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臺灣新竹地方法院民事判決 105年度建字第55號
原 告 金郁達營造有限公司
法定代理人 鄭郁華
訴訟代理人 黃主清
被 告 新竹縣北埔鄉公所
法定代理人 姜良明
訴訟代理人 洪大明律師
複代理人 黃振洋律師
訴訟代理人 江慧敏律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國106 年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆佰伍拾玖萬肆仟壹佰壹拾貳元，及自民國一百零四年一月一日起至清償日止，按年息百分之三計算之利息。
被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾萬玖仟參佰捌拾貳元，及自一百零三年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾參萬貳仟元供擔保後，得假執行；
但被告如以新臺幣肆佰伍拾玖萬肆仟壹佰壹拾貳為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾參萬柒仟元供擔保後，得假執行；
但被告如以新臺幣壹佰陸拾萬玖仟參佰捌拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠本件被告於民國102 年間公告辦理「北埔鄉中豐路通學步道及人行無障礙環境改善工程（第四期）」招標，並於102 年8 月28日決標，由原告以新臺幣（下同）5,496,000 元得標，兩造並簽署「北埔鄉中豐路通學步道及人行無障礙環境改善工程（第四期）」工程契約（下稱系爭步道工程），原告旋依約施工，嗣經被告分別於103 年5 月8 日辦理B 、C 、D 區部分驗收並支付2,890,225 元；
暨103 年12月24日辦理竣工驗收，均已驗收合格，依系爭步道工程契約第5條約定，被告應於驗收合格、收受原告提出請款單據7 日內1 次無息給付尾款，惟系爭步道工程業已驗收完竣如前，被告迄今尚有工程款4,594,112 元未為給付（計算式：系爭步道工程變更設計後工程結算總價7,484,337 元－已付款項2,890,225 元）。
被告另於103 年間公告辦理「新竹縣北埔國小圍牆設施工程」招標，並於103 年6 月24日決標，由原告以1,660,000 元得標，兩造並簽署「新竹縣北埔國小圍牆設施工程」工程契約（下稱系爭圍牆工程）。
原告依約施工，復於103 年10月31日經被告驗收合格核發「結算驗收證明書」，原告業依系爭圍牆工程契約第5條約定於103 年12月31日提送金額為1,609,382 元之發票向被告請款，惟被告未依約於上開請款程序完成後30日內給付原告剩餘尾款，迄今仍有1,609,382 元未為給付。
㈡就系爭步道工程部分：⒈步道上之大王椰子會以「斷根」方式處理，係原告於施工前有將現地大王椰子位置、高程及預計開挖深度提送訴外人和建工程顧問股份有限公司（下稱和建公司）予被告，並提醒被告開挖將造成根部裸露，請求被告指示處置方案並准予停工，經被告召開工程協調會議決議訴外人北埔國小同意將新設圍牆位置略向南移至校方用地，請設計監造廠商（即和建公司）監督施工廠商依現況調整圍牆線型及高程，以利日後安全及觀瞻，故大王椰子將因施工而造成根部裸露乙節，係被告明確知悉並授權設計監造廠商依現況調整圍牆線型及高程後，原告施工所為，此亦有證人甲○○證述屬實，顯然被告係考量各方面情形後同意工程續行，原告按圖施工，並無瑕疵。
⒉況被告105 年3 月16日召開北埔鄉中豐路通學步道及人形無障礙環境改善工程協調會議，該次會議結論略以「請設計監造廠商評估該段椰子樹之安全性，並請設計監造廠商提出改善方案」等語，而設計監造廠商並未提出任何評估方案，僅以目視個人觀感而定，顯然被告辯稱大王椰子有「安全疑慮」為臆測之詞而無實證之佐證。
況該區大王椰子不但通過104 年間蘇迪勒及杜鵑颱風之考驗，至105 年莫蘭蒂颱風（新竹地區瞬間陣風達12至13級陣風）亦未曾發生毀損，遑論該區大王椰子所有權人（即北埔國小）否認大王椰子樹之工程有安全疑慮，復願承擔日後如有大王椰子樹有傷人之虞所造成之賠償責任，證人劉欣樺亦證稱縣政府的樹醫生到現場勘驗後，表示：以目前的根系狀況大王椰子樹反而更健康等節，顯然原告對大王椰子樹斷根乙事對被告無任何損害，更無施工品質不良可言。
準此，斷根既是依據圖說施工，且大王椰子有安全疑慮乙節亦為大王椰子樹所有權人所否認，被告辯稱大王椰子有「安全疑慮」卻未能舉證，逕空言置辯，顯屬無據。
⒊又縱原告就系爭步道工程確有瑕疵，依系爭步道工程契約第5條第1項第2款、第3款規定，系爭步道契約第5條第1項第5款略以：「廠商履約有下列情形之一者，機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止」，可知該契約第5條第1項第5款為暫停給付估驗計價款之解除條件，原告請求為驗收後給付工程款，被告以工程契約第5條第1項第5款第5 目抗辯，已屬無據。
是系爭步道工程既以驗收合格，給付條件已然成就，被告即應依約給付工程款。
㈢就系爭圍牆工程部分：⒈被告雖依建築法第4條、第7條、第25條、第28條、第86條等規定，認原告未就系爭圍牆工程申請雜項執照並取得使用執照，其得依系爭圍牆工程契約第5條第4款第6 目約定拒絕付款。
然參建築法第98、99條規定，圍牆雖為建築法第7條所列範圍，但仍有不適用建築法全部或一部規定之情形；
新竹縣政府106 年02月17日府工建字第1060013080號函說明4 「新竹縣北埔國小圍牆設施工程案是否適用其他相關建築管理法令，仍應依個案其他相關資料審卓，以資適法」等語；
內政部營建署66年5 月18日台內營字第735142號函釋影本略以「…為簡化建築管理，圍牆如以鐵絲網或竹籬建造且高度在1 公尺半以下者，准免予請領執照…」；
新竹縣路外停車場臨時附屬設施處理原則第2條第2款亦規定：高度1.5 公尺以下圍籬，免辦建築執照建築物或雜項工作物之申請手續及項目。
據此可見，在特定條件下，圍牆本可免於申請雜項執照。
是依系爭圍牆工程所興建之圍牆高度為90公分，符合高度1.5 公尺以下之規定；
且興建通學步道係在未徵收用地之情形下，拆除舊有圍牆並退縮至預定道路範圍後再復原圍牆，符合建築法第99條第5項規定，倘被告檢具資料提出申請，應屬免予請領執照之範疇至明。
⒉被告雖再以建築法第25條第1項之規定抗辯無雜項執照不得開工，原告進行工程顯有違法。
然按建築法第24條、第30條、第54條第1項及第2項等規定，被告為圍牆工程之起造人，本應由其取得雜項執照，若起造人未取得雜項執照，不得擅自建造，故若論違反規定之人，應係被告而非原告，且被告委託和建公司辦理系爭圍牆工程之設計監造，依渠等間監造約定第2條所指，和建公司始為為原告申辦雜項執照之人，此事顯與原告無涉。
況原告於承攬圍牆工程時為丙級營造廠，聘任之專任工程人員為土木技師，依營造業法第35條規定，申請建築執照與雜項執照本非營造廠專任工程人員之職掌範圍，亦非土木技師執業範圍，被告自不能徒以原告聘有建築工程專業人員等語要求原告，應是對法令及執業範圍之誤解。
再參原告對於承攬之案件是否為建築物之主要依據為：⑴建築執照、⑵設計者為建築師、⑶契約圖說是否依建築法第31條規定包含有地籍套繪圖、建築面積與建蔽率計算、建築物用途等、⑷契約詳細價目表是否包含「使用執照申請」等4 項；
依被告提供之發包資料與簽定之契約內容不僅無建築執照、設計者非建築師，圖說亦無建築法31條規定應包含之資料。
契約詳細價目表內復未包含「使用執照申請」項目。
佐以前開所示，施做圍牆高度90公分屬一定規模以下之結構物可免申請雜項執照各節，原告自無法判斷被告對系爭圍牆工程有申請執照之需求，而不得據以否認原告已善盡履約之責。
況論，原告開始進行系爭圍牆工程亦係被告、監造同意所為，被告今執此抗辯，亦非合理。
⒊至被告雖稱系爭圍牆工程契約價金之給付條件應依契約第5條第1項第4款規定辦理，惟因該條項第2款估驗款未勾選，系爭圍牆工程本無估驗款之約定，而是採第5條第1項第3款驗收後付款，被告以工程契約第5條第1項第4款第6 目抗辯，顯屬無據。
系爭圍牆工程已驗收合格並於103 年12月31日開立發票，給付條件既已成就，被告先以補助款未取得為由（後辯稱「未取得使用執照」），均屬推託之詞，均不可採。
遑論系爭圍牆工程於被告發包時係依土木工程辦理，故原告與被告雙方合意簽定之合約基準為土木工程不須辦理雜項執照，「未取得使用執照」自不得認定為系爭圍牆工程之履約瑕疵。
假設系爭工程須辦理雜項執照申請並取得使用執照，則依建築法第30條規定所指，被告為起造人應委託建築師辦理雜項執照申請，故其抗辯，應屬臨訟推卸之詞。
再退言之，設「未取得使用執照」為履約瑕疵，然原告之工作完成時，被告所負報酬給付義務即已發生，並於其驗收時，得行使該報酬請求權，至被告於驗收後方主張工作有不具備約定品質之瑕疵，係被告能否行使瑕疵擔保請求權之問題，無礙報酬給付請求權已得行使之事實。
㈣為此，爰依系爭步道、圍牆工程契約之法律關係提起本件 訴訟，請求被告給付工程款。
並聲明： ⒈被告應給付原告4,594,112 元及自104 年1 月1 日起至 清償日止按年息百分之3 計算之利息；
並確認保固期自 驗收合格日次日起算，系爭步道工程B 、C 、D 區保固 期起算日為103 年5 月8 日；
其餘工區為103 年12月24 日。
⒉被告應給付原告1,609,382 元及自103年12月1 日清償日 止，按年息百分之5 計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠兩造確有訂立系爭步道工程契約，被告不否認尚有4,594,112 元未付，但原告於施工過程中有將步道上之大王椰子以斷根方式處理，顯屬施工品質不佳之瑕疵。
被告亦得拒絕給付欠款：⒈原告於施作上開工程時，因工地上有大王椰子10餘棵，原告為施工方便，乃將上開大王椰子以斷根方式處理，以致發生大王椰子有倒塌而危及週遭百姓生命、財產之危險；
原告於施工時既發生上開瑕疵，自應想辦法予以解決，依系爭步道工程契約第5條第1項第5款第5 目（廠商有施工品質不良或其他違反公共工程施工品質管理作業要點之情事者），機關（即被告）得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止。
是上開施工品質瑕疵於未解決之前，被告尚難據以支付工程款。
⒉參證人甲○○亦到庭證稱：我們認為大王椰子樹斷根颱風來會有危險，並提出照片以佐，揆諸該大王椰子樹之樹根裸露甚多，確有危險之虞。
反觀原告未經提出任何證明文件，豈可片面稱無安全問題。
本件或可送請專業機關進行鑑定，當可證明系爭大王椰子樹之安全性如何，倘原告之施工確有瑕疵，被告自得依上開約定主張拒付工程款。
㈡兩造亦有訂立系爭圍牆工程契約，被告不否認尚有1,609,382 元未付，然該項工程係原告在沒有申請雜項執照之情形下逕行施工，已與法相悖，被告自得拒絕給付工程款：⒈依建築法第4條、第7條、第25條第1項、第28條、第86條等規定，原告係依法登記之營造業且聘有建築工程專業人員，自有取得雜項執照後再施工之必要，且渠對於上開法文之規定，應甚知悉。
惟其所興建之圍牆，並未取得雜項執照及雜項使用執照，依法應不得建造及使用。
且參新竹縣政府106 年2 月17日府工建字第1060013080號函，已明確表示新建圍牆設施應依前開規定辦理雜項執照。
本件原告既有此種違反法令之情形，依系爭圍牆工程契約第5條第1項第4款第6 目之規定，被告自得暫停付款。
⒉又原告雖主張依建築法第30條之規定，應由被告申請雜項執照。
但當時之被告並未向主管機關申請，依建築法第25條第1項規定，原告不得建造及使用；
原告係一營造廠商，對於上開規定應知之甚詳，如今原告違反法令擅自建造圍牆，依契約之上開規定，被告實難以付款。
⒊另原告主張縱有瑕疵，亦得請領工程款云云，其主張顯有誤會。
蓋依合約規定，原告有違反法令情形，被告即得暫停付款，此與工程有無瑕疵無關等語。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於102 年8 月28日就北埔鄉中豐路通學步道及人行無障礙環境改善工程（第四期）訂立工程採購契約，於103 年12月19日完工，並於103 年12月24日驗收完成。
被告尚欠工程款4,594,112 元。
㈡兩造於103 年6 月24日就新竹縣北埔國小圍牆設施工程訂立工程採購契約，於103 年10月14日完工，原告於施工中將步道上之大王椰子樹為部分斷根，系爭工程並於同年10月31日驗收完成。
被告尚欠工程款1,609,382 元未為給付。
四、本院之判斷：本件原告主張其承攬被告之系爭步道工程、圍牆工程，並與被告分別簽訂系爭步道、圍牆工程契約，上開工程均已經驗受合格完畢，被告尚欠系爭步道工程款4,594,112 元、圍牆工程款1,609,382 元未付等節，業經原告提出與其所述相符之承攬契約、驗收紀錄在卷為證（見本院卷一第9 頁至第68頁、第75頁至第146 頁），並為被告所不爭執，業如上述，自堪信原告之主張為真實。
惟原告主張其既已依約如期完成系爭步道工程、圍牆工程，被告自應依系爭步道工程契約、圍牆工程契約之約定，給付上開未給付之工程款等語，為被告所否認，並以前詞作為拒絕付款之事由，是本院應審酌者厥為：㈠系爭步道工程中，原告將大王椰子樹為部分斷根，是否屬施工瑕疵？若是，被告得否依據系爭契約第5條規定，拒絕給付工程款？㈡系爭圍牆工程是否需要申請雜項執照？若要，則被告得否依系爭契約第5條規定，拒絕給付工程款？茲論述如下：㈠系爭步道工程中，原告將大王椰子樹為部分斷根，是否屬施工瑕疵？若是，被告得否依據系爭契約第5條規定，拒絕給付工程款？⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。
此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要，亦即承攬人應負無過失責任。
定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。
承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生，或有其他可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院97年度台上字第210 號、94年度台上字第1504號、87年度台上字第1289號判決意旨）。
次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；
承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項，分別定有明文。
又按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。
承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。
倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成；
承攬工作之完成與工作有無瑕疵仍屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務（最高法院85年度台上字第2280號、81年度台上字第2736號判決意旨）。
⒉經查：兩造間乃係依承攬契約之法律關係，原告之主給付義務係完成一定之工作，並使完成之工作具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。
今原告自認系爭步道工程已完工，且經兩造、監造廠商先於103 年5 月8 日就系爭步道工程B 、C 、D 區進行驗收，103 年12月24日再就系爭步道工程進行竣工驗收，並有監造廠商103 年4 月22日北埔道改字第103042201 號函、被告103 年5 月5 日北鄉建字第1033000664號函、第一期估驗明細表（B 、C 、D 區）等件，作為被告就B 、C 、D 區先行驗收及計價之依據（見本院卷一第131 頁至第140 頁）；
嗣就竣工驗收部分，另有被告出具驗收紀錄、工程結算驗收證明書、結算明細表等件為憑（見本院卷一第141 頁至第145 頁），驗收紀錄之驗收意見並記載「本次抽驗部分與竣工書圖相符。
本工程未驗部分、隱蔽部分、結算數量及金額由承包商及監造單位負責，餘准予驗收」等語，且由單位主管核章，堪認系爭步道工程之竣工，並無違反契約本旨或不合契約約定之品質或效用之處，且為被告所不爭執（見本院卷一第141 頁）。
⒊被告雖辯稱：系爭步道工程之工地場所有10餘棵大王椰子樹，原告為施工方便，將該大王椰子樹「斷根」處理，以致發生大王椰子樹有倒塌而危及周遭人民生命財產之危險，已屬施工品質瑕疵，並提出被告105 年3 月17日北鄉建字第1053000412號函檢附103 年3 月16日召開系爭步道工程協調會會議紀錄、新竹縣北埔國小104 年7 月23日會勘紀錄表附卷為憑（見本院卷一第185 頁至第188 頁）。
惟前開工程協調會會議紀錄雖有指陳：本案北埔國小前通學步道工區施作時曾造成椰子樹斷根，且椰子樹於去（104）年蘇迪勒及杜鵑颱風侵台期間有過度搖晃現象，恐無法承受下次強風侵襲，請設計監造廠商評估安全性及提出改善方案等語，但就大王椰子樹遭斷根之事是否實際構成瑕疵，則未見被告說明，亦無監造廠商提出評估報告作為大王椰子樹遭斷根即屬瑕疵之依據，則被告執此抗辯，已屬可議。
再者，新竹縣北埔國小104 年7 月23日之會勘紀錄固曾就大王椰子樹因施作通學步道致使部分椰子樹根裸露，是否有枯死甚倒塌疑慮等節加以討論，但核北埔國小委請樹木專家即訴外人李碧峰到場勘查時係表示：椰子樹樹根深入土壤30-50 公分，加以椰子樹為多方向性之鬚根化，切斷部分已漸漸生長新根，建議下午3 、4 時無下雨時可人工施以澆水，促進植物根部生長等語。
該次會勘討論之結論為「…3.根部切斷地方給予水份以利植物根部生長…」等語（見本院卷一第188 頁），可見樹木專家李碧峰會勘時，不僅未就大王椰子樹遭斷根之事表示有何不妥造成瑕疵或危害，更表明大王椰子樹係以多方向性之鬚根生長，切斷部分已漸漸生長新根，均與被告上開指涉原告將大王椰子樹斷根係屬施工瑕疵並危害人民安全等節，並非相符。
⒋反稽原告就大王椰子樹因系爭步道工程將產生根底裸露、斷根之情狀，早於系爭步道工程開工之初，即函被告稱：依據設計圖說進行現場放樣後發現大王椰子樹恐因水溝施工開挖而有傾倒之虞，且鄰近住戶居民不同意水溝位置影響路寬，申請停工以利兩造再續協調等語，有原告於103年7 月28日（102 ）郁北圍字第007 號函附卷可稽（見本院卷一第285 頁），並提供大王椰子樹與鄰近水溝及圍牆之間距、高差，以及開挖之深度量化製表予被告查核（見本院卷一第204 頁至第205 頁），經被告以103 年8 月4日北鄉建字第1030002551號函核定同意停工（見本院卷一第287 頁）。
嗣後，兩造就此分別於103 年7 月24日、同年8 月18日召開工程協調會議，被告於103 年8 月18日指示新設圍牆設置位置與既有植栽過於鄰近，恐影響植栽生長，北埔國小同亦將新設圍牆略南移至校方用地，請設計監造廠商督責施工廠商依現況調整圍牆線型及高程，以利日後安全及觀瞻等語，此有會議紀錄在卷可按（見本院卷一第290頁至第294頁）。
足徵被告已明確知悉因為高程調整，大王椰子樹有因裸根而刨除之可能，仍於上開會議授權將圍牆及大王椰子樹處所之線型及高程授權予監造廠商進行調整。
嗣後監造廠商凱提供變更工程圖面予原告進行施工，而原告於103年10月14日出具施工檢驗申請單會同被告檢驗拆除、施工放樣部分，經監造單位認定符合規定同意施工等情，有工程圖面、施工檢驗申請單在卷可參（見本院卷一第202頁至第203頁、第339頁），則原告依圖說刨除高於步道路面之障礙物（將大王椰子樹斷根），屬依變更工程圖說之內容進行施工之行為，且為被告知之甚詳，是以原告既係按圖施工，進行障礙物刨除，自與被告辯指之施工瑕疵有別，則被告執此抗辯，無足憑採。
⒌證人甲○○即和建公司員工於本院審理結證稱：承辦人已經離職，我是辦公室主任，系爭步道工程的過程我清楚知道上面有很多大王椰子樹。
當時會由原告去做部分斷根的處理是衍生出來的工程，原本圍牆不拆的話，大王椰子樹是在圍牆的裡面，後來拆除圍牆，大王椰子樹變成在圍牆外面，本來有協調要移植大王椰子樹，但後來護樹聯盟出來說不能移植。
但因為圍牆拆除之後內、外高程有落差，因為人行道要拉水平，工程上需要所以做部分斷根。
依據我提出之照片（見本院卷二第61頁至第62頁），大王椰子樹黃黃的部分本來在土裡，因為要地平，所以有將土挖除，大王椰子樹根部裸露的部分就斷根，原告做大王椰子樹斷根的處理，有經過監造單位同意，施工後我們監造單位有評估過大王椰子樹的安全問題，在鄉公所有開過會，我們是土木工程，我們不是植物專家，我們認為會有危險，學校方面說有請專家做評估，說沒有危險，所以沒有移植。
我們是目視看根已經露根出來怕颱風來有危險，但是學校跟護樹聯盟都說不會等語（見本院卷二第56頁至第57頁）。
證人劉欣樺即和建公司員工結證稱：我知道通學步道工程上的大王椰子樹有被斷根的情形，應該是在施做人行道時，樹木的根部會影響到施做基礎，所以必須要截斷。
本件的斷根是斷部分，不是斷全部，是指樹木根部在土裡面延伸的細根，很難估算斷根的面積，只能知道是人行道下方需要施做的硬體部分，如果有細根的部分會清除掉。
我看資料是縣政府的樹醫師有到現場，說目前的根系狀況大王椰子樹反而更健康等語（見本院卷二第42頁至第43頁）。
互核證人甲○○、劉欣樺均為任職監造單位和建公司且有實際接觸系爭步道工程之人，與兩造復無何仇隙怨懟，所言應屬可信，據渠等所為證述，尚與前開原告主張之事證相符，堪信北埔國小旁通學步道之大王椰子樹，確實因為圍牆與步道占用面積之爭議，協議以圍牆退縮且保留樹木之結果，而衍伸部分步道上有椰子樹之情形，造成地面內外高程落差，故為避免施工因鋪設人行道影響步道結構基礎，業經監造單位指示，原告始為斷根之處理。
且就證人上開所述亦徵，監造單位係土木工程專業人士，對於植株安全維護並無專精，渠等為維護民眾安全，業已將此議案交付主管機關商討，經兩造、監造單位、北埔國小等共同與會及履勘，被告並於105 年6 月16日以北鄉建字第1053000904號函旨說明：旨揭地點（新竹縣北埔鄉埔尾村埔心街竹37線6.7K-7K ）椰子樹係北埔國小校樹，經新竹縣政府樹醫生診斷樹根穩固，歷經2 次強烈颱風未有傾倒情事，尚稱安全無虞，且定期以束帶方式避免落葉傷人，如椰子樹有危及居民生命財產安全時，由北埔國小及縣府相關單位負責等語（見本院卷一第338 頁），顯見經新竹縣政府委請樹醫生確認大王椰子樹之生長及安全狀況後，原告對大王椰子樹之斷根行為並未造成任何危害，且參原告提出之現況照片（見本院卷二第25頁至第29頁），大王椰子樹之鬚根與證人甲○○庭呈之施工照片相較雖寡，但確實仍持續生長，復經評估無其他危害。
則原告經監造單位同意所為斷根之行為，自無被告辯指施工品質不良之瑕疵。
至大王椰子樹斷根所造成之影響，業經上開相關單位委請專業植物專家、樹醫生確認，並進行多次會議商討明確，被告雖稱可再就此鑑定以利確認瑕疵，實屬推託之詞，尚無必要，附此說明。
⒍系爭步道工程契約第5條第1項第5款第5 目雖約定「廠商履約有下列情形之一者，機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止…⑸廠商有施工品質不良或其他違反公共工程施工品質管理作業要點之情事者」（見本院卷一第83頁），於原告若有上開情事時，賦予被告得暫停給付估驗計價款之權限。
然工程實務上，施工期間之相關人力、材料、機具等費用，若皆由承攬人先行負擔，俟工程全部完工方由定作人1 次給付承攬報酬，將造成承包商龐大資金壓力。
故工程契約常見定期按承攬人已施作之工程數量或進度予以估驗付款之約定，該估驗付款之款項稱之為「估驗款」。
而被告依前開契約約定所得暫停給付之款項即屬估驗款之性質，此與工程完工驗收後，定作人應結算給付予承攬人之工程款性質兩異，蓋估驗款係考量承攬人資金週轉之需要，兩造約定按期先給付部分款項，然完工驗收後，承攬人依據承攬契約主張報酬請求權為請求。
本件兩造爭執之工程款債權，既屬完工驗收後工程款，非屬估驗款性質，被告據前開暫停給付估驗款之約定，抗辯拒付工程款，已屬無稽。
況本件系爭步道工程並無被告所指施工不良之瑕疵存在，業經本院認定如前，揆諸首開見解，縱系爭步道工程有所瑕疵，亦無解免被告於原告完成承攬工作後應給付工程款之義務，則原告既已於103 年5 月8 日、103 年12月24日經被告將系爭步道工程B 、C 、D 區及竣工驗收均已合格，且交付工作物，則依系爭步道工程契約第5條第1項約定，被告顯無理由拒絕付款，則原告依此向被告請求給付尚欠工程款4,594,112 元，自屬有據，應予准許。
㈡系爭圍牆工程是否需要申請雜項執照？若要，則被告得否依系爭契約第5條規定，拒絕給付工程款？⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。
復按基於私法自治原則，當事人本於自主意思所訂立之契約，乃其相互間就具體紛爭所欲遵循之規範，除有無效之原因外，對締約之當事人具有與法律相同之效力（最高法院103 年度台上字第1241號判決意旨）。
又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決要旨參照）。
⒉被告雖辯稱：系爭圍牆工程於施工時未申請雜項執照，原告即貿然施工，已違反建築法規第4條、第7條、第25條第1項、第28條、第86條等規定，其依系爭圍牆工程契約第5條第1項第4款第6 目之規定，自得拒絕給付工程款。
但查：⑴證人甲○○到院結證稱：系爭圍牆工程是我們設計監造。
我是新竹辦事處的主任，需要常常到現場。
這個案子原設計沒有動到圍牆，本來做人行道沒有要拆圍牆，後來因為居民抗爭，所以協調很多次，縣長到現場會勘，所以縣府追加費用給鄉公所動圍牆，學校的圍牆因為縣長指示工務處辦理，工務處又把經費撥給鄉公所辦理，所以圍牆、人行道變成兩個工程。
但是都是鄉公所辦理。
人行道工程經費是1,000 多萬元，圍牆工程是100 多萬元，我們當時接的是人行道工程的監造，是基於服務所以才連圍牆的工程一起設計，如果當時要申請雜項執照，我們就不會接圍牆部分的監造，因為申請執照是建築師的業務，不是我們的業務。
我們當時沒有注意系爭圍牆工程是否要申請雜項執照，人行道我們做過滿多的案件，如果是代拆代建是不用申請雜項執照，圍牆工程是將舊有的圍牆拆除做新的圍牆。
這是人行道工程衍生出來的工程，也是經由縣長協調指示請工務處協調拆除圍牆再退縮再另築圍牆等語（見本院卷二第55頁至第56頁）；
證人劉欣樺則證稱：就我所知北埔國小圍牆工程未申請雜項執照，我們是土木技師下的工程顧問公司，雜項執照的申請是屬於建築法，我們不清楚，這個案件之後才針對建築法律做了解，我不清楚如果沒有申請雜項執照，依照建築法是否可以使用，我們公司是工程顧問公司，我們只針對圍牆主體的設計、監造執行。
施做圍牆時或是之前，我們未提醒被告確認是否申請雜項執照，因我們不知道這部分要申請，因為當時是經由多次協調會由縣長到場指示圍牆施做，當時都沒有人提到雜項執照的問題等語（見本院卷二第42頁至第44頁）。
參諸上開證人所述可知，系爭步道工程原始設定並無拆除圍牆之需要，係透過縣府與居民多次協調，最後方指示衍生系爭圍牆工程，並交由和建公司進行設計、原告施工。
和建公司不清楚是否需申請雜項執照。
則不論係兩造、監造單位和建公司或新竹縣政府，商討過程中自始未提及雜項執照申請之責任歸屬問題。
本難將系爭圍牆工程未申請雜項執照之情事，逕辯指屬原告之履約瑕疵。
⑵且本院細繹系爭圍牆工程契約全文，就系爭圍牆工程是否有辦理雜項執照之必要；
或雜項執照辦理後原告始得進行工程；
或應於何階段、由何人辦理雜項執照；
或雜項執照是否委由原告辦理各節，均未經兩造於系爭圍牆工程約定中明文。
則揆諸前開說明，基於私法自治之原則，兩造即應遵循就自主意思所締結之約款履行契約，故原告本於其為系爭圍牆工程之承包廠商按期施工，此工程之雜項執照是否業已辦理，原告亦無從得知，被告自不得徒以未辦理雜項執照之事由，抗辯原告進行施工係有悖於兩造約定或其他法令。
⑶另經本院依職權函詢新竹縣政府，該府函覆稱：依建築法4 條規定，新建圍牆設施應依前開規定辦理雜項執照，有關新竹縣北埔國小圍牆設施工程案是否適用其他相關建築管理法令，仍應依個案審酌等語，此有該府106年2 月17日府工建字第1060013080號函在卷可按（見本院卷二第68頁），依該府函覆可知，若系爭圍牆工程未有適用其他相關建築法令之情形，即應依法申雜項執照。
然縱若系爭圍牆工程有申請雜項執照之必要，依建築法第12條、第30條規定：本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，其為未成年或受監護宣告之人，由其法定代理人代為申請；
本法規定之義務與責任，亦由法定代理人負之。
起造人為政府機關公營事業機構、團體或法人者，由其負責人申請之，並由負責人負本法規定之義務與責任。
起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。
顯然可知，本件工程若需申請雜項執照者，申請執照之義務人依法應為起造人，若無特別約定拘束之情形，亦即應由被告即本件工程之起造人履行申請雜項執照之法定義務。
兩造既未於工程契約中約定由原告代為申請雜項執照，被告自不得將其未履行之義務推諉卸責，抗辯原告對系爭圍牆工程之施作有違背法令之情事。
遑論以被告日前分別於104 年10月30日、104 年12月18日出具關於委託設計監造事宜之函文予監造單位和建公司（副本送原告公司）明確提及：依據貴我雙方契約第2條附件二第二項乙方提供之服務略以…代辦申請構造物興建許可…等語，催請監造單位代辦雜項執照，以符法規（見本院卷一第200 頁），亦足稽證系爭圍牆工程若有雜項執照辦理之必要，本與原告無涉，係被告與監造單位間有無踐行約定之問題，自不容以此拘束原告，認為原告逕自施作工程，有違規定。
⑷又按本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。
本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。
建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。
但合於第78條及第98條規定者，不在此限。
直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。
建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。
二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。
三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。
四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。
違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；
必要時得強制拆除其建築物。
二、擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；
其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。
三、擅自拆除者，處1 萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。
建築法第4條、第7條、第25條、第28條、第86條定有明文。
被告雖執此抗辯系爭圍牆工程所興建部分係「圍牆」，依法即應申請雜項執照，否則不得施工，然而據上開規定以觀，若系爭圍牆工程有申請雜項執照之必要，而漏未申請者，，並無不能施工之規定，僅係應依前開86條規定，於建造後逕行補辦手續，並受處罰鍰，況就系爭圍牆工程若有申請雜項執照之必要，申請義務人並非原告、兩造亦未約定由原告代為申請，業經本院認定如上，被告執此抗辯，應屬無據。
⒊至被告又辯稱：其依系爭圍牆工程契約第5條第1項第4款第6 目規定得暫停給付工程款予原告等語。
然參該條項目約定係以：廠商有下列情形之一者，機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止…⑹其他違反法令或違約情形（見本院卷一第17頁）。
查未辦理雜項執照乙節，非兩造約定由原告為申請，是以若違法未為申請，非屬原告之責，業經本院認定如上；
而系爭圍牆工程之施作，既無瑕疵，亦無其他違約事項，業經本件原告竣工驗收無誤，為兩造所不爭執，亦為證人劉欣樺到庭證述屬實，則原告就系爭圍牆工程之施作，自無違背約定或法令之情事，堪可認定。
且查，核系爭圍牆工程之契約約款，有關工程款之給付方式計有3 種，分別為「預付款」、「估驗款」及「驗收後付款」等3 種方式，業經工程合約第5條第1項第1款至第3款所明文。
而系爭圍牆工程契約係採用「驗收後付款」方式，且經兩造於承攬契約履行過程中實際執行，由原告於工程完工報驗，經被告會同監造單位辦理驗收合格後方提出統一發票請款等節亦明，則被告抗辯依系爭圍牆工程契約第5條第1項第4款所稱「廠商有下列情形之一者，機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止…」，自係關於契約約定有勾選估驗款（即第5條第1 巷第2款）時所適用之約定估驗款之約定，準此，本件兩造既係約定採用「驗收後付款」方式給付工程款，則被告應否給付工程款，係以全部工程完工並驗收合格為要件。
故本件系爭工程價金之給付即無同項第2款所定「估驗計價」相關規定之適用，被告依據上開規定抗辯其得拒絕給付工程款，要無可採。
是應認原告主張以系爭圍牆工程款1,609,382元，洵屬有據，應予准許。
㈢又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又前開條文所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。
原告雖於聲明中請求確認系爭步道工程之保固期起算日，關於B 、C 、D 區驗收完成部分係103 年5 月8 日，竣工驗收部分則係103 年12月24日，是保固應依序自驗收合格次日起算等語。
然參諸系爭步道工程契約第16條1 項第1款第1 、2 目即已明定：保固期之認定起算日：⑴全部完工辦理驗收者，自驗收結果符合契約規定之日起算。
⑵有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞，辦理部分驗收者，自部分驗收結果符合契約規定之日起算等語（見本院卷一第103 頁），則系爭步道工程既已批次依約驗收完成，為兩造所明知，且有各次驗收紀錄、估驗明細附卷可佐，業如前述，則就系爭步道工程之保固期起始日，本應依兩造之約定內容起算。
甚者，兩造就系爭步道工程最終竣工驗收之日期尚於106 年4 月25日以不爭執事項㈡「兩造於102 年8 月28日就北埔鄉中豐路通學步道及人行無障礙環境改善工程（第四期）訂立工程採購契約，於103 年12月19日完工，並於103 年12月24日驗收完成。
被告尚欠工程款4, 594,112元」記明於本院言詞辯論筆錄（見本院卷二第109 頁至第110 頁），亦堪認兩造對於工程驗收完成之期日、保固起算之起始，均有明確之合意。
是原告對兩造間承攬之法律關係約定之保固條款尚未有何不明確，且亦無不安之狀態能以確認判決將之除去者，則應認原告並無請求確認系爭步道工程保固起算時點之法律上利益，其此部分之請求自非有據，應予駁回。
㈣末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項及第2項定有明文。
又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233條第1項、第203條亦有明文。
查：本件原告依系爭步道工程、圍牆工程契約第5條第1項第3款約定主張被告應於驗受合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款單據後7 日內、15日內（若有機關補助者為30日）1 次無息給付尾款。
則原告業已於分別於103 年12月24日、103 年10月31日出具工程結算驗收證明書（見本院卷一第67頁、第306 頁）向被告請款，惟被告均拒不履行付款義務，則原告主張其就系爭步道工程款4,594,112 元部分自104 年1 月1 日起算遲延利息；
系爭圍牆工程款部分自103 年12月1 日起算遲延利息，均屬有據。
至遲延利息之利率，系爭步道工程部分依該契約第21條第11項第1款約定，以年息百分之3 計算；
系爭圍牆工程部分依該契約第11條第1項但書，以年息百分之5 計算（見本院卷一第47頁、第110 頁），均屬有據，亦應予准許。
五、綜上所述，被告既不爭執其對被告分別積欠如上之工程款，而系爭步道、圍牆工程均完成驗收，且屆至付款期限，亦無存有瑕疵或其他違背法令之事由，業經本院認定如上，是原告依系爭步道、圍牆工程契約之法律關係，請求被告給付4,594,112 元及自104 年1 月1 日起至清償日止，按年息百分之3 計算之利息；
請求被告給付1,609,382 元及自103 年12月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均有理由，應予准許。
逾此範圍之請求，則乏所據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
民事第一庭 法 官 朱美璘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 王恬如
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