臺灣新竹地方法院民事-SCDV,104,重訴,85,20160711,3

臺灣新竹地方法院民事判決 104年度重訴字第85號
原 告 周勳良
訴訟代理人 吳聖欽律師
被 告 曾頴川
訴訟代理人 楊一帆律師
被 告 康和綜合證券股份有限公司
法定代理人 葉公亮
訴訟代理人 黃韻如律師
鄭涵雲律師
高晟剛律師
上列當事人間因違法銀行法案件，原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭以104 年度重附民字第3 號裁定移送前來，本院於民國105 年6 月7 日言詞辯論終結，判決如下︰

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。

經查，被告康和綜合證券股份有限公司（以下簡稱被告康和公司）之法定代理人原為周康記，嗣於本院訴訟程序進行中變更為葉公亮，且經葉公亮以被告法定代理人名義於民國（下同）104年8月5 日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、康和公司變更登記表在卷足稽（見本院卷三第51至57頁），揆諸首揭規定，被告康和公司之法定代理人葉公亮具狀聲明承受訴訟，於法即無不合，應予准許。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴時原聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）47,909,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

嗣變更聲明為：被告應連帶給付原告46,924,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷四第21頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）被告曾頴川與訴外人李美鳳為夫妻，被告曾頴川自99年3月至被告康和公司新竹分公司任職，其後並為被告康和公司新竹分公司之最高主管，職稱為副理。

被告曾頴川明知被告康和公司雖有承銷股票，然「公開申購」部分係採抽籤制，「詢價圈購」部分係依據中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法規定，需在被告康和公司開戶滿半年，年交易額100 萬元者始得認購，且被告曾頴川係公司之員工，依法不得參加。

詎被告曾頴川竟以「認購康和證券承銷之現金增資股票」名義，向原告誆稱因被告康和公司聘請一位承銷天后葉秀惠總經理，又其在被告康和公司擔任經理，具特定人身分，可購買被告康和公司承銷興櫃、上櫃及上市公司之股票，並從事投資現金增資認購，而招攬投資並保證回購獲利，被告曾頴川表示因需具備特定人資格始得認購，僅能以其本人名義認購云云，並向原告發送號稱來自葉秀惠總經理之簡訊，致原告誤信為真，而交付被告曾頴川42,424,500元；

再者，被告曾頴川本人並未從事股票丙種墊款，仍編纂有從事丙種墊款業務，每投資1 萬元每日可獲得8 至10元利息，致原告誤信為真，而交付被告曾頴川4,500,000 元，總計原告受騙46,924,500元，原告自得依民法第184條第1項規定請求被告曾頴川負損害賠償責任。

（二）被告曾頴川係被告康和公司新竹分公司最高主管，且對外均稱因被告康和公司聘請一位承銷天后葉秀惠總經理，又其在康和公司擔任經理，具特定人身分，可購買被告康和公司承銷興櫃、上櫃及上市公司之股票，並從事現金增資認購股票及丙種墊款而向原告騙取金錢，顯然在客觀上足認係利用職務上之機會以遂行其不法，應認屬民法188 條第1項執行職務之行為。

又被告康和公司新竹分公司歷任經理人及區督導均以業績為主要考量，99年11間起提供被告曾頴川部門權責主管方有之獨立空間、100年5月間起同意被告曾頴川印製與職位不相當頭銜之名片，並委由被告曾頴川執行單位主管職權，致助長被告曾頴川虛抬身價之聲勢，間接導致外界之信任。

被告曾頴川因有部門權責主管獨立辦公室，致其能以被告康和公司新竹分公司經理身分取信被害人，並規避部分內部稽查，便於從事違反證券法令或詐騙之行為，且被告曾頴川偽稱有特殊管道認購初次上市、上櫃公開銷售現金增資股票並保證獲利回收之詐術行騙，受害人包括被告康和公司新竹分公司之經理、財行主管、稽核人員及員工，渠等為證券專業從業人員均無法識破被告曾頴川之詐術，遑論其他被害人。

被告康和公司不僅未落實內部稽核及內部控制制度之執行，更故意違反證券法令，使被告曾頴川執行單位主管職權，經理人及稽核人員發現被告曾頴川違法行為，不僅未舉報反而參與投資、更招募他人投資，長期容任被告曾頴川違反證券管理法令之行為，致發生重大違失事件，佐以，被告曾頴川上開行為，金管會已對被告康和公司新竹分公司處以停業3個月之處分，並命其「落實內部控制制度及內部稽核之執行，加強從業人員之督導管理與教育宣導，注意新竹分公司投資人權益的保障」，可見被告曾頴川前述詐騙行為客觀上足認與其執行職務有關，且被告康和公司對於受僱人之選任、監督確有疏失，故被告康和公司應依民法第188條規定與被告曾頴川負連帶賠償責任。

（三）按有價證券之承銷為被告康和公司之營業項目之一，而依中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第5條第1項規定，承銷作業可分競價拍賣、詢價圈購、公開申購、洽商銷售等4 種方式。

再依中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢價圈購配售辦法第2條第2項規定：「承銷商宜優先配售專業投資機構或與證券商有一定往來客戶（不含靜止戶），並應訂定合理配售比例」，故證券商承銷有價證券辦理詢價圈購配售，圈購人並不以與證券承銷商訂有受託買賣國內有價證券外國有價證券開戶契約者為限，因詢價圈購根本不是在集中交易市場進行，被告康和公司將詢價圈購與集中市場交易混為一談，又推論沒有在被告康和公司開戶就不能參與被告康和公司承銷之詢價圈購，顯非的論。

再者，詢價圈購指的是股票初次上市或上市公司辦理現金增資時，承銷券商在訂價前，向特定對象探詢購買意願的方式，而完成訂價後，承銷券商可逕行將股票出售給詢價圈購的對象。

故詢價圈購並非在集中交易市場進行，根本與受託買賣契約無關，本來就不需在被告康和公司開戶才能參與被告康和公司承銷之詢價圈購，臺灣高等法院台南分院101年度重上字第59號民事判決，並未考量審酌承銷制度詢價圈購之內容，而以集中市場公開交易為前提，套用於現金增資詢價圈購，顯有謬誤。

惜最高法院104年度台上字第821號民事判決亦未能明察詢價圈購銷售方式而維持第二審判決，對於現金增資詢價圈購承銷方式何以與受託買賣契約有關、詢價圈購與一般巳經上市流通於集中市場交易為何可以相提並論，完全未置一詞。

實則受託買賣契約及內附之聲明書，主要係在規範已上市流通股票於集中交易市場之交易行為，與增資詢價圈購根本無關。

本件被告曾頴川宣稱其具有特定人身分，或與總公司承銷部主管蘇靖棋關係良好，得以其名義低價認購被告康和公司新竹分公司所承銷興櫃、上櫃及上市公司之現金增資股票，所指即為詢價圈購途徑。

因制度之設計，確實賦予證券承銷商於詢價圈購時相當高之權限，天下雜誌報導即稱：「由於只要承銷商同意，即可將股票售予特定人，無須公平抽籤，更不一定『價高者得』，這種『合法黑箱』的方式，使得詢價圈購一直是國內新股發行的三種手段（公開申購（即所謂抽籤、競價、詢價圈購）中，爭議最大的一項，卻也是最常被券商採用的手段」，為何詢價圈購「爭議最大的一項，卻也是最常被券商採用的手段」？可想而知，當然是有利可圖，故被告康和公司自業內挖角有「承銷天后」之稱的葉秀惠擔任總經理，全力衝刺承銷業務，當然也是看好證券承銷市場。

而由於被告康和公司展現發展證券承銷業務之決心，又賦予被告曾頴川新竹分公司經理職銜及獨立辦公室，以取信於被害人，加上又有新竹分公司經理、財行主管、稽核人員在內多達8名被告康和公司新竹分公司員工投入5,500萬元並幫助被告曾頴川傳送認購初次上市、上櫃公開銷售現金增資股票方式吸收資金不實訊息，甚至經手收受被害人被詐騙之款項，實務上詢價圈購具不透明性及圈購價與日後交易確實存在相當價差，以致被告康和公司新竹分公司數名主管、員工均積極參與，在此情況下，原告實不可能去懷疑被告曾頴川指示的投資行為，且原告亦願意繳納圈詢費、交易稅、手續費，足見原告完全是信賴被告曾頴川職務行為，並無不循常規交易之故意。

據此，被告曾頴川之行為在客觀上具備執行職務之外觀，被告康和公司長期容任被告曾頴川行為，內部稽核不為舉發，使得被告曾頴川得以利用被告康和公司職務上給予之機會而為不法行為，被害人係信賴被告曾頴川之行為為職務範圍內之行為而與之交易，被告康和公司內控嚴重疏失未盡選任監督責任，自應負連帶賠償責任。

（四）被告曾頴川係升任被告康和公司新竹分公司經理之後，自102 年8 月以後，方發展出認購現金增資之詐騙手法，此業經被告曾頴川於本院104 年度重訴字第80號損害賠償案件105 年5 月5 日言詞辯論時自承在案，現金增資部分原告被騙金額為42,424,500元，為被告曾頴川於刑事庭審理時所不爭執。

被告康和公司竟羅列自94年以來被告曾頴川與原告往來之金額，主張被告曾頴川匯款金額大於原告匯款，故原告無損失云云，顯屬混淆之舉，原告既因被告曾頴川認購增資股票之騙術而受騙42,424,500元，豈能以受騙之前的資金往來沖銷。

又就丙種墊款原告受騙4,500,000元部分，被告曾頴川有簽具面額4,500,000元本票乙紙以為確認，被告曾頴川就丙種墊款許以之利息，係為讓被害人持續投入金錢越陷越深之誘餌，自不能以被害人前期有收取利息或獲利，就利息或獲利部分再來主張與最終受騙之金額抵扣。

否則，被害人提出之金錢，非無使用利益，此又如何評價、計算！此金錢使用利益即應與被告曾頴川許以之利息或獲利等量齊觀，被告不能以被害人先前收有利息或獲利而主張利息或獲利應扣還。

因此，重點在於丙種墊款及現金增資實際上都是被告曾頴川虛構之名目，在被告曾頴川犯行東窗事發之前，原告確實因被告曾頴川丙種墊款、現金增資之騙術各損失4,500,000元及42,424,500元，故被告康和公司以94年8月以後表面匯出匯入之數據辯稱原告沒有損失云云，洵非的論。

（五）綜上，爰依民法第184條第1項前段及第188條第1項規定提起本件訴訟，並聲明：被告應連帶給付原告46,924,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）被告曾頴川辯稱：原告係與伊從事丙種墊款及現金增資認購股票交易，利息及利潤均匯至原告所有台北富邦銀行新竹分行帳戶，現金增資認購股票部分原告有找訴外人莊子霆共同投資，莊子霆部分之利潤則由原告告知伊後匯至莊子霆設於新光銀行新竹分行帳戶。

原告係自90年間開始與伊從事丙種墊款交易，伊認識原告時，原告擔任大信證券營業員，並私下從事民間放款，故原告應很清楚丙種墊款、現金增資認購股票如何運作。

所謂丙種墊款實際上是伊向原告借錢買賣股票，99年6、7月以前利息為每萬元每日10元，每4到6天結算一次，算下來每個月有38、39天；

99年6、7月以後利息調漲為每萬元每日20元，數額由數十萬元至數百萬元不等，借據上有記錄伊還款情形，最後經兩造結算剩餘450萬元未清償，伊不爭執刑事判決認定原告丙種墊款部分交付450萬元，有爭執者為現金增資認購股票部分。

又刑事判決認定被告曾頴川為接續犯，接續詐騙行為自90年開始，故應自90年開始計算兩造間之損益結果，而依原告與伊之資金往來資料顯示，原告對伊已無請求權存在。

退步言之，原告有投資經驗，且於87年6月至90年9月間分別任職於大信證券及永豐金證券，其對於金融法規知之甚詳，明知不得與伊私下交易，卻仍無視法規規定而為之，本件縱有損害，原告亦與有過失，依民法第217條第1項規定，爰請求免除或減輕伊之賠償責任等語。

並聲明：原告之訴駁回。

（二）被告康和公司辯以：１、原告與被告康和公司間訂有「受託買賣契約」，該契約已明定原告委託被告康和公司買賣股票，應循「款券自動劃撥交易制度」辦理股款及股票之收付，並需遵守證券主管機關針對買賣股票應循流程所頒佈之各項法令規定，是在正常交易制度下，不論證券商、證券商董事長或營業員等，均無權經手及挪用款項及股票，投資人亦不得將股款及股票私下交由營業員保管，否則證券交易所根本無從透過證券商進行交割結算，此等交易方式已行之有年，亦是現今我國所有從事股票市場之投資人當然遵循之道理。

原告在國內其他4家證券商廣為開設證券帳戶操作股票買賣，信用開戶1戶，期貨開戶2戶，更從事需要隨時掌握盤勢之現股當沖戶交易1戶，原告單日買賣最高額度更高達5,996萬元，足見原告具有相當投資知識與股票交易經驗，實為專業投資者，絕非初次進入股票市場毫無智識經驗之一般投資人，對如何從事買賣股票之常規，難諉不知情，對於本件屬非常規交易絕對有所認識，更不可能誤認為被告曾頴川之職務範圍。

豈料，原告明知私下將款項交付予被告曾頴川為法令及契約所嚴格禁止，非被告康和公司受託買賣有價證券之業務範疇，猶刻意不從交割銀行帳戶進行款項劃撥，而從第三人即訴外人莊子霆帳戶將原告所謂認購股票之款項直接匯至被告曾頴川個人設於台北富邦銀行000000000000號帳戶、新光銀行新竹分行000000000000號帳戶，甚至根本不是被告康和公司員工之訴外人李美鳳位於新光銀行新竹分行000000000000號帳戶，來進行所謂認購股票買賣。

原告又自承從未拿到過股票，亦即原告所主張之股票交易，股款從未進到交割銀行，股票亦從未在原告之集中保管帳戶依常規交易進行交割。

是以，原告自始知悉此等行為客觀上並非被告曾頴川執行證券商之職務行為，且從受託買賣契約及證券法令規章，均證明投資人將認購股票款項私下交予營業員及不利用自己帳戶購買股票，並非被告曾頴川從事營業員之職務內容。

本件交易沒有任何一張股票是透過常規程序進行股票買賣，純由原告與被告曾頴川私下利用場外交易買空賣空計算盈虧，且該等交易全然未經被告康和公司，原告亦未支付任何交易手續費，更遑論有依法繳交證券交易稅，原告顯然刻意規避雙方簽立之受託買賣契約所載內容，因此，原告所受損害全繫渠未按常規交易程序所導致，當然與被告康和公司無關，原告不得依民法第188條第1項規定向被告康和公司求償。

２、原告將資金交付予被告曾頴川，根本非市場上所謂「丙種墊款」，渠等僅是透過被告曾頴川從事放高利貸行為，二人間應屬民法第474條消費借貸法律關係，與原告應依「委託買賣有價證券契約」委託被告康和公司在集中市場進行股票交易之買賣法律關係，客觀上完全不同，被告曾頴川最終無法還款，僅是與原告間債務不履行之損害，與被告康和公司職務行為無關。

又「詢價圈購」是投資人在詢價圈購期間內，填寫圈購單交付證券商，表達欲購買該股票之意願，但是否獲配售仍需依證券商視情況決定，證券商通常會將新股配售給對公司業務有幫助之客戶或願意承受短期風險換取長期報酬之客戶，所以有填寫圈購單不一定會保證獲得配售；

且承銷商之受僱人不得參與認購詢價圈購，此觀承銷及再行銷受處理辦法第28條第1項、第43條之1 規定即明。

因此，即令原告向證券商表達圈購意願，依法原告不一定保證能詢圈成功，更何況在整個交易過程中，原告是將認購股票款項私下交付予被告曾頴川個人，且完全未填寫任何圈購文件給被告康和公司，僅憑幾則簡訊內容，即單方面主張與被告康和公司成立認購股票買賣契約，更遑論渠主張所認購的股票可以不用透過自動款券劃撥交易，由自己的證券帳戶內收付股票，卻全以冒用被告曾頴川之名義代為買賣、申購有價證券，此等行為與法定認購程序全然不符，顯然原告是為了貪圖依常規交易程序申購股票完全不可能發生之鉅額暴利，刻意規避正常股票交易，而屬原告與被告曾頴川間之私下交易行為，豈能認為屬證券商之職務範疇。

３、原告固主張被告曾頴川係濫用職務上之機會來詐騙原告云云，惟依我國股票交易正常委託下單方式，係以當面、電話、書信、電報或網路下單為限。

而關於詢價圈購之程序，投資人也必須填寫詢圈單交付給證券商，此均會有紀錄留存在證券公司作為交易憑證，以避免發生交易糾紛。

但從原告委託被告曾頴川買賣認購股票之方式觀之，原告全部是以「簡訊」與被告曾頴川私下連絡，從未依照法令所規定的下單方式為之，也未曾至被告康和公司接洽本件交易事宜，無一是在被告康和公司之營業場所內為之，此與被告曾頴川執行被告康和公司職務之處所全然沒有密切關係，原告當然知悉本件交易與被告康和公司無關。

再由原證1 原告與被告曾頴川往來認購股票簡訊之時間觀之，原告幾乎不分晝夜的與被告曾頴川進行聯絡，全然與投資人應於被告康和公司正常上班期間所為的正常股票交易有別，與營業員執行證券商職務之時間客觀上沒有密切關係，是被告曾頴川之行為外觀當然與執行被告康和公司職務無關。

尤以，原告既然在同一個時期，同時進行兩種交易，一種是透過其他證券商的正常股票交易，有賺有賠；

一種則是本件檯面下原告私下委託被告曾頴川的場外交易，完全未透過被告康和公司，且穩賺不賠，兩者交易所應踐行的程序全然不同，原告絕對不可能誤認被告曾頴川之行為為被告康和公司之業務範圍。

４、綜上，原告與被告曾頴川雙方私下關係密切已長達數10年，原告更早在被告曾頴川99年至被告康和公司任職前，已有頻繁的借貸、合作投資等資金往來，且完全無視證券法令禁止與營業員有私下往來之規定，因此，本件「認購股票」即是原告基於個人信賴關係私下與被告曾頴川成立民法第528條委任關係，意即原告依照與被告曾頴川間之約定，由原告收受被告曾頴川簡訊後，旋即私下把款項匯入被告曾頴川所指定之人頭帳戶來從事所謂認購現金增資股票交易，而原告需要錢的時候，再請被告曾頴川將本金及利息匯回而已，期間完全沒有實際股票買賣，雙方彼此從數十萬元、逐步累積至數百萬元、甚至千萬元；

另「丙種墊款」部分，實際上即是原告放高利貸給被告曾頴川而已，兩人應私下成立民法第474條金錢借貸關係，此種雙方長時間進行場外交易牟利行為，因被告曾頴川違反雙方間私下委任信賴關係，而將款項侵吞或挪為他用，方生本件原告所主張之損害，故原告損害之發生，係出自於被告曾頴川違反與原告間私下委任關係之債務不履行所致，當然與被告被告曾頴川執行營業員之職務無關。

５、本件不論是丙種墊款或是現金增資，都只是被告曾頴川一整個吸金犯罪行為的不同名目而已，並非真實，故不論原告主張與被告曾頴川進行認購股票或是丙種墊款，行為其實都屬於被告曾頴川之同一行為，原告所收取之利益，也都是因為同一原因事實，故原告損害計算，應扣除整段交易期間內被告曾頴川匯回之款項，始符合民法第216條之1 損益相抵規定。

依新光銀行及台北富邦銀行往來明細所示，原告自90年1 月1 日起至103 年4 月30日止共匯出345,562,080 元，而被告曾頴川於同段期間共匯回367,167,711 元，因此，原告不僅沒有任何損害，甚至從被告曾頴川處取得21,605,631元之獲利，卻諉稱遭被告曾頴川詐騙，要求被告康和公司連帶賠償，其請求顯無理由。

退一步言，本件原告為了貪圖常規交易所不可能產生的鉅額暴利，明知與被告曾頴川從事私下交易，完全未經過被告公司或未簽署任何一張公司文件，又可逃漏依法應繳交相關證券交易稅捐及手續費，足證原告與有過失情節重大，對於損害之發生及擴大，有重要程度之參與，甚至係原告所惹起之，依民法217條第1項規定，懇請鈞院考量原告過失情節重大，並為引起本件損害之原因，免除被告公司之賠償責任等語。

並聲明：原告之訴駁回；

如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：

（一）被告曾頴川部分：１、原告主張被告曾頴川向其詐取款項之事實，業據其提出簡訊截圖畫面為證（見本院104年度重附民字第3號卷〈下稱附民卷〉第5至19頁），且經本院依職權調取訴外人莊子霆於新光銀行新竹分行、原告與被告曾頴川於台北富邦銀行新竹分行之帳戶交易往來明細核閱無訛（見本院卷三第75至199頁、本院卷六第4至397頁），復為被告曾頴川所不爭執，且被告曾頴川確因詐欺取財犯罪，業經臺灣高等法院以104年度金上重訴字第12號刑事判決判處罪刑確定，有臺灣高等法院104年度金上重訴字第12號刑事判決在卷可稽（見本院卷四第33至114頁），自堪信為真實。

據此，原告依民法第184條第1項規定請求被告曾頴川負損害賠償責任，自屬有據。

２、次按，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文。

惟基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，為民法第216條之1 所明定。

又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第216條第1項亦定有明文。

故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任（最高法院97年度台上字第470 號判決要旨參照）。

經查，被告曾頴川係自90年開始即先後以丙種墊款及現金增資認購股票之方式向原告詐取財物，此為原告所不否認（見本院卷五第5 、122 頁），揆諸上揭說明，顯然被告曾頴川自90年起先後以丙種墊款及現金增資認購股票之方式向原告詐取財物，係屬同一原因事實，則原告基於同一原因事實受有損害並受有利益，其得請求之賠償金額，即應扣除所受之利益，並應依兩造自90年起之資金往來計算損益相抵之結果。

被告曾頴川固援用被告康和公司提出如被證38、被證38-1所示之資金往來明細表，主張自94年起算原告即已獲利2 千多萬元，惟經本院逐筆核對原告及訴外人莊子霆與被告曾頴川之銀行帳戶交易往來明細，上開資金往來明細表雖有金額、匯款人及匯款帳號之違誤，然不影響原告確已獲利之事實，亦即被告曾頴川自94年8 月起以丙種墊款及現金增資認購股票之方式向原告詐取財物之金額共計345,561,580 元，然被告曾頴川亦匯回364,431,721 元，則原告實已獲利18,870,141元（計算式：364,431,721 元－345,561,580 元＝18,870,141元，兩造資金往來詳如附表所示），由此亦可推知原告自90年開始與被告曾頴川從事丙種墊款交易應有獲利，而無實際財產上之損害，否則原告要無與被告曾頴川持續交易長達十餘年之可能，是原告主張其因被告曾頴川之詐騙行為而受有損害一節，顯非可採。

３、從而，原告依據侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告曾頴川賠償46,924,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。

（二）被告康和公司部分：原告並未因被告曾頴川之詐騙行為受有財產上之實際損害，因此原告不得本於侵權行為損害賠償之法律關係有所請求，既如前述，則被告康和公司是否應依民法第188條第1項連帶負損害賠償責任，本院自毋庸加以審究，附此敘明。

（三）綜上所述，原告固遭被告曾頴川先後以丙種墊款及現金增資認購股票之方式詐取財物，然原告並未因此受有財產上之實際損害，據此，原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告曾頴川給付46,924,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

另依民法第184條第1項、第188條第1項僱用人責任之法律關係，請求被告康和公司連帶負賠償責任，均無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

四、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 105 年 7 月 11 日
民事第一庭 法 官 楊明箴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 15 日
書記官 李慧娟