臺灣新竹地方法院民事-SCDV,105,勞訴,25,20170630,2

臺灣新竹地方法院民事判決 105年度勞訴字第25號
原 告 陳翊銓
被 告 華邦電子股份有限公司
法定代理人 焦佑鈞
訴訟代理人 黃秋蓮律師
馮博生律師
複代理人 胡淑莉
上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國106 年6 月2日辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）原告於民國104 年7 月21日受僱於被告公司，擔任物性分析工程師一職，工作需要操作FIB 聚焦離子束（FocusedIon Beam，下稱FIB ）機台、lift out system 機台，穿透式電子顯微鏡（Transmission Electron Microscope，下稱TEM ）機台，約定自受僱之日起90天為試用期間，培訓時間規劃為6 個月。

（二）原告直屬長官朱鈞鈴於104 年7 月23日寄發電子郵件予原告，將於104 年8 月27日、28日對原告進行FIB 影像拍攝及量測軟體操作、TEM sample備製及lift out system 機台操作測驗。

又業界對於FIB 、lift out system 、TEM機台操作公認需要長時間親自操作，累積經驗值和練習時數才能進一步提升技術的機台設備。

依照臺灣科技大學材料科學與工程系之TEM 訓練公告，至少需要使用者親自操作30小時以上，才會慢慢熟悉該機台。

茲兩造皆同意原告需要經過培訓，被告公司確有必要盡力提供上述三種機台設備給原告操作練習之義務責任。

因部門資深工程師皆需要共同使用唯一1 台之FIB 與TEM 機台，原告能親自操作時間實屬有限，且經常於原告操作過程中因其他資深工程師需要使用機台，原告必須將機台使用權交給他人的狀況。

而FIB 機台使用一段工作時間後就必須停機交給外面的設備廠商換料停機一整天，原告根本無法練習FIB 機台，而原告實際操作TEM 機台僅10小時之餘，甚至低於10小時。

而lift out system 機台平時空閒時間居多，被告公司所說的「每日提供二小時機台」是指lift out system 機台，惟lift out system 的使用必須搭配FIB 機台產生的TEM sample，藉由lift out system 將TEM sample進行分離的動作，可知若沒有FIB 機台產生的TEM sample，liftout sys tem 就沒有辦法進行練習。

原告曾向直屬主管表示願週六、周日加班練習，惟為原告直屬主管拒絕，被告公司並未每日提供2 小時機台給原告練習之情形。

（三）又原告與訴外人廖琬孜皆為同梯次之新進工程師，原告較其晚2 週進入被告公司及接觸相關實驗室機台，原告執掌工作內容難度與操作機臺需要之技術力，客觀上來說是高於訴外人廖琬孜，但原告驗收日期較訴外人廖琬孜大幅提早2 個月，練習期間少2 個半月，極不公平；

另被告公司對於原告教育訓練驗收項目極具爭議性，模糊不清，難以界定測驗的及格與不及格，考核之細節內容亦完全沒有詳加清楚明確予記載；

被告公司資遣原告之通知書，並無載明任何具體事由，僅以「台端因適用期不適任所指派之工作」做非常籠統含糊之敘述，相關細節情事皆無記載，實無法認定已經合法告知解僱事由，均屬違反民法第148條誠信原則。

（四）被告公司提出被證14第一頁於104 年7 月31日、8 月5 日、8 月7 日、9 月7 日產生圖片、第二頁右側圖片ObjStigmator資料夾顯示之下述AFTER . dm3 檔案、AFTER .JPG檔案、BEFORE . dm3檔案、BEFORE . JPG檔案，皆非原告本人親自操作TEM 機台拍攝產生的，是由被告公司之資深工程師張書綺操作TEM 機台產生之圖片，原告在旁邊觀看。

另TEM 機台使用登記表之紀錄僅有簽名，無法證明使用多久時間。

（五）原告於被告公司規定之時間內操作FIB 聚焦離子束將TEMsample製備完成，並成功使用lift out system 將TEM sample完成分離，達成原告之直屬主管對於原告工作目標。

原告直屬長官於104 年9 月4 日寄電子郵件給原告，要求原告於104 年9 月8 日上午9 點至上午10點測驗完成1 顆TEM sample及lift out，原告亦於時限內完成並經過原告之直屬主管當面確認通過。

原告復於告於104 年9 月21日將練習拍攝完成的TEM 照片使用電子郵件寄給原告之直屬主管確認，原告之直屬主管經過確認後在回覆給原告之電子郵件內容中亦清楚表達：「原告拍攝完成的TEM 照片品質符合原告之直屬主管的要求」之意思。

（六）原告直屬主管與部門經理於104 年9 月22日以原告能力不如預期為由，要求原告自願提出離職，若原告不從，也會想辦法讓原告離開公司要脅原告。

原告認已經過直屬主管確認測驗通過，且具備勝任所擔任工作之能力，拒絕提出自願離職。

原告直屬主管與部門經理因原告拒絕自願離職，將原告實驗室通行證強制鎖卡，並將使用電子信箱與進入部門資料檔案夾權限全部封鎖。

（七）原告直屬主管於104 年9 月24日復要求原告於當日上午和下午進行FIB 、lift out system 、TEM 測驗，測驗標準嚴苛，為被告公司資深工程師才能達到的標準，且係在被告公司要求原告自願離職未果後進行，被告公司行為已經嚴重違反被告公司工作規則第5條規定。

另被告公司所頒布之工作規則第16條關於：「新進同仁應接受職前訓練，訓練考核成績未達規定標準者，得即終止任用。」

規定，違反勞動基準法第71條規定，無效。

（八）原告於104 年9 月24日上午非常努力用心完成測驗後，被告公司當日下午於原告尚未進行下午測驗前，復以原告有勞動基準法第11條第5款勞工對於所擔任之工作確不能勝任時資遣原告，實屬非法解僱。

（九）又原告曾經透過104 人力銀行主動應徵被告公司CMP 製程工程師（夜班）乙職，另被告公司於106 年5 月12日至於104 人力銀行工作職缺中濕蝕刻製程工程師（夜班）、製程整合工程師均屬於製程工程師，足見被告對於製程工程師徵才需求龐大。

而原告曾向被告公司表明曾經在訴外人華亞科技公司擔任製程工程師4 年之資歷，原告願意接受至被告公司其他單位擔任製程工程師，惟為被告公司所拒絕，則被告公司終止試用期間勞動契約不符合解僱最後手段性原則。

（十）兩造於104 年10月8 日勞資調解不成立，原告要求被告公司恢復原告原來工作，惟為被告公司拒絕。

為此請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告公司應自104 年10月5日起至原告復職日止之薪資等語。

並於本院聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在。

⒉被告應自104 年10月5 日起至原告復職之日止，按月給付原告46,500元，及自其應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

二、被告則以：

（一）原告於104 年7 月21日至同年10月4 日於被告公司擔任物性分析工程師乙職，其工作內容包括使用FIB 機台，以外部取樣法製備可供TEM 機台檢測用之晶片試片，並於利用靜電將製備完成之試片吸附至鍍碳模的銅網（即lift-out system ）後，將前述試片鎖進TEM 試片承載件（sample holder ）中，以利用TEM 機台進行影像拍攝與量測。

TEM 機台係被告公司重要之量測機台，若物性分析工程師提供予研發工程師與製程工程師之量測數據有誤，將導致被告公司晶片產品有重大瑕疵，對被告公司造成嚴重損失。

（二）原告於104 年7 月21日到職後，被告公司為使原告順利進入工作狀況，並未立即安排工作予原告，是以，原告除依被告公司安排參與新進人員必修之課程外，其餘時間均得自行利用，以閱讀並記誦資深同仁整理之設備操作步驟筆記、觀摩資深同仁操作設備，以及在不影響實驗室運作與案件進行的狀況使用設備進行實際練習。

此外，為使原告能儘快熟悉學習FIB 與TEM 機台工作之相關內容及技能，原告之直屬主管朱鈞鈴指派兩位資深同仁賴威吳、張書綺指導原告，分別協助、指導原告關於FIB （包括lift outsystem）與TEM 機台之操作技術；

訴外人朱鈞鈴並以電子郵件中通知部門人員，將於8 月27日、28日針對原告學習成果進行驗收測驗，測驗日期與項目如下：⒈8 月27日：FIB （包括TEM 試片製備及lift-outsystem操作）；

⒉8月28日：TEM （包括影像拍攝及量測軟體操作）。

然於原告到職約1 個月後，被告公司發現，原告學習及吸收知識之能力不佳，即便資深同仁悉心講解操作設備之每一步驟，並提供筆記、照片供其複習參考，原告仍無法熟記設備操作步驟。

原告之直屬主管朱鈞鈴為給予原告更多學習機會及時間，將原訂於8 月27日、28日之測驗延後至9 月8日、11日，並於9 月4 日即將測驗前再次以電子郵件叮囑原告「請在學習過程中了解重點，在操作時做正確的練習」，以及告知原告驗收測驗之日期及項。

然原告仍未利用被告公司延後測驗時間所增加之學習機會複習、牢記設備操作步驟，導致相同錯誤於9 月11日、9 月15日、9 月24日進行TEM 機台操作測驗時重複發生，且始終無法通過測驗，顯見原告確有無法勝任工作之情事。

（三）原告於職前訓練過程中無法熟記設備操作步驟，學習及吸收知識之能力不佳，即便被告公司指派資深同仁悉心講解操作設備之每一步驟，提供筆記、照片供其複習參考，原告仍無法熟記設備操作步驟，復不聽取資深同仁建議，改正其先前錯誤，又不主動請教資深同仁，屢次發生相同錯誤，多次無法通過測驗，甚至造成被告公司設備故障，主觀上復有學習態度被動、敷衍之情事，確有客觀上及主觀上均不能勝任工作，而構成被告公司工作規則第16條第1項之終止事由，並已合於勞動基準法第11條第5款之規定，被告公司不得已始終止勞動契約，於法並無不合。

（四）被告公司提供予原告之TEM 訓練時間甚為充分，迺原告於105 年3 月31日民事準備書狀比附援引與原告之TEM 訓練內容不同之臺灣科技大學TEM 訓練課程，主張TEM 訓練期間須累積使用30小時，被告公司沒有提供原告親自操作累積30小時，及原告在被告實際親自操作使用TEM 機台進行拍照練習僅十小時之餘甚至遠低於十小時等語。

然查：⒈臺灣科技大學TEM 訓練課程訓練公告中之「Philips TEMB 級」總計30小時之訓練內容包含「基本alignment 、明視野像（BFI ，即Bright Field Image）、暗視野像（DFI ，即Dark Fi eld Image ）、擇區繞射圖（SADP，即Selected Area Di ffraction Pattern）、高解析度影像（HRTEM ，即High- Resolution Transmission TEM ）及EDS 成份分析」等6 項，至被告公司對原告之TEM 訓練則為前揭6 項中之「明視野像（BFI ）」，僅係臺灣科技大學TEM 訓練課程訓練公告6 項訓練內容中之1 項，是以，原告比附援引訓練內容不同之臺灣科技大學TEM 訓練課程訓練公告，陳稱被告公司未提供原告親自操作累積30小時，已屬無據而不可採。

⒉又依被告公司之TEM 機台使用登記表所示，經原告簽名確認者，共計有12個使用時段，而每一使用時段為2 小時，故原告於任職被告公司期間，使用TEM 上機練習時間至少達24小時，此尚不包括原告利用TEM 機台進行練習、但漏未於TEM 機台使用登記表上簽名之時間。

⒊觀之原告任職於被告公司期間利用TEM 機台拍攝照片之紀錄，原告之拍攝天數共計13天，是以，以原告上機至拍攝照片完成須費時2 小時計算，原告任職被告公司期間，使用TEM 上機練習時間至少達26小時。

若再加計原告有時同一天利用TEM 機台之總時數高達6 小時（例如，依TEM 機台使用登記表，原告於8 月11日使用TEM 機台之時間為3個時段，共計6 小時），以及原告使用TEM 機台卻未拍攝照片之情形，原告單僅學習單一項目「明視野像（BFI ）」之訓練時間，實已高於26小時，相較於前揭臺灣科技大學TEM 訓練課程TEM 訓練「Philips TEM B 級」6 項內容總計30小時，被告公司對原告之實際訓練時數實已高於臺灣科技大學TEM 訓練課程。

（五）被告公司對原告操作TEM 機台之考核標準，係以原告是否可正確操作TEM 機台、具有正確操作TEM 機台之能力、俾於日後正式接案時勝任工作為標準，亦即被告公司所設定之考核標準僅係考核原告擔任物性工程師所必須具備之基本能力，並未設定高於該職位之考核標準。

被告公司已於訓練過程中，明確告知原告測驗標準，並提供合格及不合格之TEM 照片供原告參考學習，原告辯稱被告公司係於測驗後方刻意編撰測驗標準，甚至以與原告工作內容截然不同之新進工程師廖婉孜之培訓及考核過程，指摘被告公司之考核過程不公平，委不足採。

（六）原告於被告公司之工作內容為利用FIB 機台製備可供TEM機台檢測用之晶片試片，以利用TEM 機台進行影像拍攝與量測，與廖婉孜之工作內容：於未破壞晶片之前提下，利用SAT （Scanning Acoustic Tomography，超音波掃描震盪器）或X-Ray 設備檢測晶片是否具有內部缺陷、將晶片封膠部分予以去除，以確認晶片是否具有內部缺陷（即Decap ）、以及進行線路修補（即circuit repair）截然不同，故被告公司對原告及訴外人廖婉孜之培訓內容及驗收時程等自亦不相同，原告任執與其工作內容截然不同之廖婉孜之培訓及考核過程，認被告公司有職場霸凌、職場歧視及職場欺壓等節，均屬重大誤解而不可採。

（七）綜上所陳，原告與被告公司間之僱傭關係因原告不能勝任工作，學習及吸收知識之能力不佳，學習過程中無法熟記設備操作步驟，經資深同仁多次指導後仍無法由先前錯誤中學習並改正，而一再重複相同之錯誤，以致多次無法通過測驗並造成設備故障，被告公司依工作規則第16條第1項、勞動基準法第11條第5款合法終止勞動契約，於法並無不合等語。

並於本院聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願以現金、同面額之銀行可轉讓定期存單、其他等值之有價證券或銀行保證書供擔保，免為假執行。

三、原告於104 年7 月21日在被告公司擔任物性分析工程師乙職，其工作內容包括使用FIB 機台，以外部取樣法製備可供TEM 機台檢測用之晶片試片，並於利用靜電將製備完成之試片吸附至鍍碳模的銅網（即lift-out system ）後，將前述試片鎖進TEM 試片承載件（sample holder ）中，以利用TEM機台進行影像拍攝與量測之事實，為兩造所不爭執。

是本件本院所應審究者為：（一）兩造間勞動契約是否已經被告終止？（二）原告是否得向被告請求自104 年10月5 日起至原告復職之日止之薪資？經查：

（一）關於兩造間勞動契約是否已經被告終止部分：⒈按現行勞基法並未對試用期間或試用契約設有規範，然僱傭契約係以勞僱雙方之互相信賴為前提之繼續性法律關係。

而因事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度是否適合僱傭，因此，事業單位與新進員工約定試用期間，綜合判斷該求職者對企業之發展是否適格後，再決定是否長期僱用，以保障企業之利益；

而相對地，勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，自具有合理性，應承認其效力。

是以，勞動契約附有試用期間條款者，其當事人間勞動契約之效力自試用期間開始時雖已發生，惟勞雇雙方均保留契約終止權，若勞雇雙方於試用期間內發現工作不適合由該勞工任之，或勞工不適應工作環境者，應認勞雇雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約，無須具備勞基法所規定之法定終止事由。

若兩造約定於試用期間，新進人員應接受職前訓練，訓練成績未達標準，得終止任用，自無不可。

原告主張被告公司所頒布之工作規則第16條關於試用期間新進同仁應接受職前訓練，訓練考核成績未達規定標準者，得即終止任用規定，違反勞動基準法第71條規定，無效，尚無足採。

⒉依兩造簽訂聘僱合約書第1條、第11條約定：「聘僱期間：雙方同意乙方（即原告）自民國104 年7 月21日起受僱於甲方，並以乙方受僱之日起90天為試用期間。」

「合約終止：甲方（即被告）依勞動基準法、勞工退休金條例及『工作規則』等有關規定辦理。」

，及被告公司所制頒之工作規則第16條規定：「新進同仁應接受職前訓練，訓練考核成績未達規定標準者，得即終止任用。」

內容，有聘僱合約書、工作規則【見本院105 年度司竹勞調字第12號卷（下稱司竹調卷）第84-100頁】在卷可憑，足見兩造約定於試用期間關於勞動契約合約終止，應依勞動基準法及被告公司工作規則相關規定至明。

茲原告為104 年7 月21日到職新進人員，自亦應依前開規定接受職前訓練，訓練考核成績未達規定標準者，被告公司即得於試用期間終止兩造間勞動契約關係。

⒊而原告部門主管朱鈞鈴於被告到職後之104 年7 月23日關於原告職前訓練內容、考核、時程內容分別以電子郵件通知原告、訴外人張書綺、賴威吳如下：原告工作職掌為FIB （sample prepare）/TEM，TEM 驗收日期為104 年8月28日、FIB 驗收日期為104 年8 月27日，TEM 驗收項目為影像拍攝及量測軟體操作，FIB 驗收項目為TEM sample製備及lift-out system 操作，TEM 教練為訴外人吳書綺、FIB 教練為訴外人賴威吳，第7 、8 月為訓練階段，9月至12月為持續練習階段，原告於104 年7 月7 日至小夜班由徐國祥作實戰操作及訓練（視狀況調整），若需補強其他既能在另行討論訓練方式之事實，亦有該電子郵件（見司竹調卷第120 頁）附卷可憑。

足見原告到職後，原告主管朱鈞鈴為原告安排職前訓練，並責由部門人員吳書綺、賴威吳負責教授原告測驗內容，讓原告早日熟悉操作，實際接掌工作。

⒋惟原告於訓練期間，被告公司雖指派資深同仁悉心講解操作設備之每一步驟，提供筆記、照片供其複習參考，然原告並未熟記操作步驟，學習及吸收知識之能力不佳，屢次發生相同錯誤，雖經展延測驗日期，仍無法通過測驗之事實，亦經證人朱鈞鈴、吳書綺、賴威吳於本院證述如下，並有下列文書證據可茲為憑：⑴證人朱鈞鈴於本院證述：伊在被告公司擔任故障分析實驗室的副理，伊是原告進入被告公司面試人員之一。

在面試過程中，知道原告並沒有使用穿透顯微鏡的經驗。

我們會提供完善的教育訓練，讓原告可以獨立製作各種類的案件，再到我們大夜班來。

面試時，有告知原告公司會提供FIB 、LIFT OUT、TEM 的教育訓練。

依照之前的經驗，1 個月之內，就可以正常操作。

我們一開始會同一時間教導FIB 、TEM ，還有LIFT OUT，比如說早上是FIB 、下午就到TEM 去，教導如何正確使用機台，然後製作試片。

筆記的部分，一開始就會提供給學員看，接著是口述，學員要在上面註記自己看得懂的文字，因為有些文字是較為專業的名詞，筆記是教官以前留下來自行製作的筆記。

部門中FIB 有3 部，我們會提供1 部給原告，型號不一樣，操作介面也不太一樣，我們是固定1 台作為教學用；

TEM 只有1部；

LIFT OUT有2 部，我們提供1 部交為教學用。

雖然FIB 我們會拿其中1 部作為教學使用，但因為公司產能的關係，也不是全天候都是由原告練習使用，其他同仁也會使用。

LIFT OUT機台，其他同仁使用比較少，大部分的時間都是空閒的，但TEM 部分，因為日班有3 位同仁都會使用，如果教官在上機（使用其他如FIB 機台）的話，TEM 的機台就會空閒下來，供教學使用。

原告原訂訓練驗收的時間是在8 月27、28日，教官跟伊反應原告的訓練不佳，可能要往後延考試的日期。

教官跟伊說，原告在操作流程上沒有辦法依照教官所教學的方式來做，出現一些狀況，八月底的測驗沒有辦法如期進行，要往後延，後來延到9 月8 日、9 月11日。

原告平常所練習的東西，包含FIB 、TEM 教官所教導的內容即是測驗的內容，教官一開始會示範做試片，操作FIB 機台給原告看，再請原告就相同的模式來做練習，原告平時練習的東西，就是測驗的東西，TEM機台操作模式也是一樣，由張書綺先示範。

FIB 、LIFT OUT必須要在1 個小時內完成試片，再將試片拿到TEM 機台去拍攝，看有無達到教官的要求，FIB 機台操作部分就由賴威吳，TEM 機台操作就由張書綺評定是否合格。

9 月8日驗收FIB 有在1 個小時內完成，但試片在TEM 機台觀察下是不符合驗收的要求，試片的品質看起來比較厚，影像沒有那麼清晰。

9 月11日在TEM 的測試是不合格的，原告在操作流程上是沒有依照流程走，操作上也出現一些瑕疵，影像上也出現瑕疵。

104 年9 月22日有建議原告是否離職，我們從人事單位知道原告之前在其他公司也是被資遣，我們擔心如果再被資遣的話，對原告會有影響，所以我們是建議原告，但原告不同意，我們就跟原告說，我們會按照公司的規定，走資遣的流程。

104 年9 月24日還要求原告做測驗，就想說再看看原告的情形。

在原告之前，被告公司有有關於TEM 沒有相關操作經驗的人，在操作大約15小時就可以通過考核等語（見本院卷二第30-36 頁）。

⑵證人張書綺於本院證述：伊任職被告公司的故障分析實驗室，在原告訓練的期間，擔任TEM 的訓練。

一開始8 月初從基礎的機台軟硬體做介紹，接著提供之前伊的筆記給原告看，伊用示範的方式請原告對著筆記看伊做，有需要補充可以補充在伊提供給原告的筆記上。

之後伊邊示範邊講解操做的流程，請原告補充好自己的筆記，透過複習筆記的方式以及在旁邊看伊操作機台的流程來記誦操作機台流程的內容。

之後提供原告上機，檢視原告有無依照伊所解說的，把大概的方向記起來，伊發現原告沒有辦法如伊期望，就算看著筆記也可以，希望原告能夠正確依照流程操作，可是實際上沒有，所以伊重新帶原告寫一次筆記，並再次叮嚀回去把筆記消化過，原告也有告訴伊，他有整理好筆記，但下次上機的時候原告還是沒有辦法正確依照流程完整的做出來，所以伊就向主管反應，主管有提出需要測驗的日期，但原告還是沒有辦法把操作流程正確完整的操作。

曾經有一次，原告把HOLDER拔出來過程，造成當機的情形。

當時伊有在場，伊有提醒原告，請原告複習應如何操作，在原告做這樣的動作之前，伊也有告知原告應該要平常練習好流程，再來操作這樣的動作。

把放HOLDER這個學習，伊一直有示範給原告看，每次示範都有把每一個小動作該注意的事項都有講一遍，請原告回去紀錄在筆記上，並透過複習筆記的方式記起來，告訴原告對這個流程已經有一定程度的熟習和把握之後，再來向伊提出練習的需求，而原告對於學習HOLDER這件事情，態度沒有很積極，是在副理說要測驗，原告才突然跟伊說要練習，由於沒有把握的情形才造成失誤，對伊來說，把這個動作造成當機，不是一件絕對嚴重的事情，但伊在乎的是原告的學習態度。

在原告被資遣之前，就伊負責測驗的項目，在機台的使用，針對原告拍攝照片時間推算總計練習大約20多小時。

依照伊以前從來沒有學過TEM 的經驗，還有帶過新人的經驗，大約6 、7 個小時的上機時間就可以將TEM 機台的流程操作完成，代表可以通過流程的測驗。

被告公司對於原告及其他同仁測驗操作流程內容是一樣的，及格標準也是一樣的，唯獨一項因原告學習狀況不佳，伊有將其中一項抽掉，沒有列入考核的標準內容等語（見本院卷二第37 -42頁）。

⑶證人賴威吳於本院證述：伊負責原告FIB 、LIFT OUT的操作。

剛開始先介紹FIB 的機台，再講解如何放、退，如何操作使用介面等。

伊知道張書綺提供筆記給原告，伊本身沒有提供筆記給原告，但張書綺的筆記有包含FIB 的，伊就邊操作邊講解，原告在旁邊看，剛開始前2 天，原告還不會上機，原告在我旁邊，先記住流程順序，之後2 天伊認為原告可以上機，就安排原告上機，原告上機，伊在旁邊看，也會講解如何使用，也會重新操作一次考試的內容，如何切、停，就交給原告邊看筆記，一步一步的操作。

給原告操作之後，伊有其他事情要忙，忙完之後，有時候看原告一直看筆記，一直在發呆，伊就詢問原告下一步如何操作，如果不懂，可以看筆記作，原告感覺不知道做到那裡，一直停頓，看伊，伊就跟原告說，原告就說他知道，下一次會注意，但原告一直沒有把流程記得很清楚，這種情形一直在重覆。

原告在學習上的問題是流程沒有記得很清楚，做到那裡就會停下來，不知道下個動作是什麼。

原告只要熟悉筆記或是伊告知他操做的流程，在時間內基本上是可以使原告的測驗合格即一個試片加上FIB 、LIFTOUT ，大約1 個小時內可以完成。

在之前訓練過程中，在操做的時候，邊切的時候就會一直的重覆厚度應該小於100nm 。

所謂的太厚是指最後會有一個ucut的動作，在砍的過程中，如果發現砍很久才會斷，我們就會判斷太厚等語（見本院卷二第43-46 頁）⑷證人徐國祥於本院證述：伊在被告公司Z520部門擔任分析工程師，就FIB 、TEM 操作被告公司有對員工職前訓練。

伊到這個部門第一個組別時就有接觸到FIB ，現在才有TEM ，當時第一個組別的FIB 也是新接觸的工作內容，包含機台的操作。

公司給伊的訓練若只有操作的話，就FIB 操作的話，訓練上久一點，1 天若有2 個小時工作時間，1星期大約10小時左右，大約2 到3 個星期左右。

TEM 若只有單純拍攝照片的話，1 星期內就可以完成，但距離獨立作業還有一段差距。

訓練後有作測試，測試的內容FIB 操作完，再做LIFT OUT，之後再做TEM 拍攝。

就伊記憶所及，初期的照片比較不合格，伊會教他如何調整，但後期如何已經忘記了。

關於鈞院卷一第120 頁二個月測驗合格到夜班工作的部分，伊認為不會超出新人經過訓練之後所測試的內容，因原告到夜班之後，我們還會教導如何獨立操作等語（見本院卷三第40-42 頁、第47頁）在卷。

⑸並有原告記錄之週記、電子郵件、TEM 使用登記表（見司竹調卷第111-119 頁、第121-125 頁、第129-130 頁、第142 頁、第152 頁、第155-162 頁）可按。

⒌原告因未通過測驗，經評核新人考核期間試用期不適任予以資遣，並依勞動基準法第11條第5款事由通知原告於104 年10月5 日資遣原告，亦有新進人員引導期間評核表、通知單（見本院卷三第29-30 頁、司竹調卷第39頁）可憑。

則被告已經合法終止兩造間勞動契約法律關係，應無疑義。

原告主張被告對於原告教育訓練驗收項目極具爭議性，模糊不清，難以界定測驗的及格與不及格，考核之細節內容亦完全沒有詳加清楚明確予記載；

被告資遣原告之通知書，並無載明任何具體事由，僅以「台端因適用期不適任所指派之工作」做非常籠統含糊之敘述，相關細節情事皆無記載，實無法認定已經合法告知解僱事由，屬違反民法第148條誠信原則，亦無可採。

⒍雖原告主張業界對於FIB ，lift out system ，TEM 機台操作公認需要長時間親自操作，累積經驗值和練習時數才能進一步提升技術的機台設備。

依照臺灣科技大學材料科學與工程系之TEM 訓練公告，至少需要使用者親自操作30小時以上，被告公司確有必要盡力提供上述三種機台設備給原告操作練習之義務責任。

因部門資深工程師皆需要共同使用唯一一台之FIB 與TEM 機台，原告能親自操作時間實屬有限，且經常於原告操作過程中因其他資深工程師需要使用機台，原告必須將機台使用權交給他人的狀況。

而FIB 機台使用一段工作時間後必須停機換料停機一整天，原告實際操作TEM 機台僅10小時之餘，甚至低於10小時。

而lift out system 機台平時空閒時間居多，被告所說的「每日提供二小時機台」是指lift out system ，惟liftout system的使用必須搭配FIB 機台產生的TEM sample，藉由lift out system 將TEM sample進行分離的動作，可知若沒有FIB 機台產生的TEM sample lift out system就沒有辦法進行練習。

原告曾向所屬主管表示願週六、周日加班練習，惟為原告直屬主管拒絕，被告公司並未每日提供2 小時機台給原告練習之情形等語。

然查：⑴依卷附臺灣科技大學材料科學與工程系之TEM 訓練公告內容（見司竹調卷第19頁）所示，原告所稱TEM 訓練公告，至少需要使用者親自操作30小時以上課程，係philips TEM B 級人員訓練，訓練內容包括「基本Alignmemt 、明視野像（DFI ）、擇區繞射圖（SADP）、高解析度影像（HRTEM ）及EDS 成分分析」。

茲原告對於被告對原告關於TEM 訓練為前揭6 項中之明視野像（DFI ），並不爭執，縱原告主張此6 項訓練前端尚有基本alignment 步驟被省略，為是否得以此比附援引主張被告對於原告就TEM 教育訓練亦必須操作30小時以上才可以進行測驗，即有疑問。

⑵又依證人張書綺於本院證述：在原告被資遣之前，就伊負責測驗的項目，在機台的使用，針對原告拍攝照片時間推算總計練習大約20多小時。

依照伊以前從來沒有學過TEM的經驗，還有帶過新人的經驗，大約6 、7 個小時的上機時間就可以將TEM 機台的流程操作完成，代表可以通過流程的測驗。

曾經原告在練習TEM 機台，其他同仁也要使用，要求原告停止練習，將機台同仁使用的情形12次上機發生2 次。

其中1 次原告先讓同仁用完後，原告還是有在練習，且練足3 小時等語（見本院卷二第40、42頁），亦有中興大學林克偉教授出具之歷屆學生暨奈米科技中心穿透式電子顯微鏡合格名單（見本院卷四第257頁）可憑。

⑶參以卷附TEM 使用登記表（見司竹調卷第155-162 頁），經原告確認簽名確認者，共記有12個使用時段，直到9 月11日、15日第一次測驗TEM 前，登記5 個練習時段，原告主張其練習TEM機台的使用時間不足，尚無足採。

⑷至原告尚未測驗通過，屬新進人員，新人操作機台比較容易出問題，且費用很貴，不管修理費用為何，就要停機2、3 天以上，亦經證人徐國祥於本院證述如上（見本院卷三第43頁），則證人朱鈞鈴對於原告請求週六、周日加班練習與以拒絕，尚非故意刁難原告。

⒎另原告主張原告與訴外人廖琬孜皆為同梯次之新進工程師，原告較其晚2 週進入公司及接觸相關實驗室機台，原告執掌工作內容難度與操作機臺需要之技術力，客觀上來說是高於訴外人廖琬孜，但原告驗收日期教訴外人廖琬孜大幅提早2 個月，練習期間少2 個半月，極不公平違反民法第148條誠信原則等語。

然原告與訴外人廖琬孜執掌工作內容不同，其測驗時間即難以為相同類比。

況原告是否有適當充足之練習，應以其自身測驗內容為基準，與訴外人廖琬孜無關，原告前開主張，即屬無理。

⒏原告主張原告於104 年9 月21日將練習拍攝完成的TEM 照片使用電子郵件寄給原告之直屬主管確認，原告之直屬主管經過確認後在回覆給原告之電子郵件內容中亦清楚表達：「原告拍攝完成的TEM 照片品質符合原告之直屬主管的要求」之意思等語。

惟依證人朱鈞鈴於本院證述：那張照片在拍攝之前是如何操作伊不清楚，伊只看到最後的結果，伊也是經張書綺跟伊說之後才知道。

張書綺表示她先把操作的流程示範後拍攝1 張照片給原告看，再請原告也拍攝一張一模一樣的照片給張書綺看等語（見本院卷二第35頁）。

然此與原告是否得在測驗時獨立操作完成測驗合格，係屬二事，尚難以此認定原告已經通過測驗。

⒐原告主張原告曾向被告表明曾經在華亞科技公司擔任製程工程師4 年之資歷，原告願意接受至被告公司其他單位擔任製程工程師，惟為被告所拒絕，則被告終止試用期間勞動契約不符合解僱最後手段性原則等語。

然查：原告係因試用期間未通過訓練考核，經被告公司依被告公司工作規則，終止兩造間勞動契約法律關係已如前述。

而原告應職者為物性分析工程師一職，自應就其所應之職務內容為其考核。

然被告公司亦指派資深工程師教導、從旁輔助原告，於教育訓練過程中發覺原告學習狀況未盡理想，而展延測驗日期，原告仍未通過擔任該物性工程師初步測驗，表示原告客觀上之能力、學識無法履行勞務給付義務。

被告既已給予原告相當訓練，原告仍無法在指定測驗日期通過測驗，應認被告終止兩造間勞動契約法律關係未濫用權利，亦符合解僱最後手段性原則。

⒑兩造間勞動契約法律關係既經被告公司終止，原告請求確認確認兩造間僱傭關係存在，即屬無據。

（二）關於原告是否得向被告請求自104 年10月5 日起至原告復職之日止之薪資部分：兩造間勞動契約法律關係既經被告公司終止，原告請求被告給付自104 年10月5 日起至原告復職之日止之薪資，亦屬無據。

四、綜上所述，兩造間勞動契約法律關係已經被告公司終止，原告請求確認確認兩造間僱傭關係存在，及請求被告給付自104 年10月5 日起至原告復職之日止之薪資，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
勞工法庭 法 官 邱玉汝
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 謝國聖