臺灣新竹地方法院民事-SCDV,104,重訴,80,20160711,3

臺灣新竹地方法院民事判決 104年度重訴字第80號
原 告 邱惠馨
訴訟代理人 吳聖欽律師
被 告 曾頴川
訴訟代理人 楊一帆律師
被 告 康和綜合證券股份有限公司
法定代理人 葉公亮
訴訟代理人 黃韻如律師
鄭涵雲律師
高晟剛律師
上列當事人間因違反銀行法案件，原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭以103 年度重附民字第22號裁定移送前來，本院於民國105 年6 月7 日言詞辯論終結，判決如下︰

主 文

被告曾頴川應給付原告新臺幣柒佰陸拾陸萬參仟陸佰參拾參元，及自民國一百零三年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告曾頴川負擔十分之三，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳佰伍拾伍萬元為被告曾頴川供擔保後，得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。

經查，被告康和綜合證券股份有限公司（以下簡稱被告康和公司）之法定代理人原為周康記，嗣於本院訴訟程序進行中變更為葉公亮，且經葉公亮以被告康和公司法定代理人名義於民國（下同）104年8月5日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、康和公司變更登記表在卷足稽（見本院卷三第46至52頁），揆諸首揭規定，被告康和公司之法定代理人葉公亮具狀聲明承受訴訟，於法即無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。

查本件原告於103年11月18日起訴時以曾頴川、李美鳳（李美鳳部分業經本院刑事庭以103年度重附民字第22號判決駁回）為被告，聲明請求：被告應賠償原告新臺幣（下同）18,281,000元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

嗣於104年1月26日追加曾頴川之僱主即康和公司為被告，並擴張請求被告曾頴川與康和公司應連帶給付原告46,753,669元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見103年度重附民字第22號卷〈下稱附民卷〉第6頁）；

105年3月24日再變更聲明為：被告應連帶給付原告25,611,981元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷三第119頁）。

核其追加康和公司為共同被告係本於同一損害賠償請求之基礎事實，並單純擴張或減縮被告曾頴川部分請求之金額，揆諸上開說明，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）被告曾頴川自99年3 月至被告康和公司新竹分公司任職，其後並升任為被告康和公司新竹分公司之最高主管，職稱為副理。

被告曾頴川明知被告康和公司雖有承銷股票，然「公開申購」部分係採抽籤制，「詢價圈購」部分係依據中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法規定，需在被告康和公司開戶滿半年，年交易額100萬元者始得認購，且被告曾頴川係公司之員工，依法不得參加。

詎被告曾頴川竟以「認購康和證券承銷之現金增資股票」名義，向原告誆稱，因被告康和公司聘請一位承銷天后葉秀惠總經理，又其在被告康和公司擔任經理，具特定人身分，可購買被告康和公司承銷興櫃、上櫃及上市公司之股票，並從事現金增資認購股票，而招攬投資並保證回購獲利，被告曾頴川表示因需具備特定人資格始得認購，僅能以其本人名義認購云云，並向原告發送號稱來自葉秀惠總經理之簡訊，致原告誤信為真，而交付被告曾頴川19,361,981元；

再者，被告曾頴川本人並未從事股票丙種墊款，自己因投資理財失利虧損大筆金額，財務狀況已陷於周轉不靈，詎仍編纂有從事丙種墊款業務，每投資1萬元每日可獲得8至10元利息，致原告誤信為真，而交付被告曾頴川6,250,000元，總計原告受騙25,611,981元，原告自得依民法第184條第1項規定請求被告曾頴川負損害賠償責任。

（二）被告曾頴川係被告康和公司新竹分公司最高主管，且對外均稱因被告康和公司聘請一位承銷天后葉秀惠總經理，又其在康和公司擔任經理，具特定人身分，可購買被告康和公司承銷興櫃、上櫃及上市公司之股票，並從事現金增資認購股票及丙種墊款而向原告騙取金錢，顯然在客觀上足認係利用職務上之機會以遂行其不法，應認屬民法188 條第1項執行職務之行為。

又被告康和公司新竹分公司歷任經理人及區督導均以業績為主要考量，99年11間起提供被告曾頴川部門權責主管方有之獨立空間、100年5月間起同意被告曾頴川印製與職位不相當頭銜之名片，並委由被告曾頴川執行單位主管職權，致助長被告曾頴川虛抬身價之聲勢，間接導致外界之信任。

被告曾頴川因有部門權責主管獨立辦公室，致其能以被告康和公司新竹分公司經理身分取信被害人，並規避部分內部稽查，便於從事違反證券法令或詐騙之行為，且被告曾頴川偽稱有特殊管道認購初次上市、上櫃公開銷售現金增資股票並保證獲利回收之詐術行騙，受害人包括被告康和公司新竹分公司之經理、財務主管、稽核人員及員工，渠等為證券專業從業人員均無法識破被告曾頴川之詐術，遑論其他被害人。

被告康和公司不僅未落實內部稽核及內部控制制度之執行，更故意違反證券法令，使被告曾頴川執行單位主管職權，經理人及稽核人員發現被告曾頴川違法行為，不僅未舉報反而參與投資、更招募他人投資，長期容任被告曾頴川違反證券管理法令之行為，致發生重大違失事件，佐以，被告曾頴川上開行為，金管會已對被告康和公司新竹分公司處以停業3個月之處分，並命其「落實內部控制制度及內部稽核之執行，加強從業人員之督導管理與教育宣導，注意新竹分公司投資人權益的保障」，可見被告曾頴川前述詐騙行為客觀上足認與其執行職務有關，且被告康和公司對於受僱人之選任、監督確有疏失，故被告康和公司應依民法第188條與被告曾頴川負連帶賠償責任。

（三）按有價證券之承銷為被告康和公司之營業項目之一，而依中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第5條第1項規定，承銷作業可分競價拍賣、詢價圈購、公開申購、洽商銷售等4 種方式。

再依中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢價圈購配售辦法第2條第2項規定：「承銷商宜優先配售專業投資機構或與證券商有一定往來客戶（不含靜止戶），並應訂定合理配售比例」，故證券商承銷有價證券辦理詢價圈購配售，圈購人並不以與證券承銷商訂有受託買賣國內有價證券外國有價證券開戶契約者為限，因詢價圈購根本不是在集中交易市場進行，被告康和公司將詢價圈購與集中市場交易混為一談，又推論沒有在被告康和公司開戶就不能參與被告康和公司承銷之詢價圈購，顯非的論。

再者，詢價圈購指的是股票初次上市或上市公司辦理現金增資時，承銷券商在訂價前，向特定對象探詢購買意願的方式，而完成訂價後，承銷券商可逕行將股票出售給詢價圈購的對象。

故詢價圈購並非在集中交易市場進行，根本與受託買賣契約無關，本來就不需在被告康和公司開戶才能參與被告康和公司承銷之詢價圈購，臺灣高等法院台南分院101年度重上字第59號民事判決，並未考量審酌承銷制度詢價圈購之內容，而以集中市場公開交易為前提，套用於現金增資詢價圈購，顯有謬誤。

惜最高法院104年度台上字第821號民事判決亦未能明察詢價圈購銷售方式而維持第二審判決，對於現金增資詢價圈購承銷方式何以與受託買賣契約有關、詢價圈購與一般巳經上市流通於集中市場交易為何可以相提並論，完全未置一詞。

實則受託買賣契約及內附之聲明書，主要係在規範已上市流通股票於集中交易市場之交易行為，與增資詢價圈購根本無關。

本件被告曾頴川於傳送給原告之LINE簡訊多次提「詢圈」，並宣稱其具有特定人身分，或與總公司承銷部主管蘇靖棋關係良好，得以其名義低價認購被告康和公司新竹分公司所承銷興櫃、上櫃及上市公司之現金增資股票，所指即為詢價圈購途徑。

因制度之設計，確實賦予證券承銷商於詢價圈購時相當高之權限，天下雜誌報導即稱：「由於只要承銷商同意，即可將股票售予特定人，無須公平抽籤，更不一定『價高者得』，這種『合法黑箱』的方式，使得詢價圈購一直是國內新股發行的三種手段（公開申購（即所謂抽籤、競價、詢價圈購）中，爭議最大的一項，卻也是最常被券商採用的手段」，為何詢價圈購「爭議最大的一項，卻也是最常被券商採用的手段」？可想而知，當然是有利可圖，故被告康和公司自業內挖角有「承銷天后」之稱的葉秀惠擔任總經理，全力衝刺承銷業務，當然也是看好證券承銷市場。

而由於被告康和公司展現發展證券承銷業務之決心，又賦予被告曾頴川新竹分公司經理職銜及獨立辦公室，以取信於被害人，加上又有新竹分公司經理、財行主管、稽核人員在內多達8名被告康和公司新竹分公司員工投入5,500萬元並幫助被告曾頴川傳送認購初次上市、上櫃公開銷售現金增資股票方式吸收資金不實訊息，甚至經手收受被害人被詐騙之款項，實務上詢價圈購具不透明性及圈購價與日後交易確實存在相當價差，以致被告康和公司新竹分公司數名主管、員工均積極參與，在此情況下，原告實不可能去懷疑被告曾頴川指示的投資行為，且原告亦願意繳納圈詢費、交易稅、手續費，足見原告完全是信賴被告曾頴川職務行為，並無不循常規交易之故意。

據此，被告曾頴川之行為在客觀上具備執行職務之外觀，被告康和公司長期容任被告曾頴川行為，內部稽核不為舉發，使得被告曾頴川得以利用被告康和公司職務上給予之機會而為不法行為，被害人係信賴被告曾頴川之行為為職務範圍內之行為而與之交易，被告康和公司內控嚴重疏失未盡選任監督責任，自應負連帶賠償責任。

（四）被告曾頴川係升任被告康和公司新竹分公司經理之後，自102 年8 月以後，方發展出認購現金增資之詐騙手法，此業經被告曾頴川於105 年5 月5 日言詞辯論時自承在案，此部分原告被騙金額為19,361,981元。

另丙種墊款部分原告受騙金額為6,250,000 元，亦經被告曾頴川於105 年5月5 日言詞辯論時自認在案。

原告以自己帳戶匯給被告曾頴川之金額為26,498,465元，另動用配偶林清光名義而實際為原告所有之帳戶匯款給被告曾頴川之金額為31,675,112元，此部分資金來源屬原告之內部關係，被告康和公司辯稱訴外人林清光帳戶之匯款非原告之損失亦非可採，因此，原告共計匯款58,173,577元予被告曾頴川，扣除被告曾頴川匯回之39,924,664元，差額尚有18,248,913元。

至被告康和公司竟羅列自97年以來被告曾頴川匯給原告之金額，主張被告曾頴川匯款金額大於原告匯款，故原告無損失云云，顯屬混淆之舉，原告既因被告曾頴川認購增資股票之騙術而受騙19,361,981元，豈能以受騙之前的資金往來沖銷。

被告曾頴川就丙種墊款許以之利息，係為讓被害人持續投入金錢越陷越深之誘餌，自不能以被害人前期有收取利息或獲利，就利息或獲利部分再來主張與最終受騙之金額抵扣。

否則，被害人提出之金錢，非無使用利益，此又如何評價、計算！此金錢使用利益即應與被告曾頴川許以之利息或獲利等量齊觀，被告不能以被害人先前收有利息或獲利而主張利息或獲利應扣還。

因此，重點在於丙種墊款及現金增資實際上都是被告曾頴川虛構之名目，在被告曾頴川犯行東窗事發之前，原告確實因被告曾頴川丙種墊款、現金增資之騙術各損失6,250,000 元及19,361,981元，故被告康和公司以97年以後表面匯出匯入之數據辯稱原告沒有損失云云，洵非的論。

（五）綜上，爰依民法第184條第1項及第188條第1項規定提起本件訴訟，並聲明：被告應連帶給付原告25,611,981元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）被告曾頴川辯稱：原告自97年開始與伊從事丙種墊款交易，迄102年8月始從事現金增資認購股票交易。

丙種墊款部分，實際上是伊吸金炒股票，兩造約定利息每萬元每日8元，並由伊直接匯入原告或其配偶林清光之帳戶。

嗣因股市影響及許多人都將獲得之利潤再投入，造成伊終無法負擔高額利息予投資人。

另依伊與原告之資金往來統計資料所示，原告自97年1月1日起至103年4月30日止共匯出45,875,624元給伊，而伊於同期間共匯回49,566,074元予原告，依民法第216條之1計算損益相抵之結果，原告對伊應無請求權存在。

退步言之，原告有相當之投資經驗，卻不尋正常的投資方式，原告顯然與有過失等語。

並聲明：原告之訴駁回。

（二）被告康和公司辯以：１、按一般投資人如欲透過證券商在集中市場或櫃檯買賣中心買賣有價證券，最重要的基本原則即是必須與證券商依「證券經紀商受託契約準則」、「證券商營業處所買賣有價證券管理辦法」等規定簽訂開戶契約書，故在我國當前之有價證券交易常態中，並無投資人可不透過證券經紀商，單純僅委託「營業員個人」即得在集中交易市場買賣股票之制度，是原告主張將認購款項私下交予被告曾頴川個人後，而不用在被告康和公司開戶，即可認購「康和證券承銷之現金增資股票」等語，自屬非常態之有價證券交易方式，客觀上並非證券商之職務範圍。

參以，依被告康和公司查詢原告個人金融徵信資料顯示，原告在國內其他3家證券商廣為開設證券帳戶進行股票投資，單日買賣最高額度更高達899萬元，足見原告具有相當投資知識與股票交易經驗，絕對不是一個初次進入股票市場毫無智識經驗之一般投資人。

復參以原告書狀內自承認購股票需在被告康和公司開戶滿半年等語，顯見原告對欲透過證券商購買有價證券之前提，必需先在證券商開戶一事始終知悉。

且在正常交易制度下，不論證券商、證券商董事長或營業員等，均無權經手及挪用款項及股票，投資人亦不得將股款及股票私下交由營業員保管，否則證券商根本無從進行交割結算，此等交易方式已行之有年，亦是現今我國所有從事股票市場之投資人當然遵循之理。

豈料，原告明知私下將款項交付予被告曾頴川為法令所嚴格禁止，非被告康和公司受託買賣有價證券之業務範疇，卻執意將交割款項匯至被告曾頴川個人設於台北富邦銀行之帳戶來進行所謂認購股票買賣，原告又自承從未拿到過股票，亦即原告所主張之股票交易，股款從未進到交割銀行，股票亦從未在集中保管帳戶依常規交易進行交割。

是以，原告自始知悉此等行為客觀上並非被告曾頴川執行證券商之職務行為，且從受託買賣契約及證券法令規章，均證明投資人將認購股票款項私下交予營業員及不利用自己帳戶購買股票，並非被告曾頴川從事營業員之職務內容。

查本件交易沒有任何一張股票是透過常規程序進行股票買賣，純由原告與被告曾頴川私下間利用場外交易買空賣空計算盈虧，且該等交易全然未經被告康和公司，原告亦未支付任何交易手續費，更遑論有依法繳交證券交易稅，因此，原告所受損害全係渠未按常規交易程序所導致，當然與被告康和公司無關，原告自不得依民法第188條第1項規定向被告康和公司求償。

２、原告將資金交付予被告曾頴川，根本非市場上所謂「丙種墊款」，渠等僅是透過被告曾頴川從事放高利貸行為，二人間應屬民法第474條消費借貸法律關係，與原告應依「委託買賣有價證券契約」委託被告康和公司在集中市場進行股票交易之買賣法律關係，客觀上完全不同，被告曾頴川最終無法還款，僅是與原告間債務不履行之損害，與被告康和公司職務行為無關。

又「詢價圈購」是投資人在詢價圈購期間內，填寫圈購單交付證券商，表達欲購買該股票之意願，但是否獲配售仍需依證券商視情況決定，證券商通常會將新股配售給對公司業務有幫助之客戶或願意承受短期風險換取長期報酬之客戶，所以有填寫圈購單不一定會保證獲得配售；

且承銷商之受僱人不得參與認購詢價圈購，此觀承銷及再行銷受處理辦法第28條第1項、第43條之1 規定即明。

因此，即令原告向證券商表達圈購意願，依法原告不一定保證能詢圈成功，更何況在整個交易過程中，原告是將認購股票款項私下交付予被告曾頴川個人，且完全未填寫任何圈購文件給被告康和公司，僅憑幾則簡訊內容，即單方面主張與被告康和公司成立認購股票買賣契約，更遑論渠主張所認購的股票可以不用透過自動款券劃撥交易，由自己的證券帳戶內收付股票，卻全以冒用被告曾頴川之名義代為買賣、申購有價證券，此等行為與法定認購程序全然不符，顯然原告是為了貪圖依常規交易程序申購股票完全不可能發生之鉅額暴利，刻意規避正常股票交易，而屬原告與被告曾頴川間之私下交易行為，豈能認為屬證券商之職務範疇。

３、原告固主張被告曾頴川係濫用職務上之機會來詐騙原告云云，惟依我國股票交易正常委託下單方式，係以當面、電話、書信、電報或網路下單為限。

而關於詢價圈購之程序，投資人也必須填寫詢圈單交付給證券商，此均會有紀錄留存在證券公司作為交易憑證，以避免發生交易糾紛。

但從原告委託被告曾頴川買賣認購股票之方式觀之，全部都是在下班時間與被告曾頴川以LINE或簡訊私下連絡，從未依照法令所規定的下單方式為之，也未曾至被告康和公司接洽本件交易事宜，無一是在被告康和公司之營業場所內為之，此與被告曾頴川執行被告康和公司職務之處所全然沒有密切關係，原告當然知悉本件交易與被告康和公司無關。

況且，原告幾乎不分晝夜的以認購股票之名義，向被告曾頴川調度資金，從事高利貸放款，全然與投資人應於被告康和公司正常上班期間所為的正常股票交易有別，與營業員執行證券商職務之時間客觀上沒有密切關係，是被告曾頴川之行為外觀當然與執行被告康和公司職務無關。

４、又原告所主張受損害之金額內，絕大部分並非由原告自己所有之銀行帳戶內匯出，而係由原告之夫即訴外人林清光合庫銀行頭份分行帳戶內直接匯出予被告曾頴川，原告亦未證明林清光帳戶內之金錢為原告所有且林清光為原告之人頭帳戶，是此部分實質上原告本人並未受有任何財產上之損害。

即令原告主張訴外人林清光是其丈夫云云，然被告曾頴川是否對訴外人林清光涉有詐欺犯行，應係被告曾頴川是否應對訴外人林清光負損害賠償責任之問題，不可與本件一概而論，而林清光亦非本件民事訴訟之當事人，更非刑事訴訟之告訴人，故關於原告起訴金額內係由林清光帳戶支出之金額，要與本件無涉。

５、綜上，原告早於97年9月開始就與被告曾頴川私下進行交易，但被告曾頴川在99年3月間始至被告康和公司任職，是客觀上被告曾頴川非被告康和公司之受僱人，何來職務行為？亦即原告根本不是因為被告曾頴川是被告康和公司之營業員，才與之從事交易。

原告係基於個人信賴關係私下與被告曾頴川成立民法第528條委任關係，意即原告依照與被告曾頴川間之約定，由原告收受被告曾頴川簡訊後，旋即私下把款項匯入被告曾頴川所指定之人頭帳戶來從事所謂認購現金增資股票交易或丙種墊款交易，而原告再要求被告曾頴川將本金及利息匯回而已，雙方彼此從數十萬、逐步累積至數百萬、甚至千萬。

此種雙方長時間進行場外交易牟利行為，因被告曾頴川違反雙方間私下委任信賴關係，方生本件原告所主張之損害，故原告損害之發生，係出自於被告曾頴川違反與原告間私下委任關係之債務不履行所致，當然與被告被告曾頴川執行營業員之職務無關。

６、本件不論是丙種墊款或是現金增資，都只是被告曾頴川一整個吸金犯罪行為的不同名目而已，並非真實，故不論原告主張與被告曾頴川進行認購股票或是丙種墊款，行為其實都屬於被告曾頴川之同一行為，原告所收取之利益，也都是因為同一原因事實，故原告損害計算，應要扣除整段交易期間內被告曾頴川匯回之款項，始符合民法第216條之1 損益相抵規定。

依兩造交易銀行往來明細所示，原告自97年1 月1 日起至103 年4 月30日止共匯出45,875,624元，而被告曾頴川於同段期間共匯回49,566,074元，因此，原告不僅沒有任何損害，甚至從被告曾頴川處取得3,690,450 元之獲利，卻諉稱被被告曾頴川詐騙，要求被告康和公司連帶賠償，其請求顯無理由。

退一步言，本件原告為了貪圖常規交易所不可能產生的鉅額暴利，明知應該先在被告康和公司開戶，並依照常軌股票交易流程進行有價證券交易，但卻與被告曾頴川從事私下場外交易，完全未經過被告康和公司或未簽署任何一張公司文件，又可逃漏依法應繳交相關證券交易稅捐及手續費，足證原告與有過失情節重大，對於損害之發生及擴大，有重要程度之參與，甚至係原告所惹起之，依民法217條第1項規定，懇請鈞院考量原告過失情節重大，並為引起本件損害之原因，免除被告康和公司之賠償責任等語。

並聲明：原告之訴駁回；

如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：

（一）被告曾頴川部分：１、原告主張被告曾頴川向其詐取款項之事實，業據其提出支票、本票、LINE簡訊等件為證（見附民卷第2 、3 頁、本院卷四第114 至119 頁），且經本院依職權調取原告及其配偶林清光於合作金庫銀行頭份分行之帳戶交易往來明細核閱無訛（見本院卷三第60至93頁），復為被告曾頴川所不爭執，且被告曾頴川確因詐欺取財犯罪，業經臺灣高等法院以104 年度金上重訴字第12號刑事判決判處罪刑確定，有臺灣高等法院104 年度金上重訴字第12號刑事判決在卷可稽（見本院卷三第131 至212 頁），自堪信為真實。

據此，原告依民法第184條第1項規定請求被告曾頴川負損害賠償責任，自屬有據。

２、次按，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文。

惟基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，為民法第216條之1 所明定。

又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第216條第1項亦定有明文。

故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任（最高法院97年度台上字第470 號判決要旨參照）。

經查，被告曾頴川係自97年開始即先後以丙種墊款及現金增資認購股票之方式向原告詐取財物，此為原告所不否認（見本院卷四第97、192 、249 頁），揆諸上揭說明，顯然被告曾頴川自97年起先後以丙種墊款及現金增資認購股票之方式向原告詐取財物，係屬同一原因事實，則原告基於同一原因事實受有損害並受有利益，其得請求之賠償金額，即應扣除所受之利益，並應依兩造自97年起之資金往來計算損益相抵之結果。

兩造固均提出附表1 、附表2 、被證38、被證38-1所示之資金往來明細表，惟經本院交叉比對原告及其配偶林清光於合作金庫銀行頭份分行之帳戶（帳號分別為0000000000000號、0000000000000號）交易往來明細及被告曾頴川於台北富邦銀行新竹分行之帳戶（帳號：0000000000000號）交易往來明細，兩造所製作之資金往來明細表或有金額之違誤、或有漏列之情事，均不足採；

兩造自97年起之資金往來明細應如附表所示，即被告曾頴川以丙種墊款及現金增資認購股票之方式向原告詐取財物之金額共計59,573,624元，然被告曾頴川亦匯回51,909,991元，則原告受有財產上之實際損害即為7,663,633元（計算式：59,573,624元－51,909,991元＝7,663,633元）。

３、又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項固有明文；

惟所謂損害之發生，被害人與有過失者，須其過失行為亦係造成該損害發生之直接原因，始足當之。

如損害之發生，因加害人一方之故意不法行為引起，被害人縱未採取相當防範措施或迴避手段，不能因此認被害人對損害之發生亦與有過失，而有前揭過失相抵之適用（最高法院98年度台上字第2157號判決意旨參照）。

本件原告所受之損害，係因被告曾頴川未曾從事丙種墊款、現金增資認購股票等業務，卻向原告佯稱有上開業務，並約定利息、利潤為詐術，騙取原告陷於錯誤而交付金錢款項所致；

則被告曾頴川佯稱其有從事丙種墊款、現金增資認購股票，誘使原告全然信服其所述，並因而陷於錯誤交付資金之詐欺犯行，始為原告所受損害之直接原因。

據此，原告所受損害之發生，純係被告曾頴川上開故意不法侵害行為所引起，揆諸前揭判決意旨，縱原告有疏於查證之情事，而未能防止該等損害之發生，亦難認其疏未防範之行為係造成損害發生或擴大之直接原因，被告曾頴川主張原告就系爭損害之發生或擴大與有過失，應減輕或免除其賠償金額云云，應屬無據。

４、從而，原告依據侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告曾頴川賠償7,663,633 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年11月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。

至逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。

（二）被告康和公司部分：１、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項定有明文。

又「按民法第188條第1項前段規定：受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收；

基於損益兼歸之原則，自應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平。

且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。

因此，該條項所謂受僱人執行職務，不僅包括受僱人執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，在外形客觀上足認與執行職務有關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內（本院18年上字第875 號、42年台上字第1224號判例參照）。

苟受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範；

且被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，僱用人並因之獲有利益，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開規定之構成要件中，初與受僱人之行為是否成立犯罪行為無涉，以合理保護被害人之權益。」

（最高法院103 年度台上字第1114號判決要旨參照）。

次按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。

然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條之適用（最高法院100年度台上字第609號判決要旨參照）。

易言之，民法第188條第1項所謂受僱人執行職務，固不限於受僱人執行其所受命令，或委託之職務本身，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，而在外形客觀上足認與執行職務有關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內，惟仍以在外形客觀上足認與執行職務有關為要件。

且縱令受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦以被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯為要件。

故倘從外形客觀上加以觀察，尚無足認受僱人之行為與執行職務有關；

或受僱人雖濫用職務或利用職務上之機會，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，然在外形客觀上無足認與執行職務有關，或被害人並非基於正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，即均與民法第188條第1項所謂受僱人執行職務之要件不相當，自無令僱用人連帶負損害賠償責任之餘地。

２、又依證券交易法第54條第2項及第70條規定所訂定之證券商負責人與業務人員管理規則第3條第1項第2款規定：證券商之業務員，係指從事有價證券承銷、自行買賣、受託買賣、內部稽核或主辦會計等職務者。

而委託人與證券經紀商簽訂「委託買賣證券受託契約」辦理開戶手續時，應同時開設有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶，該存款帳戶並應與金融機構簽訂委託其代收付交割款項之委託書後，證券經紀商始得接受委託人委託買賣證券；

證券經紀商受託買賣向委託人收付款券，均應透過委託人開設之款券劃撥帳戶，以帳簿劃撥方式為之，財政部發布之有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項第1條、第3條亦定有明文。

是一般人如欲從事有價證券之交易或投資行為，首須與證券經紀商簽立委託買賣有價證券契約書，於辦理開戶手續之同時，開設有價證券集中保管帳戶，及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶，由證券商、銀行分別核發「證券存摺」、「存款存摺」予投資人後，投資人始得委託證券經紀商買賣特定公司於特定價格之特定數量股票，再由該經紀商之受僱人即營業員依其指示下單購買或出售；

股票買賣契約一旦成立，則以臺灣證券交易所為結算機構，由臺灣集保結算所股份有限公司、中央銀行為交割機構，分別從事有價證券（股權）之移轉及股款之交付（受領），此等有價證券交易行為之流程並已實施經年，應為具有一般辨別事理能力之社會大眾所週知，而原告並非無股票投資經驗之人，雖未在被告康和公司開戶，惟曾在多家證券商開戶，最近一次投資交易為104 年1 月12日，此有臺灣證券交易所股份有限公司104 年8 月11日臺證密字第0000000000號函檢附投資人開戶資料明細表可憑（見本院卷三第94至96頁），顯見原告對於有價證券交易行為之流程應有所知。

據此，本件原告如欲委託被告曾頴川從事股票買賣行為，原應透過約定款券交割帳戶轉撥收付，方符合上開法令所定之程序，並認屬被告康和公司之營業範圍；

然原告並非被告康和公司之客戶，且未在被告康和公司開立有價證券集中保管帳戶及在銀行開立交割帳戶，而係透過非常規流程進行股票交易，依循被告曾頴川之指示將投資款項私自匯入被告曾頴川之帳戶，以此方式委託被告曾頴川為其從事所謂特定股票之買賣，實與前揭有價證券交易之常規大相逕庭，難謂具有證券交易商營業員受託辦理有價證券買賣之職務行為之外觀，亦難以此逕認被告曾頴川上開所為係為被告康和公司執行有價證券買賣之職務行為，而應認僅係被告曾頴川個人之犯罪行為。

３、原告雖主張證券商承銷有價證券辦理詢價圈購配售，圈購人不以與證券承銷商訂有受託買賣有價證券開戶契約者為限，自無需在被告康和公司開戶才能參與被告康和公司承銷之詢價圈購，被告曾頴川於傳送給原告之LINE簡訊多次提「詢圈」，並宣稱其具有特定人身分，或與總公司承銷部主管關係良好，得以其名義低價認購被告康和公司所承銷之現金增資股票，所指即為詢價圈購途徑。

原告亦有依被告曾頴川指示繳納圈詢費、交易稅、手續費，足見原告係信賴被告曾頴川所為為職務範圍內之行為而與之交易，並無不循常規交易之故意云云。

惟所謂詢價圈購，係指股票初次上市、上櫃或上市公司辦理現金增資時，承銷券商在訂價前，向特定對象探詢購買意願之方式，而完成訂價後，承銷券商有完全配售裁量權，可逕行決定股票出售詢價圈購之對象及數量。

是故參加詢價圈購而受配售之人，固不以與承銷券商訂有受託買賣有價證券開戶契約者為限，然依「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」（下稱再行銷售辦法）第43條之1規定，初次上市、上櫃及臺灣存託憑證初次發行之承銷案件，承銷團之董事、監察人、受僱人及其配偶、二親等親屬不得為受理詢價圈購之對象。

查被告曾頴川既為被告康和公司之經理，依法自不得參與詢價圈購，惟原告自承其利用曾頴川名義參與認購，客觀上已屬違法。

再者，依原告與被告曾頴川之LINE簡訊截圖內容略以「廣錠( 6411)現增2萬張，每股56.5元認購(已含詢圈費1.5元)…每股將以78元保證收回…」、「淘帝國際(2929)新股現增上市…，每股125元認購(已含詢圈費5元)…，每股將以192.5元保證收回…」、「F勝悅(1340)現增上市，每股140元認購(已含詢圈費4元)…每股將以200元保證收回…」、「界霖科技(5285)現增7100張，每股28.2元認購(已含詢圈費1.2元)…，每股將以39元保證收回…」（見本院卷四第114至119頁）等情，被告曾頴川均保證配售之股票將以高於配售價格之三至四成收回，足見渠二人之交易模式為，原告依被告曾頴川之指示出資認購一定數量股票，被告曾頴川嗣再以保證獲利金額匯予原告，其間並無股票實際交割買賣，顯與現行有價證券詢價圈購承銷方式有間，原告與被告曾頴川僅是私下資金往來而已，自難認原告係信賴被告曾頴川所為屬職務範圍內之行為而與之交易。

４、原告雖又主張被告康和公司提供被告曾頴川獨立空間、不相當頭銜之名片、執行單位主管之職權，且內部職員亦有多人參與認購，內稽內控制度全然不設防，故應與被告曾頴川就上開不法行為連帶負侵權行為損害賠償責任云云。

然查原告並非無股票投資經驗之人，對於有價證券交易行為之流程應有所知，已如前述，被告曾頴川固以從事丙種墊款業務，每萬元每日8元按日計息之高利方式向原告詐取款項，然原告所收取之獲利純係「利息」孳息，無庸負擔任何風險，且原告非但未曾在被告康和公司開設股票集中保管帳戶，亦未在被告康和公司指定之金融機構開立存款帳戶，顯然在形式上與被告康和公司亦無業務往來之外觀，自足堪認被告曾頴川向原告詐取財物之行為，在外形客觀上確與其執行職務或執行公司業務無關，且原告更無基於正當信賴被告曾頴川之行為為職務範圍內或執行公司業務之行為，而與之交易可言，縱令被告曾頴川係濫用職務或利用職務上之機會，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦無令僱用人即被告康和公司連帶負民法第188條第1項僱用人損害賠償責任之餘地。

５、從而，被告曾頴川前開不法侵害原告財產之行為，為其個人之犯罪行為，且與其執行職務無關，原告依民法第184條第1項、第188條第1項規定，請求被告康和公司就被告曾頴川之故意侵權行為連帶負損害賠償責任，即屬無據。

（三）綜上所述，原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告曾頴川給付7,663,633 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年11月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。

至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

另原告依民法第184條第1項、第188條第1項僱用人責任之法律關係，請求被告康和公司負連帶賠償責任部分，即非有據，為無理由，應予駁回。

四、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應駁回之。

五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核均與本判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。

六、本件為刑事附帶提起民事訴訟，依刑事訴訟法第504條第2項之規定，免納裁判費。

惟本件移送民事庭後有其他訴訟費用支出，爰按兩造就該訴訟費用之勝敗情形，諭知訴訟費用之負擔如主文第3項所示。

七、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 7 月 11 日
民事第一庭法 官 楊明箴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
書記官 李慧娟