人既程序選擇以召集會議多數決方式，授與原告大鵬新城管委會行使系爭買賣契約修繕保固責任之訴訟實施權，同意以管委會名義訴請被告履約，依前開說明，法律評價上即屬適法。
是原告主張區分所有權人依前揭會議決議授與訴訟實施權予原告大鵬新城管委會，洵屬有據，則原告大鵬新城管委會自為適格之當事人。
5.至於原告提出附表所示部分選定人簽署附件二、四、附件九第1 至2 頁出具之訴訟擔當授權書雖記載：因系爭地下室漏水嚴重，有對被告或新竹市政府或長鴻公司提起訴訟或仲裁，請求保固、修繕及賠償之必要，同意依民事訴訟法之規定選定本社區工程瑕疵小組成員即原告徐小文、郭浦燕及陳弘為訴訟擔當人、授權本社區管委會代理本人，為一切訴訟上行為等語，有該訴訟擔當授權書、連署書等件在卷為憑（見本院卷一第22至70、248 至254 頁、卷二第182 至183 頁），固難明確認定原告大鵬新城管委會據此被授與訴訟實施權。
惟其業經系爭社區104 年3 月15日區分所有權人會議決議通過得以自身名義提起本件訴訟，已如前述，堪認原告大鵬新城管委會據此取得全體區分所有權人請求被告就系爭地下室滲漏水負修繕保固責任之訴訟實施權。
6.被告雖辯稱原告大鵬新城管委會並非系爭買賣契約之當事人，自無權或代表全體區分所有權人對被告主張履行系爭地下室修繕保固契約責任等語，另以臺灣高等法院98年度上易字第241 號、101 年度上字第726 號判決之見解為據（見本院卷二第67至68頁、卷三第167 至171 頁）。
然細繹前開兩則判決之個案事實皆為公寓大廈管理委員會以其名義訴請起造之建商履行與區分所有權人締結之買賣契約義務，與本件訴訟固有相類之處，惟該等個案之管委會起訴主張之法律關係僅為其等經區分所有權人會議決議授權向建商請求，並未另主張管委會依照訴訟擔當法理，取得區分所有權人授與之訴訟實施權。
核其法律關係與本件情形即有不同，自難比附援引。
原告大鵬新城管委會縱非屬系爭買賣契約之當事人，本得於法定職務範圍內，透過訴訟擔當法理，取得區分所有權人授與之訴訟實施權後，以管委會名義訴請被告履行契約責任，業如前述。
是被告此部分辯詞，容有誤解。
㈡系爭地下室滲漏水的原因為何？1.原告主張系爭地下室滲漏水原因乃防水層失效及地下室頂版混凝土水密性不足所致一節，業據提出省土木技師公會103年7 月21日出具之原鑑定報告1 份為證（見本院卷一第79至104 頁）。
觀之原鑑定報告記載略以：⑴103 年5 月23日初勘、103 年6 月16日第一次會勘、103 年7 月8 日第二次會勘。
⑵依管委會提供之資料顯示，自100 年4 月進住後，即陸續發現地下室天花板有滲漏水現象。
會勘當日仍可見部分區域天花板、樑身、樑底有泌水狀，經目視勘視地下室天花板有多處滲漏水情形，部分區域雖已裝盛水盤，惟盛水盤並無連外排水管，盛水盤滿水後將自然溢流。
而部分區域之壁面、柱面、或樑身、樑底有結晶狀與銹漬狀，顯然滲漏水已一段時間，造成混凝土內部之碳酸鈣析離結晶、鋼筋生銹之銹水滲出。
多處滲漏發生在樑柱接頭附近大樑端部之樑身、樑底與天花板角隅處，由滲漏出水情狀研判，滲漏處之混凝土內部已形成通水路，而非僅呈滲泌狀而已，長期滲漏下，恐將影響結構構件（樑、柱、天花板）承載力。
系爭地下室滲漏區域甚大，呈不規則分布，研判係1 樓地坪（含中庭與住宅區）之混凝土工程與防水工程施作未良善所致。
⑶混凝土材料之被廣泛使用於房屋構造，除其具有較一般建材強度高外，亦具有高度水密性，一般工程慣例上，防水工程多屬責任施工，廠商應於施工過程中做好自主品管，並於施作完成後進行試水等試驗，以確保施工品質無慮；
經勘視地下室樑與天花板處之滲漏水情狀，對於使用不過5 年餘之建築物，當不應如此，滲漏水之主要原因為1 樓地坪（含中庭及住宅區）之混凝土工程及防水工程施作未良善所致等語。
並檢附現場漏水區代表性照片數張為憑（見本院卷一第80頁反面、第81至82、95至104 頁），足見原告主張系爭地下室漏水原因，尚非無據。
2.證人即系爭建案專案經理葉至誠於本院準備程序到場結證稱：我是淡江大學建築系畢業，83年起任職建築師事務所迄今；
我在系爭建案負責繪製設計圖、申請建造及相關細部設計，系爭建案的1 樓地坪有設計防水層；
防水層是在結構體上，若防水層失敗而底下結構體完整，應該還是有防水的效果，但如防水層失敗，結構體又有水可進入的路徑，防水就會失敗，又如防水層沒有問題，縱使結構體內有路徑，仍具防水效果等語（見本院卷二第107 至109 頁），足徵系爭地下室是否發生滲漏水，應與防水層及混凝土結構體是否均具備正常功效息息相關。
次查，鑑定人即原鑑定報告之土木技師楊式昌於本院準備程序到場結證稱：我是臺灣大學土木工程研究所畢業，有土木技師及大地技師專業執照，有近20年的土木技師資歷，參與原鑑定報告作成，當時至現場會勘所見系爭地下室滲漏水情形如該鑑定報告所載，漏水發生原因為建築結構體存在穿透性的裂縫，如混凝土施工品質做得好不應該有裂縫，又系爭社區中庭上方還有防水層及一般磁磚地坪，代表整個過程中，防水層開始就出現問題；
混凝土除了強度外，還有所謂的水密性，若混凝土在澆置過程中有充分搗實，水密性就可以密合，但水密性會隨著建築物的使用時間改變，時間越久，水密性會降低，系爭建案剛交屋即於100 年4 月間發生這樣的問題，很明顯是混凝土施工不良所引起，另防水層也出了問題，若防水層做得好，漏水情況就會延緩，而防水層本身也有使用期限，一般來說，若防水層直接曝露在日照狀況下，保固時間為兩年，防水層上面還有中庭磁磚，並非直接受到日照，另外漏水區域非局部，而是全面性，足認混凝土施工品質不良等語（見本院卷二第111 至112 頁）。
本院審酌證人葉至誠、鑑定人楊式昌分別具建築、土木專業知識，且均從事有關所學工作多年，由其等所為前開證詞可知，系爭地下室滲漏水之發生應係防水層與建築結構體皆無法發揮正常功效所致，尤系爭建案竣工未及5 年即有此滲漏水現象，是原告主張防水層失效及地下室頂版混凝土水密性不足為系爭地下室滲漏水原因，應堪採信。
3.本院於本件訴訟審理期間再囑託省土木技師公會為補充鑑定，經該公會指派鑑定人即土木技師會同兩造於105 年4 月28、29日至現場會勘，經進行花圃與中庭地坪開挖、中庭抿石子鋪面檢視結果、竣工圖比對，鑑定系爭地下室漏水原因經過及結果略以：⑴滲漏水發生處比起原鑑定報告有擴大情形，呈全地下室範圍多處分布，由現場勘視抿石子鋪面有多道橫向連續延伸裂縫，若僅是抿石子鋪面與混凝土層之粘結未緊密，應為局部圓狀之膨鼓發生，但此些裂縫多呈橫向連續長條延伸，且裂縫間距略相等，研判抿石子鋪面開裂主要原因為大面積混凝土施工時，未妥善規劃施工縫佈設位置與設置伸縮縫，造成其受熱脹冷縮開裂，進而使防水層開裂，或回填層施作時，施工機具壓壞防水層，或者回填層側邊與中庭排水溝或花圃相接不連續處未做好防水收邊，地表水滲入後貯留造成回填層軟化。
經開挖中庭地坪後，發現回填層有大量積水，經強制抽排後之補水速度與回升高度研判，地坪回填層已形成蓄水池（包括目視降版區底部多未見設有排水管），又抿石子鋪面已發生多道橫向裂縫，裂縫下部之地下室樑柱接頭附件與頂板，正是滲漏水最嚴重處，經開挖中庭與花圃區後所見之混凝土面，雖不確定該混凝土面為防水層上部保護層或地下室頂版，惟由地下室頂版發生之滲漏水可確定防水層已失效或未施作。
⑵系爭地下室滲漏水主要原因為大面積混凝土施工時，施工縫設置不當或未留設伸縮縫或伸縮縫施工不當，其他亦可能因施工時重車來回輾壓破壞防水層所引致之綜合性損壞結果，在無法提供大面積混凝土受熱脹冷縮作用時之伸縮空間，引起抿石子鋪面發生裂縫，防水層亦可能因此而被拉扯斷裂（或者防水層施工不良），地表水滲入回填層貯留而使之軟化，地坪裂縫處下方地下室頂版之滲漏情形最為明顯，符合滲入水採最短路徑自然向下排流之物理特性。
大面積混凝土施作時，應規劃設置適當之施工縫與伸縮縫位置，以免因熱脹冷縮造成龜裂（見補充鑑定報告第4 至10、18至19頁）。
再參以證人葉至誠、鑑定人楊式昌前揭證詞及原鑑定報告內容，足證系爭地下室滲漏水原因乃防水層失效，以及大面積混凝土施工時，未留設適當之伸縮縫，發生裂縫而形成水路，方造成混凝土水密性不足之問題。
4.被告辯稱長鴻營造就系爭地下室頂版有施作防水層，以及進行試水；
原、補充鑑定報告漏未審酌系爭社區中庭花圃檢修管理維護紀錄及中庭車輛進出管制紀錄，且尚存其他原因造成漏水，故其鑑定結果，要非可採等語，並提出系爭建案工程審驗申請單、自主檢查表、防水查驗紀錄表及施工照片等件為憑（見本院卷二第243 至273 頁）。
惟查：⑴觀之被告提出前開審驗申請單所附中庭平面圖可知，僅花圃區下方的地下室頂版設置防水層（即塗色陰影處），而主要通道的抿石子鋪面下方的地下室頂版則未設置防水層（見本院卷二第243 頁反面、第250 頁反面、第257 頁反面、第267 頁反面、第271 頁反面）。
再佐以原、補充鑑定報告之前揭結果，堪認系爭地下室頂版上方花圃區縱有施作防水層，亦已失效，而主要通道位置則無防水層，且混凝土本身亦產生裂縫，方造成滲漏水情形。
是被告徒以有施作防水層及進行試水，認原告主張系爭地下室滲漏水原因有誤，難予採信。
⑵鑑定人楊式昌於本院準備程序到場結證稱：鑑定過程中有注意到中庭花圃積水、排水溝淤積及排水管阻塞等因素是否會造成系爭地下室滲漏水，花圃下方有一個降板區，降板區底下沒有排水孔，水進入花圃後無法排出，至現場會勘時，看到排水道有部分靜止的水，沒有樹葉淤積，且防水層屬於隱蔽物，本來就難以管理維護，故懷疑整個設計本身就有問題，應予重新檢討；
如果防水層正常及混凝土本身水密性良好，即使上方疏於清淤等管理維護，亦不會造成滲漏水情形等語（見本院卷三第62至64頁），足見中庭花圃及其排水之管理維護，應非造成系爭地下室滲漏水原因。
⑶鑑定人楊式昌復證稱：住戶搬入系爭社區後，大型車輛進出中庭輾壓地坪造成防水層失效情形發生的可能性極低，因補充鑑定報告附件五竣工圖圖號L7-10 右上方剖面三橫斷面圖地坪下方有打一層PC10公分，再下部也有一層PC10公分，中間還有回填層與級配層20公分，我們在試挖的過程並沒有發現上述這幾個承載層有破損的狀況，全區地坪也沒有不均勻呈現的狀況；
我歷次至現場會勘時，並沒有看到車輛直接開入中庭；
中庭裂縫套繪至系爭地下室漏水位置幾乎完全一致，且可看出呈現規則性分布，其相鄰的間距大致相等，一般工程在大面積混凝土澆置過程會留有施工縫，使其自由伸縮，由此推論因未設置施工縫，才造成滲漏水情形等語（見本院卷三第62至64頁）。
是被告辯稱中庭車輛進出輾壓地坪，可能造成防水層失效原因，自乏客觀事證可憑，要非可採。
⑷被告另辯稱尚有其他原因造成系爭地下室滲漏水等語。
本院依省土木技師公會出具之原、補充鑑定報告結果、證人葉至誠、鑑定人楊式昌之證詞，認定系爭地下室滲漏水原因乃防水層未施作或失效，且大面積混凝土施工時，未設置伸縮縫，其因熱脹冷縮產生裂縫，造成混凝土水密性不足，業如前述，則被告辯稱尚有其他漏水原因，並未具體舉證以實其說，僅空言爭執，自非可採。
㈢被告應否依系爭買賣契約第10條第2項約定就系爭地下室滲漏水負修繕保固責任？1.按「本標的建築結構體保固期限至104 年7 月28日，惟標的建物因瑕疵無法使用之期間不計入保固期。」
、「乙方承購之標的建物於交屋後，若其建物本身、共用部分或社區設施發生損壞者，應自負維修之責；
惟若損壞之發生係在工程合約保固期間屆滿前，且非因乙方（即買受人）之事由所致者，得由甲方通知承包商負責修復。」
、「本標的房地之瑕疵擔保責任，悉依民法及其他有關法令規定辦理。」
。
系爭買賣契約第10條第1項、第2項、第4項分別定有明文（見本院卷一第72頁）。
次按「本工程自全部竣工正式驗收合格之次日起，乙方（即長鴻公司等其他共同投標廠商）應履行保固之責任……⑵屋頂、牆壁滲漏等非建築結構體，工程保固期限為3 年。
……⑷建築結構體、暗渠等工程，保固年限為5 年。」
。
新竹市政府與長鴻公司等其他共同投標廠商簽立之系爭建案工程契約第21條第1項第2款、第4款分別定有明文（見本院卷一第214 頁）。
2.經查，系爭建案於99年1 月4 日申報竣工，99年7 月28日經驗收合格，有結算驗收證明書1 紙在卷可參（見本院卷一第222 頁），而承購戶於100 年1 月起陸續與被告簽立系爭買賣契約，並於同年4 月起搬入居住，原告大鵬新城管委會隨即於101 年4 月23日正式發函被告處理系爭地下室滲漏水情形等事實，有原告徐小文、郭浦燕、陳弘與被告簽立之買賣契約書各1 份、原告大鵬新城管委會函文1 紙在卷可參（見本院卷一第71至75、105 頁），復為兩造所不爭執，姑不論系爭地下室滲漏水問題究應適用建築結構體或非結構體之保固期間，堪信系爭地下室滲漏水之發生確於前揭契約規定之保固期間屆滿前。
是以兩造另爭執系爭買賣契約第10條第2項關於「工程合約保固期間屆滿前」之約定是否依消費者保護法規定無效等節，即無再審究之必要。
次查，系爭地下室滲漏水原因乃防水層未施作或失效；
大面積混凝土施工時，未設置伸縮縫；
混凝土本身水密性不足等因素所致，已如前述，足認被告所交付之系爭地下室顯然欠缺物應具備之價值、效用或品質，構成物之瑕疵甚明，又該等滲漏水造成混凝土內部之碳酸鈣析離結晶、鋼筋生銹之銹水滲出，且長期滲漏下，除造成部分滲漏水位置無法依原規劃地下室停車場空間正常使用外，亦將影響建築物之樑、柱、天花板等結構體之承載力一節，復有原鑑定報告1 份在卷可憑（見本院卷一第81頁），足見系爭地下室之損壞係發生於保固期間，且非因買受人之事由，原告主張被告應依系爭買賣契約第10條第2項約定負保固修繕責任，洵屬有據。
又該約定既明文在個別承購戶與被告簽立之系爭買賣契約中，且修繕標的物不限於承購戶買受之專有部分，而係及於共用部分，是個別承購戶皆得據此請求被告修繕系爭地下室滲漏水，不以全體承購戶或區分所有權人均請求，被告方有修繕義務為必要。
3.被告辯稱其依系爭買賣契約第10條第2項約定只負責通知承包商修復，並無修繕責任等語。
查系爭買賣契約第10條第2項性質為民法物之瑕疵擔保責任以外之特別保固責任約定，為兩造所不爭執（見本院卷一第152 頁反面、卷二第5 頁反面），而民法就特定物買賣之瑕疵，買受人僅得依民法第359條規定請求解除契約或減少價金，或依民法第360條規定請求損害賠償，並無請求出賣人修補瑕疵或另交付無瑕疵物之權利。
惟系爭買賣契約既特別約定保固責任之目的，無非使買受人取得較民法物之瑕疵擔保責任更為有利之地位，此由前揭契約條款並無明文瑕疵限於危險移轉時存在為必要，益資證明，堪認保固特約條款即在彌補民法關於買賣契約無法請求瑕疵修補之缺漏，否則該約定即無任何實質意義。
又系爭建案為被告委託新竹市政府代辦採購，新竹市政府再發包長鴻公司承攬施作，被告作為系爭買賣契約之出賣人，其本得依起造興建系爭建案之相同方式，將修繕保固責任之履行委由長鴻公司或其他專業廠商施作，難認其無修繕能力，遽謂毋庸負擔瑕疵修繕保固責任。
至於所謂通知承包商修復，係被告預先告知買受人實際將修繕保固責任交由承包商履行，自不得作為免除被告法律上應負擔責任之依據。
是被告此部分辯詞，尚難憑採。
㈣原告先位請求被告依附件二所示方式將系爭地下室修繕至不滲漏水之程度，有無理由？1.系爭地下室滲漏水範圍大，難以找出滲漏位置，建議將地坪全面開挖後重新規劃伸縮縫與施工縫位置，確實回填，重新施作防水層，確認防水層施作效果（防水層完工後試水至少3 日），斷絕外部水源等情，業據省土木技師公會指派鑑定人會同兩造到場會勘確認無誤後，方作成該等專業判斷，並有系爭地下室停車格漏水區位置圖、現場代表性照片數張為證（見補充鑑定報告第14頁、附件四：圖4-1 、附件七）。
再參以省土木技師公會現場開挖花圃與中庭地坪，結果發現穿破鋪面混凝土層後有坑內積水約30公分，回填層材料不緊密且夾雜較大尺寸塊石，經幫浦強制抽排水後，開挖深約50公分處可見混凝土面，可能為防水層上部保護層或地下室頂版，在停止強制抽排水後，開挖坑迅速補水高約19公分，由停止強制抽排水後之開挖坑積水補注速度及積水高度研判，在地坪混凝土鋪面下之回填層已形成蓄水池（含花圃與降版區）；
……現場檢視除停車格編號542附近之降版區（長約15至20公尺）底部僅設有排水管（排水效果不彰），其餘降版區底部並未見設有排水管（見補充鑑定報告第5、7頁、附件四照片）。
足見附件二第1點所示中庭地坪應全面開挖、排除積水，修復地下室頂版伸縮縫，並重新規劃花圃降版區底部排水之修繕方式，核屬必要。
2.系爭建案在花圃與中庭地坪底部均設有防水層並標設洩水坡度，惟並未對花圃區之防水層限定採用抗樹根型式材料（花圃在日常生活即需時常澆灌，為一常態性高含水環境，為免植栽根系破壞防水層，根系侵入混凝土縫隙，在花圃區多會鋪設抗樹根型防水材料）；
原施工廠商所採縫隙填塞藥劑為發泡劑，發泡型材料不具彈性，完成灌注後會因收縮產生縫隙而又發生漏水，適用於臨時及短暫止水。
經開挖中庭後發現回填層已軟化形成一蓄水池，地下室頂版混凝土已有通水路，因系爭地下室滲漏水範圍大，且目視地坪即有多道裂縫，倘僅填塞既有地下室頂版滲漏水處，難達防水止漏效果。
建議採用不發泡型聚氨脂材料，聚氨酯具強度與彈性及親水性等語（見補充鑑定報告第6 、11至13頁）。
是附件二第2至4 點所示重新施作抗樹根型之防水層及防水收邊，並以不發泡型聚氨酯材料作填縫灌注，自屬使系爭地下室達防水防漏之適當工法。
至於附件二第5 點所示系爭地下室施作填縫灌注修復處之表面應予以美化部分，原告既未限定被告美化之方式，而美化本符合系爭地下室整體通常效用、品質，自同為適當必要之修繕方式。
3.被告雖提出長鴻公司之系爭地下室滲漏水改善計畫書為修繕方式。
惟本院將被告提出之改善計畫書囑託省土木技師公會鑑定是否為適當之修繕方式，其鑑定意見：⑴止水材之選用：止水材的選用對於一般結構裂縫修復是用EPOXY 填充，非結構型修復是用非發泡型聚氨酯或壓克力低黏度永久性防水材，發泡型材料適用於臨時及短暫止水。
原施工廠商施打發泡劑處多處仍有滲漏水，顯示外部防水（中庭地坪防水層）如未妥善處理，僅處理地下室之滲漏水，難達良好止漏水效果；
再而，發泡型材料不具彈性，完成灌注後會因收縮產生縫隙而又發生漏水。
欲將縫隙內已注射之發泡劑清除並不容易，其殘留於縫隙內將影響後續止水藥劑之灌注，再施打止水材時難期達效果之穩定性，如採用EPOXY （較具剛性）施打，其效果不佳，建議採用不發泡型聚氨脂材料，聚氨酯具強度與彈性及親水性，長鴻公司所提續後改善所採之藥劑為發泡型材料，適用於暫時性止水，故不建議採用。
⑵施作區域及工序檢討：長鴻公司所提滲漏水改善計畫僅就地下室滲漏水處做局部止水材灌注，所提施工順序係依停車格劃分，未就漏水嚴重區域先予外部止水改善，例如中庭地坪裂縫處與花圃及降版區，經開挖地坪後發現回填層已成為蓄水池，故所提漏水改善計畫施工順序並非適當（見補充鑑定報告第12至13頁）。
足稽長鴻公司所提出該改善計畫書並非適當之修繕方式，仍宜以附件二所示修繕方式為妥適。
㈤原告請求依系爭買賣契約第10條第1項約定，確認保固期間自修繕完成之翌日重新起算4 年3 月，有無理由？1.按「本標的建築結構體保固期限至104 年7 月28日，惟標的建物因瑕疵無法使用之期間不計入保固期。」
。
系爭買賣契約第10條第1項約定有明文。
準此，建物之瑕疵評價上須達到完全無法使用之程度，方得於該無法使用期間內不計入保固期間。
稽之補充鑑定報告附件四之圖4-1 系爭地下室停車格漏水區位置圖、圖4-3 中庭裂縫套繪地下室漏水位置圖可知，系爭地下室漏水點固然散布各區域，且部分有漏水之停車格，車主理當慮及滲漏之水滴對車體所造成鏽蝕或污損之高度可能性，衡情已難願意將車輛停放該處，致系爭地下室原規劃該等停車空間無法達到原有效用，構成本條款所稱無法使用概念。
惟截至105 年4 月28日、29日省土木技師公會指派鑑定人會同兩造至現場會勘時之統計，汽車停車位至少276 處、機車停車格至少26處有滲漏水情形，其餘部分空間暫時未影響原有停車之功能，而由系爭地下室規劃之汽、機車停車格數量合計至少達700 餘位以觀，再佐以系爭地下室屬整體結構連續之互通開放式空間，整體評價難認系爭地下室已達到完全無法使用之程度，原告對此亦未表示否認（見本院卷一第16頁、卷三第123 頁），足徵原告主張依本款約定，重新起算保固期，難認有據，不應准許。
2.原告雖主張因系爭地下室存在建築結構體瑕疵，屬未依債之本旨給付；
原鑑定報告亦建議重新起算保固期；
被告曾表示不受5 年保固期限影響等語。
惟查，系爭地下室固然存在滲漏水之瑕疵問題，已如前述，而系爭買賣契約第10條第1項約定既明文因瑕疵所造成無法使用期間，始得不列計保固期，縱認瑕疵屬未依債之本旨給付，核與是否重新起算保固期，仍屬二事，否則本條項約定無法使用之要件即無意義。
至原鑑定報告所為建議，應非當然訂入系爭買賣契約之合意內容。
又被告所屬政治作戰局固曾於104 年3 月18日發函原告大鵬新城管委會表示：貴管委會所陳事項（即請求修復系爭地下室滲漏水），業由新竹市政府劉興振消保官於104 年3月10日邀集主持協調會，結論⑴長鴻公司允諾（104 年）3月31日前提送「地下室樑及天花板滲漏水」施工計畫至新竹市政府工務處審查，俟判定核可再邀集相關單位向貴管委會說明，同意後即進場施作，該項不受5 年保固期限影響等語（見本院卷一第130 頁），然該所謂不受5 年保固期限影響係被告於協調時所提出意見，且原告大鵬新城管委會嗣既未同意依長鴻公司所提出改善計畫書進場修復滲漏水問題，業據原告到場陳述明確（見本院卷二第6 頁反面），則原告自難憑此主張被告已同意重新起算保固期間，是原告此部分主張，均非可採。
五、綜上所述，原告依系爭買賣契約第10條第2項約定先位請求被告依附件二所示方式修繕系爭地下室至不滲漏水之程度，為有理由，應予准許。
至依同條第1項約定請求重新起算保固期間，為無理由，應予駁回。
又預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；
先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。
從而，原告先位之訴請求被告履行修繕保固責任既有理由，其備位之訴請求被告給付修繕必要費用部分，則毋庸再予審究。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、所提及聲請調查證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
七、據上論結，原告先位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 王婉如
法 官 王凱平
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 董怡湘
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│附件一 │
├───────────────────────────┤
│一、應先將滲漏之通水路先予填塞處理後再修復外部防水。 │
│二、對於部分梁柱接合處之大梁底端部滲漏處，應確認止漏效│
│ 果。 │
│三、經止漏填補後如再有滲漏情形發生時，則應予以必要之補│
│ 強。 │
│四、修復處之表面應予以美化。 │
└───────────────────────────┘
┌───────────────────────────┐
│附件二 │
├───────────────────────────┤
│一、中庭地坪（系爭地下室投影之地面範圍），應予全面開挖│
│ 、排除積水，修復地下室頂版伸縮縫，花圃降版區應重新│
│ 規劃底部排水。 │
│二、區分獨立施工區塊，重新施作抗樹根型之防水層及防水收│
│ 邊，完成地下室頂版之外部防水後，確實回填並避免回填│
│ 層中之管線發生脫管，並復原地坪與景觀。 │
│三、以不發泡型聚氨酯材料，針對系爭地下室已發生滲漏之點│
│ 施作填縫灌注。注藥劑不得為發泡劑。 │
│四、確認系爭地下室防水效果，針對仍有滲漏發生之位置，再│
│ 以不發泡型聚氨酯材料，施作填縫灌注。 │
│五、系爭地下室施作填縫灌注修復處之表面應予以美化。 │
└───────────────────────────┘
附表（編號1至527選定人名冊，同原告附件三、九、十）
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