臺灣新竹地方法院民事-SCDV,104,重訴,81,20170531,2

臺灣新竹地方法院民事判決 104年度重訴字第81號
原 告 黃琮誠
劉士清
共 同
訴訟代理人 吳聖欽律師
複代理人 姜靜
被 告 曾頴川
訴訟代理人 楊一帆律師
被 告 康和證券股份有限公司
法定代理人 葉公亮
訴訟代理人 黃韻如律師
鄭涵雲律師
高晟剛律師
複代理人 吳思穎
上列當事人間因違反銀行法案件，原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭以103 年度重附民字第23號裁定移送前來，本院於民國106 年5 月12日言詞辯論終結，判決如下︰

主 文

被告曾頴川應給付原告黃琮誠新臺幣壹仟零肆拾捌萬肆仟柒佰玖拾伍元，及自民國103 年12月19日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

被告曾頴川應給付原告劉士清新臺幣壹佰肆拾伍萬陸仟壹佰貳拾捌元，及自民國103 年12月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

原告黃琮誠、劉士清其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告曾頴川負擔十分之三，餘由原告黃琮誠、原告劉士清負擔。

本判決第一項於原告黃琮誠以新臺幣参佰伍拾萬元為被告曾頴川供擔保後，得假執行。

但被告以新臺幣壹仟零肆拾捌萬肆仟柒佰玖拾伍元為原告黃琮誠預供擔保，得免為假執行。

本判決第二項於原告劉士清以新臺幣肆拾捌萬伍仟元為被告曾頴川供擔保後，得假執行。

但被告以新臺幣壹佰肆拾伍萬陸仟壹佰貳拾捌元為原告劉士清預供擔保，得免為假執行。

原告黃琮誠、劉士清其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。

經查，被告康和綜合證券股份有限公司（以下簡稱被告康和證券公司）之法定代理人原為周康記，嗣於本院訴訟程序進行中變更為葉公亮，且經葉公亮以被告法定代理人名義於民國104 年8 月5 日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、康和證券公司變更登記表在卷足稽，參考上開規定，被告康和證券公司之法定代理人葉公亮具狀聲明承受訴訟，於法即無不合，應予准許。

乙、實體方面：

壹、原告主張：

一、被告曾頴川自99年3 月至被告康和證券股份有限公司新竹分公司（下稱康和證券公司）任職，其後並升任為康和證券新竹分公司之最高主管，其以「認購康和證券承銷之現金增資股票」名義，並轉發來自葉秀惠總經理之簡訊（附件一、附件四），致原告黃琮誠、劉士清誤信為真，而原告黃琮誠交付被告曾頴川13,966,765元、劉士清交付3,246,765 元；

再被告曾頴川並未從事股票丙種墊款，竟以其有從事丙種墊款業務，每投資1 萬元每日可獲得8 至10元利息，致原告黃琮誠、劉士清誤信為真，而黃琮誠交付被告曾頴川780 萬元、劉士清10,380萬元，總計原告黃琮誠受騙21,766,765元、劉士清受騙13,626,600元，原告自得依民法第184條第1項規定請求被告曾頴川負損害賠償責任。

二、曾頴川之僱用人即被告康和證券股份有限公司應依民法第188條第1項與被告曾頴川負連帶損害賠償責任。

三、對被告答辯之陳述⒈金管會對被告康和證券公司新竹分處處以停業3 個月之處分，受處分之對象包括被告康和證券公司、曾頴川、陳姓經理人、王姓稽核人員、李姓及唐姓從業人員，依金管會新聞稿知悉處分之法令依為證券交易法第56條、第66條第3款、證券管理規則第2條第2項、第37條及證券商負責人與業務人員管理規則第4條第8項、第8條、第18條第2項規定及處分之行為，被告康和證券公司早已知悉被告曾頴川有特殊途徑可取得IPO 配股之行為而未確實執行查核，卻未制止，容任被告曾頴川對原告實施詐欺。

被告康和證券公司員工多人涉入，違失情節嚴重，如被告抗和證券公司之員工都無法分辨被告曾頴川有特殊途徑可取得IPO 配股是否真實、合法，如何強求原告能與分辨？被告康和證券公司、曾頴川違反上開證交法及管理規則明確，被告康和證券公司諉稱原告未遵守「開戶契約書」、證券法規卸責，實不足採。

⒉參考最高法院103 年度台上字第1114號判決意旨，以事實上不存在之期貨選擇權套利商品詐騙被害人，僱用人仍應負連帶損害賠償責任，而被告曾頴川以所謂有特殊途徑可取得IPO 配股詐騙原告，被告康和證券公司內部稽核人員早已知悉卻未制止，且部分人員參與介紹，部分提供帳戶供曾頴川使用，被告康和證券公司提供辦公室向原告等行騙，被告康和證券公司辯稱非職務上之行為，其不負損害賠償責任，應不可採。

另有最高法院102 年度台上字第2112號判決可參。

⒊請求金額計算如起訴狀如附表一、二、三，刑事判決認定原告黃琮誠被騙780 萬元、13,966,765元，劉士清交付1,038 萬元，被告曾頴川均未爭執，原告黃琮誠匯款給被告曾頴川的金額扣除曾頴川匯回金額有34,562,629元，高於起訴請求金額。

⒋原告黃琮誠起訴狀附表1 、2 遭詐欺時間為103 年，而被告曾頴川提出被證10附表沒有一筆發生在103 年之後，與本件無關。

既然被告主張損益相抵，自應就每筆匯款是針對哪筆投資所匯，用途為何，負舉證之責任，方能主張損益相抵。

退步言，被證10有傳票科目欄皆空白，自無從認定為被告曾頴川匯給原告黃琮誠。

更有部分傳票不但被告曾頴川認為並非其字跡且對方科目欄空白，甚至不是被告曾頴川台北富邦銀行000000000000、000000000000帳號或者李美鳳台北富邦銀行000000000000帳號帳戶，被告曾頴川均將所有傳票歸類為自己給付之款項，是被告曾頴川所辯，不足採信。

⒌原告劉士清起訴狀附表3 遭詐欺時間為103 年，而被告曾頴川提出被證10附表沒有一筆發生在103 年之後，與本件無關。

既然被告主張損益相抵，自應就每筆匯款是針對哪筆投資所匯，用途為何，負舉證之責任，方能主張損益相抵。

退步言，被證8 、9 有傳票科目欄皆空白，自無從認定為被告曾頴川匯給原告劉士清。

甚至不是被告曾頴川台北富邦銀行000000000000、000000000000帳號或者李美鳳台北富邦銀行000000000000帳號帳戶，被告曾頴川均將所有傳票歸類為自己給付之款項，原告劉士清否認。

甚至95/9/19CD 存現18,000、95/11/03存現28,000，並無傳票，被告曾頴川亦歸類為其給付款，實不足採。

原告劉士清自台北富邦銀行000000000000帳戶往來明細，其中匯入被告曾頴川00000000000 帳戶之金額30,105,752元（證物37，卷六第33-37 頁）。

四、綜上，爰依民法第184條第1項及第188條第1項規定起訴，並聲明：被告應連帶賠償原告黃琮誠21,766,765元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

被告應連帶賠償原告劉士清13,626,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、被告曾頴川辯稱：⒈承認侵權行為，主張依民法第216條之1 主張損益相抵後，就原告黃琮誠請求21,766,765元、原告劉士清請求13,626,200元，願給付原告黃琮誠10,484,795元、願給付原告劉士清1,456,128 元，逾上開金額部分應予駁回。

⒉原告黃琮誠部分之計算方式：209,503,878 元（原告105年7 月19日準備書狀6 ，被證4-7 ，卷五第3-123 頁）＋24,077,834元（被證10，台北銀行富邦銀行新竹分行000000000000，106 年3 月17日民事答辯狀，卷六第16-24 頁）＝233,581,712 元。

黃琮誠匯出244,066,507 元（原告105 年7 月19日準備書狀）－233,581,712 元（曾頴川匯入）＝10,484,795元。

⒊原告劉士清部分計算方式：原告劉士清自台北富邦銀行000000000000帳戶往來明細，其中匯入被告曾頴川00000000000 帳戶之金額30,105,752元（證物37，卷六第33-37 頁）－曾頴川匯入28,649,624元｛21,565,974元（卷六第38頁，被告康和公司陳報狀）＋7,083,650 元＋1,472,831元（台北銀行富邦銀行新竹分行000000000000，詳卷六第13頁、被證8 ）＋5,610,819 元（台北富邦銀行新竹分行000000000000，詳卷六第15頁、被證8-9 ）＝28,649,624元。

｝＝1,456,128 元。

⒋退步言之，原告有相當之投資經驗，卻不尋正常的投資方式，原告顯然與有過失等語。

二、被告康和證券公司辯以：⒈原告將認購款項私下交予被告曾頴川個人後，而不用在被告康和證券公司開戶，即可認購「康和證券承銷之現金增資股票」等語，自屬非常態之有價證券交易方式，客觀上並非證券商之職務範圍。

請參考104 年度台上字第821 號判決意旨。

⒉原告黃琮誠自97年5 月22日起至104 年5 月19日同時依循「證券自動劃撥交易制度」從事股票交易與本件委託被告曾頴川私下交易。

而其與被告曾頴川之交易類似高利放款行為，應非證券商之職務範圍（詳卷二第211-213 頁）；

劉士清自97年6 月5 日起至104 年4 月7 日有如原告黃琮誠之行為，而其與被告曾頴川之交易類似高利放款行為，應非證券商之職務範圍（詳卷二第214-229 頁）。

⒊本院多件判決均採客觀行為與原告正當信賴作為判斷而認被告曾頴川之行為並非被告康和證券公司之職務行為，因此，原告所受損害全係其未按常規交易程序所導致，當然與被告康和證券公司無關，原告自不得依民法第188條第1項規定向被告康和證券公司求償。

⒋除引用被告曾頴川主張損益相抵之理由外，退一步言，本件原告為了貪圖常規交易所不可能產生的鉅額暴利，明知應先在被告康和證券公司開戶，並依照常軌股票交易流程進行有價證券交易，但卻與被告曾頴川從事私下場外交易，完全未經過被告康和證券公司或未簽署任何一張公司文件，又可逃漏依法應繳交相關證券交易稅捐及手續費，足證原告與有過失情節重大，對於損害之發生及擴大，有重要程度之參與，甚至係原告所惹起之，依民法217 條第1項規定，懇請本院考量原告過失情節重大，並為引起本件損害之原因，免除被告康和證券公司之賠償責任等語。

三、均答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執事項

一、本院於104 年3 月24日以103 年度金重訴字第3 號認定：本案被告曾頴川從未曾從事「丙種墊款」、「現金增資認購股票」、「替客戶製作財力證明」等業務，其自始即係向受害人佯稱有上開業務，並約定利息、利潤為詐術，騙取渠等信任陷於錯誤而交付金錢款項等情，為被告曾頴川始終坦承之事實，上開約定利息、利潤等，均為其遂行其前揭詐欺取財犯行之詐術，其具不法所有意圖甚明，應認被告曾頴川所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，判處「曾頴川犯如附表一（除編號10-1、10-2、10-3、19、34外）之罪，各處如附表一（除編號10-1、10-2、10-3、19、34外）之刑，應執行有期徒刑貳拾伍年。

曾頴川被訴犯附表一編號10-1、10-2、10 -3 、19、34部分無罪」。

二、臺灣高等法院刑事判決104 年10月29日以104 年度金上重訴字第12號認定：曾頴川從未曾從事「丙種墊款」、「現金增資認購股票」、「替客戶製作財力證明」等業務，其自始即係向受害人佯稱有上開業務，並約定利息、利潤為詐術，使林碧雪等41人等人陷於錯誤而交付金錢款項等情，為曾頴川始終坦承之犯行，上開約定利息、利潤等，均為其遂行其前揭詐欺取財犯行之詐術，其具不法所有意圖甚明。

核曾頴川所為如附表一（除編號10-1、10-2、10-3、19、34外），均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，判決「原判決關於曾頴川附表一編號8 、17、21、26、28、33之罪刑暨定應執行刑部分，暨附表一編號34部分均撤銷。

曾頴川犯附表一編號8 、17、21、26、28、33之詐欺取財罪，各處如附表一編號8 、17、21、26、28、33所示之刑。

其他上訴駁回（曾頴川附表一編號1 至7-2 、9 、10、11至16、18、20、22至25、27、29至32、35至41之有罪部分、附表一編號10-1、10-2、10-3、19無罪部分，及李美鳳無罪部分）。

曾頴川第二項撤銷改判及附表一編號1 至7-2 、9 、10、11至16、18、20、22至25、27、29至32、35至41上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳拾年」。

依照臺灣高等法院檢察署丁股檢察官執行指揮書記載「被告曾頴川執行期滿日123 年5 月7 日」（卷五第125 頁）。

三、上開高等法院判決認定：曾頴川個人設於新光銀行、台北富邦銀行帳戶內現金存款，於其投案之際，僅剩餘共3,006 元，此有法務部調查局新竹調查站103 年7 月11日調竹法字第10379520960 號函暨檢附之「曾頴川涉嫌銀行法等案」相關資料1 份在卷可參（第5611號偵卷一第273 頁）。

四、曾頴川自87年起在富邦綜合證券股份有限公司新竹分公司任職，又於99年3 月轉至址設新竹市○○路000 號2 樓之1 康和綜合證券股份有限公司新竹分公司任職（下稱康和證券新竹分公司）。

五、曾頴川於103 年5 月8 日出面投案。

六、被告曾頴川於93年6 月23日起至103 年4 月11日止，向原告稱其有從事「丙種墊款」（即宣稱其有從事丙種墊款業務，每出借1 萬元每日可獲得8 至10元利息）、「現金增資認購股票」（即宣稱其具有特定人身分或與總公司承銷部主管蘇靖棋關係良好，得以其名義低價認購被告康和證券公司所承銷興櫃、上櫃及上市公司之現金增資股票，並保證該公司將於特定期限內回購上開現金增資股票而獲利，依認購張數金額不同，平均1.5 個月至2 個月為1 期，保證獲利為每檔股票投資金額之20％至30％，惟屆期又以需繳納稅款為由，僅給予投資人扣除利潤20％後之餘額，並要求投資人將本金繼續投入下一檔股票），原告以為上開業務均為短期即可獲取高報酬，又可保證本金毫無虧損風險之投資，故而交付款項予被告曾頴川。

肆、本院之判斷：

一、原告黃琮誠主張被告曾頴川向其詐取款項之事實，業據其提出證物1-15之聯絡資料、上市櫃資料等件為證（附民卷第12-35 頁）；

原告劉士清主張被告曾頴川向其詐取款項之事實，業據其提出證物16-20 之LINE通話資訊、上市櫃資料等件為證（同上卷第36-53 頁），且經調取兩帳戶交易往來明細核閱確實，復為被告曾頴川所不爭執，且被告曾頴川確因詐欺取財犯罪，業經臺灣高等法院以104 年度金上重訴字第12號刑事判處應執行刑20年確定，指揮書執滿日期為123 年5月7 日，有臺灣高等法院104 年度金上重訴字第12號刑事判決、臺灣高等法院檢察署指揮書可稽，自堪信為真實。

據此，原告依民法第184條第1項規定請求被告曾頴川負損害賠償責任，自屬有據。

二、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文。

惟基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，為民法第216條之1 所明定。

又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第216條第1項亦定有明文。

故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任（最高法院97年度台上字第470 號判決要旨參照）。

經查：⒈被告曾頴川雖係自承自97年開始即先後以丙種墊款及現金增資認購股票之方式向原告詐取財物，然其為建立與原告之信賴關係，以行使其詐術，於93年6 月23日起至103 年4 月11日止，向原告稱其有從事「丙種墊款」（即宣稱其有從事丙種墊款業務，每出借1 萬元每日可獲得8 至10元利息）、「現金增資認購股票」（即宣稱其具有特定人身分或與總公司承銷部主管蘇靖棋關係良好，得以其名義低價認購被告康和證券公司所承銷興櫃、上櫃及上市公司之現金增資股票，並保證該公司將於特定期限內回購上開現金增資股票而獲利，依認購張數金額不同，平均1.5 個月至2 個月為1 期，保證獲利為每檔股票投資金額之20％至30％，惟屆期又以需繳納稅款為由，僅給予投資人扣除利潤20％後之餘額，並要求投資人將本金繼續投入下一檔股票），並約定利息、利潤為詐術，使原告陷於錯誤而交付金錢款項，上開約定利息、利潤等，均為其遂行其前揭詐欺取財犯行之詐術，其侵權行為明確其自始即以交付高額利息就原告之匯款按時返款，致使原告深信被告曾頴川之行為不疑。

而以原告是認購股票匯款之人，其要長達數年匯款而被告曾頴川均未曾交付股票，應是植基於對被告曾頴川之信任，而此信任應是建立於兩者開始來往金錢有匯有還的關係，因此被告曾頴川自有匯款起先後以丙種墊款及現金增資認購股票、製作財力證明等藉口向原告詐取財物，係屬同一原因事實，則原告基於同一原因事實受有損害並受有利益，其得請求之賠償金額，即應扣除所受之利益，並應依兩造自有匯款起之資金往來計算損益相抵之結果，比較公平。

換言之，原告難以舉證何筆匯款為侵權行為，被告亦難以舉證損益相抵之匯款係基於礎侵權行為，故本件以兩造互有資金往來予以計算損益相抵之結算。

⒉原告黃琮誠提出起訴狀附表一、二受騙金額21,766,765元，原告劉士清提出起訴狀附表三132,626,600 元（劉士清匯出部分現金增資3,246,600 元、丙種墊款10,380,000元）及民事準備六狀（卷四第136-167 頁、證物33-35 ）所示之資金往來明細表；

被告曾頴川提出有關㈠黃琮誠匯出244,066,507 元（原告105 年7 月19日準備書狀六，卷四第136-167 頁），㈡曾頴川匯入209,503,878 元（卷六第16-24 頁民事答辯狀）、依傳票整理24,077,834元（被告106 年3 月17日民事答辯狀被證10卷六第16-24 頁），㈢經損益扣抵10,484,795元（244,066,507 元－209,503,878 元－24,077,834元）；

㈠原告劉士清匯出30,105,752元部分（原告106 年5 月12日準備書八狀，卷六第36-37 頁證物37），㈡被告曾頴川匯入21,565,974元（被告康和公司陳報狀卷六第38頁）＋1,472,831 元（被告曾頴川106年3 月27日民事答辯狀卷六第13頁被證8 ）＋56,101,819元（三數字合計28,649,624元，卷六第13-15 頁民事答辯狀被證8 、9 ），㈢經損益扣抵1,456,128 元（30,105,752元－28,649,624元）。

經本院核對後即被告曾頴川以丙種墊款及現金增資認購股票、製作財力證明等方式向原告黃琮誠詐取財物之金額共計244,066,507 元，然被告曾頴川亦匯回233,581,712 元，則原告黃琮誠受有財產上之實際損害即為10,484,795元（計算式：244,066,507 元－209,503,878 元－24,077,834元）；

被告曾頴川以丙種墊款及現金增資認購股票、製作財力證明等方式向原告劉士清詐取財物之金額共計301,057,752 元，然被告曾頴川亦匯回28,649,624元，則原告劉士清受有財產上之實際損害即為1,456,128 元（計算式：301,057,752 元－21,565,974元－5,610,819 ＝1,456,128 元）。

至原告空口辯稱「有部分傳票不但被告曾頴川認為並非其字跡且對方科目欄空白，甚至不是被告曾頴川台北富邦銀行000000000000、000000000000帳號或者李美鳳台北富邦銀行000000000000帳號帳戶，被告曾頴川均將所有傳票歸類為自己給付之款項」並未具體指明何年月日何筆匯款，本院自難斟酌，附此說明。

三、又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項固有明文；

惟所謂損害之發生，被害人與有過失者，須其過失行為亦係造成該損害發生之直接原因，始足當之。

如損害之發生，因加害人一方之故意不法行為引起，被害人縱未採取相當防範措施或迴避手段，不能因此認被害人對損害之發生亦與有過失，而有前揭過失相抵之適用（最高法院98年度台上字第2157號判決意旨參照）。

本件原告等2 人所受之損害，係因被告曾頴川未曾從事丙種墊款、現金增資認購股票、製作財力證明等業務，卻向原告佯稱有上開業務，並約定利息、利潤為詐術，騙取原告等陷於錯誤而交付金錢款項所致；

則被告曾頴川佯稱其有從事丙種墊款、現金增資認購股票、製作財力證明，並以支付高額利息以建立彼此信任關係，陷原告信任被告曾頴川所述，並因而陷於錯誤而交付資金之詐欺犯行，始為原告等2 人所受損害之直接原因。

據此，原告等2 人所受損害之發生，純係被告曾頴川上開故意不法侵害行為所引起，縱原告等2 人有疏於查證之情事，而未能防止該等損害之發生，亦難認其等疏未防範之行為係造成損害發生或擴大之直接原因，被告曾頴川主張原告等2 人就系爭損害之發生或擴大與有過失，應減輕或免除其賠償金額云云，應屬無據。

四、從而，原告黃琮誠、劉士清均依侵權行為損害賠償之法律關係，原告黃琮誠請求被告曾頴川賠償10,484,795元，原告劉士清請求被告曾頴川賠償1,456,128 元，均及自起訴狀繕本送達翌日即103 年12月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。

至逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。

五、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項定有明文。

又「按民法第188條第1項前段規定：受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收；

基於損益兼歸之原則，自應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平。

且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。

因此，該條項所謂受僱人執行職務，不僅包括受僱人執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，在外形客觀上足認與執行職務有關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內（本院18年上字第875號、42年台上字第1224號判例參照）。

苟受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範；

且被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，僱用人並因之獲有利益，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開規定之構成要件中，初與受僱人之行為是否成立犯罪行為無涉，以合理保護被害人之權益。」

（最高法院103 年度台上字第1114號判決要旨參照）。

次按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。

然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條之適用（最高法院100 年度台上字第609 號判決要旨參照）。

易言之，民法第188條第1項所謂受僱人執行職務，固不限於受僱人執行其所受命令，或委託之職務本身，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，而在外形客觀上足認與執行職務有關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內，惟仍以在外形客觀上足認與執行職務有關為要件。

且縱令受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦以被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯為要件。

故倘從外形客觀上加以觀察，尚無足認受僱人之行為與執行職務有關；

或受僱人雖濫用職務或利用職務上之機會，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，然在外形客觀上無足認與執行職務有關，或被害人並非基於正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，即均與民法第188條第1項所謂受僱人執行職務之要件不相當，自無令僱用人連帶負損害賠償責任之餘地。

經查：⒈又依證券交易法第54條第2項及第70條規定所訂定之證券商負責人與業務人員管理規則第3條第1項第2款規定：證券商之業務員，係指從事有價證券承銷、自行買賣、受託買賣、內部稽核或主辦會計等職務者。

而委託人與證券經紀商簽訂「委託買賣證券受託契約」辦理開戶手續時，應同時開設有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶，該存款帳戶並應與金融機構簽訂委託其代收付交割款項之委託書後，證券經紀商始得接受委託人委託買賣證券；

證券經紀商受託買賣向委託人收付款券，均應透過委託人開設之款券劃撥帳戶，以帳簿劃撥方式為之，財政部發布之有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項第1條、第3條亦定有明文。

是一般人如欲從事有價證券之交易或投資行為，首須與證券經紀商簽立委託買賣有價證券契約書，於辦理開戶手續之同時，開設有價證券集中保管帳戶，及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶，由證券商、銀行分別核發「證券存摺」、「存款存摺」予投資人後，投資人始得委託證券經紀商買賣特定公司於特定價格之特定數量股票，再由該經紀商之受僱人即營業員依其指示下單購買或出售；

股票買賣契約一旦成立，則以臺灣證券交易所為結算機構，由臺灣集保結算所股份有限公司、中央銀行為交割機構，分別從事有價證券（股權）之移轉及股款之交付（受領），此等有價證券交易行為之流程並已實施經年，應為具有一般辨別事理能力之社會大眾所週知，而原告等2 人並非無股票投資經驗之人，本件原告黃琮誠、劉士清如欲委託被告曾頴川從事股票買賣行為，原應透過約定款券交割帳戶轉撥收付，方符合上開法令所定之程序，並認屬被告康和證券公司之營業範圍；

然原告黃琮誠並非被告康和證券公司之客戶，且未在被告康和證券公司開立有價證券集中保管帳戶及在銀行開立交割帳戶，及原告劉士清雖有開立帳戶，然均係透過非常規流程進行股票交易，依循被告曾頴川之指示將投資款項私自匯入被告曾頴川之帳戶，以此方式委託被告曾頴川為其從事所謂特定股票之買賣，實與前揭有價證券交易之常規大相逕庭，難謂具有證券交易商營業員受託辦理有價證券買賣之職務行為之外觀，亦難以此逕認被告曾頴川上開所為係為被告康和證券公司執行有價證券買賣之職務行為，而應認僅係被告曾頴川個人之犯罪行為。

⒉按所謂詢價圈購，係指股票初次上市、上櫃或上市公司辦理現金增資時，承銷券商在訂價前，向特定對象探詢購買意願之方式，而完成訂價後，承銷券商有完全配售裁量權，可逕行決定股票出售詢價圈購之對象及數量。

是故參加詢價圈購而受配售之人，固不以與承銷券商訂有受託買賣有價證券開戶契約者為限，然依「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」（下稱再行銷售辦法）第43條之1 規定，初次上市、上櫃及臺灣存託憑證初次發行之承銷案件，承銷團之董事、監察人、受僱人及其配偶、二親等親屬不得為受理詢價圈購之對象。

查被告曾頴川既為被告康和證券公司之經理，依法自不得參與詢價圈購，惟原告等2 人自承其利用曾頴川名義參與認購，客觀上已屬違法。

且被告曾頴川均保證配售之股票將以高於配售價格之三至四成收回，足見其等之交易模式為原告等2 人依被告曾頴川之指示出資認購一定數量股票，被告曾頴川嗣再以保證獲利金額匯予原告，其間並無股票實際交割買賣，顯與現行有價證券詢價圈購承銷方式有間，原告等2 人與被告曾頴川僅是私下資金往來而已，自難認原告等係信賴被告曾頴川所為屬職務範圍內之行為而與之交易。

⒊有關被告曾頴川之行為並無證據足以證明係事前經被告康和證券公司之授權，或為其所默許，而是被告曾頴川故意交付高額利息建立信賴關係，而陷原告於錯誤而交付財物，此經被告曾頴川於本院陳述明確，並經判決有期徒刑入獄執行。

因此被告曾頴川之行為沒有在勞務之「時間與地點」，所使用之「工具及方法」是被告康和證券公司所交付給被告曾頴川使用之工具及方法；

被告康和證券公司雖受金管會之行政處罰，但並無積極之證據足以證明其對於被告曾頴川之故意詐欺行為有監督之可能性，令其對曾頴川之行為負責，對照原告收取高額利息而陷己於錯誤而觀，沒有比較符合公平正義；

另因被告曾頴川與原告以私人帳戶、行動電話聯絡，難認康和證券公司有選任監督之可能性，原告明確知道股票交易已經透過公開程序，因被告曾頴川之長期交付高額利息建立信任關係，以私下匯款躲避康和證券公司之追查之故意違法行為，因此被告康和證券公司不應被推定有故意過失責任，此應為被告曾頴川與原告之私下匯款之違法行為負責；

又本件被告曾頴川係故意給與原告高額利息以建立信任關係，原告並因此深信被告曾頴川之行為，並非被告曾頴川因被告康和證券公司提供被告曾頴川獨立空間、不相當頭銜之名片、執行單位主管之職權，且內部職員亦有多人參與認購，內稽內控制度全然不設防等因素而助長其詐騙行為，是被告曾頴川之違法行為與被告康和證券公司的關聯性，對照原告收取高額利息而言，原告與被告曾頴川之緊密資金往來之關聯性大過於上開被告曾頴川與康和證券公司之買賣證券業務關聯性，此從被告曾頴川轉換工作機構，原告仍然隨曾頴川換證券機構認購股票而持續匯款致明，原告是跟隨被告曾頴川，不是與康和證券公司有緊密客戶關係，亦即是被告曾頴川早已從事詐欺行為，不是因康和證券公司提供獨立空間、不相當頭銜之名片、執行單位主管之職權，且內部職員亦有多人參與認購，內稽內控制度全然不設防等而導致被告曾頴川比較容易從事違法行為；

再本件是被告曾頴川之故意行為，並非康和證券公司提供被告曾頴川使用獨立空間、不相當頭銜之名片、執行單位主管之職權，且內部職員亦有多人參與認購，內稽內控制度全然不設防，有默許被告曾頴川從事有特殊途徑可取得IPO 配股、丙種墊款等行為，尤其被告曾頴川與原告建立信任關係不止是在上班時間、上班之場所內從事上開行為，而是其多年交付高額利息之詐騙手段，所以被告曾頴川雖從事上開違法行為，但客觀上難以令人覺得是執行康和證券公司職務範圍內，不應解釋被告康和證券公司應負選任與監督不周之責任，而應解釋應在證券公司所應從事之行為，原告反以私人帳戶與被告曾頴川來往，即應自行評估被告曾頴川係從事高度違法性，因此被告曾頴川所稱有特殊途徑可取得IPO配股、丙種墊款行為與其職務完全沒有關聯。

被告曾頴川既然沒有真正有特殊途徑可取得IPO 配股、丙種墊款行為，當然沒有需用在康和證券公司任職之上班環境、提供之工具，才能執行，此從其等私人匯款、私下電話聯絡等可明。

被告曾頴川明知從事詐欺行為而躲避康和證券公司之稽查，自然康和證券公司無法職監督管理，尤其未在康和證券公司開立帳戶，康和證券公司更難以監控。

原告曾從事證券投資多年應知道目前交易股票透過集中市場，其足以識破被告曾頴川之有特殊途徑可取得IPO 配股、丙種墊款為違法行為，原告私自將個人事務委由被告曾頴川處理，而該事務，原告已經知悉被告康和證券公司並沒有受利益，因此造成原告之損失，原告不可以對被告康和證券公司請求。

綜上，本件違法行為之發生肇因於被告曾頴川以長期交付高額利息以建立信任關係，而讓原告因收取高利潤而陷於錯誤並持續交付財物之詐欺行為。

因此原告等所收取之獲利純係被告曾頴川故意給付高額「利息」，而疏忽其應負擔之風險，且原告黃琮誠非但未曾在被告康和證券公司開設股票集中保管帳戶，亦未在被告康和證券公司指定之金融機構開立存款帳戶，顯然在形式上與被告康和證券公司亦無業務往來之外觀，自足堪認被告曾頴川向原告黃琮誠詐取財物之行為，在外形客觀上確與其執行職務或執行公司業務無關，且原告黃琮誠更無基於正當信賴被告曾頴川之行為為職務範圍內或執行公司業務之行為，而與之交易可言，縱令被告曾頴川係濫用職務或利用職務上之機會，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦無令僱用人即被告康和證券公司連帶負民法第188條第1項僱用人損害賠償責任之餘地。

⒋從而，被告曾頴川前開不法侵害原告財產之行為，為其個人之犯罪行為，且與其執行職務無關，原告依民法第184條第1項、第188條第1項規定，請求被告康和證券公司就被告曾頴川之故意侵權行為連帶負損害賠償責任，即屬無據。

六、綜上所述，原告等均依侵權行為損害賠償之法律關係，原告黃琮誠、劉士清均依侵權行為損害賠償之法律關係，原告黃琮誠請求被告曾頴川賠償10,484,795元，原告劉士清請求被告曾頴川賠償1,456,128 元，均及自起訴狀繕本送達翌日即年月日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。

至逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。

另原告等均依民法第184條第1項、第188條第1項僱用人責任之法律關係，請求被告康和證券公司負連帶賠償責任部分，即非有據，為無理由，應予駁回。

七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經逐一審酌後，認與判決結果不生影響，無再論述之必要，附予敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 張珈禎
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 陳筱筑