臺灣新竹地方法院民事-SCDV,105,竹小,20,20160324,1

臺灣新竹地方法院民事小額判決 105年度竹小字第20號
原 告 李雪文
被 告 葉雅甄
訴訟代理人 林易瑲
被 告 葉政諺
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年3月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告葉政諺應給付原告新臺幣參萬元，及自民國一○四年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣伍佰伍拾元由被告葉政諺負擔，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面

一、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；

原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。

民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款分別定有明文。

訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。

所稱同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始足當之。

二、查本件原告前對被告葉雅甄起訴主張被告葉雅甄為原告4 樓住處樓下即3 樓之房東，於民國103 年11月間經被告葉雅甄之房客即前案訴外人葉政諺反應3 樓房屋天花板有漏水問題，被告葉雅甄遂委託葉政諺至伊家中陽台（下稱系爭陽台）施工，並將系爭陽台地磚敲除，詎葉政諺嗣未貼回地磚，被告葉雅甄亦未協助回復原狀，致其系爭陽台受有損害，而葉政諺既為被告葉雅甄之房客，被告葉雅甄自應負責，爰依侵權行為法律關係請求被告葉雅甄賠償回復系爭陽台原狀所需費用共新臺幣（下同）5 萬7,000 元等情，業經本院以 104年度竹小字第331 號民事判決駁回原告之訴，嗣原告上訴亦經本院104 年度小上字第33號民事判決上訴駁回確定（下合稱前案訴訟），經本院職權調取前案訴訟核閱無訛。

然原告復以被告葉政諺受僱被告葉雅甄，於敲除系爭陽台地磚及水泥層後，僅鋪回水泥，未將磁磚鋪回，顯屬故意不法侵害原告房屋之所有權，爰依民法第184條規定，請求被告葉政諺負損害賠償責任，又被告葉雅甄為被告葉政諺之僱用人，應依民法第188條規定，與被告葉政諺連帶負損害賠償責任。

另被告葉雅甄委託被告葉政諺進入原告房屋施工時，有約定由被告葉雅甄負復原系爭陽台之義務，詎被告葉雅甄僅鋪回陽台水泥層，迄未鋪回陽台磁磚層，自屬債務不履行，應負損害賠償責任，又被告葉雅甄具體指示被告葉政諺不予回復系爭陽台地磚，屬定作人有指示上過失，亦應負責。

爰先位聲明請求被告應連帶給付原告5 萬7,000 元，備位聲明請求被告葉雅甄給付原告5 萬7,000 元。

核前案訴訟與本件訴訟間，原告嗣追加葉政諺為被告，並請求被告葉雅甄依僱用人責任與被告葉政諺負連帶賠償責任，並另依債務不履行之法律關係及民法第189條但書規定對被告葉雅甄請求，依首開說明，兩者應非同一事件，是原告於前案訴訟敗訴確定後，復提起本件訴訟，應屬適法，合先敘明。

貳、實體方面

一、原告主張：

（一）被告葉雅甄為門牌新竹市○○路0 段000 巷0 弄0 號3 樓房屋之所有權人，伊則為其樓上同門牌4 樓房屋之所有權人，被告葉雅甄將其上開房屋出租被告葉政諺使用。

被告葉雅甄於103 年11月間，因被告葉政諺反應其房屋天花板有漏水現象，適被告葉政諺為土木工人，被告葉雅甄遂委託被告葉政諺進行修繕，又為進行修繕而有進入系爭陽台施工之需要，被告葉雅甄遂請被告葉政諺與伊協商（實由被告葉雅甄男友即訴訟代理人林易瑲出面），要求進入系爭陽台施工，並表示願於完成修繕工程後，無條件復原系爭陽台，伊基於鄰誼，始同意被告葉雅甄及其僱用之工人即被告葉政諺進行修繕，然伊否認漏水原因肇因伊使用系爭陽台不當。

詎被告葉政諺將系爭陽台地板原有之磁磚層、水泥層一併敲除，僅鋪回水泥層，並未將磁磚層鋪回，致系爭陽台受有損害迄今，經請人估價後，系爭陽台舖設磁磚工程所需費用共5 萬7,000 元，被告葉政諺未完成修繕工程即一走了之，其行為顯屬故意不法侵害伊房屋之所有權，應依民法第184條規定負損害賠償責任，又被告葉雅甄為被告葉政諺之僱用人，亦應依民法第188條規定，與被告葉政諺負連帶損害賠償責任。

又伊與被告葉雅甄間有約定於完成修繕工程後，被告葉雅甄應負責將系爭陽台回復原狀，詎被告葉雅甄僅鋪回水泥層，迄未鋪回磁磚層，致伊受有上開損害，自應負債務不履行之損害賠償責任。

退步言之，被告葉雅甄有指示被告葉政諺拆除系爭陽台地板磁磚後，不予回復原狀，則被告葉雅甄基於定作人地位指示承攬人，亦應依民法第189條但書規定負損害賠償責任。

（二）為此，爰先位依民法第184條、第188條規定，備位依債務不履行之法律關係、民法第189條但書規定，並聲明：1.先位聲明：⑴被告應連帶給付原告5 萬7,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。

2.備位聲明：⑴被告葉雅甄應給付原告5 萬7,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）被告葉雅甄：伊所有3 樓房屋天花板於103 年12月間發現漏水現象，經請人勘查後，得知漏水原因乃原告使用系爭陽台不當所致，伊遂與原告商議如何解決，原告原不同意施工，嗣於104 年1 月間由房客即被告葉政諺出面與原告溝通後，原告同意施工，並稱其不會出任何費用，且須親自監工，被告間遂簽立「屋頂牆面防水工程」合約（下稱甲合約），由被告葉政諺進入系爭陽台施工修繕，並已完成甲合約工程，伊自始未答應原告無條件回復系爭陽台，且原告於動工前亦表示該陽台地板磁磚已老舊，只要完成防水工程即可，不用再將磁磚貼回去，故伊本無義務復原原告之系爭陽台。

又原告自行私下另與被告葉政諺簽立「陽台、採光罩工程」合約（下稱乙合約），原告所稱陽台未復原部分應屬乙合約範圍，與伊無關，原告係因其與被告葉政諺間簽立之乙合約發生爭議，與被告葉政諺失去聯絡，並另案提出刑事詐欺告訴後，始改口要求伊復原系爭陽台地磚，伊不同意原告之請求等語，資為抗辯。

（二）被告葉政諺：原告系爭陽台的磁磚本屬老舊，且未載明在合約內，非屬甲合約施作範圍，伊施工時就順便敲除，嗣原告堅持要回復，但被告葉雅甄不同意，伊自行答應要負責將磁磚鋪回去，因未能找到合適的磁磚施作，且搬離原租屋處，遂未能施作。

甲、乙合約應屬不同，且無關聯性，甲合約係作4 樓系爭陽台地板及3 樓外牆防水，目前僅完成陽台部分，乙合約則是遮雨棚部分，並未施作。

伊同意賠償原告鋪回地磚部分，但應不需另再施作剷平或防水工程等語，資為抗辯。

（三）均聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：

（一）原告主張被告葉政諺敲除系爭陽台原有地磚而未鋪回構成侵權行為，有無理由？如有，原告因系爭陽台地磚未鋪回所受損害金額為何？1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。

民法第184條第1項前段、第215條分別定有明文。

2.經查，原告主張被告葉雅甄因其3 樓房屋天花板漏水問題，委託具修繕能力之被告葉政諺至系爭陽台施工，被告葉政諺將系爭陽台地板原有磁磚層敲除後，目前尚未鋪回磁磚；

被告葉雅甄委任其男友即訴訟代理人林易瑲出面處理上開漏水問題，屬被告葉雅甄之代理人；

原告為系爭陽台所屬房屋所有權人等情，有甲合約1 紙、系爭陽台現況照片3 張、原告房屋土地及建物登記謄本各1 紙在卷為憑（見本院105 竹小20卷第9 、48至49頁、104 竹小331 卷第10至11頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實。

再觀之甲合約內容為屋頂牆面防水工程，整修項目記載東側牆面屋頂防水工程，合約保固至完工起2 年內，非人為因素造成之漏水無條件維修；

被告之簽名等文字，足見被告葉政諺應係受被告葉雅甄之託前往原告使用之系爭陽台地板施作防水工程，以解決被告葉雅甄之3 樓房屋天花板漏水問題，其等間注重修繕漏水之工作完成，核甲合約應為承攬契約性質，合先敘明。

3.次查，被告葉政諺於本院言詞辯論時以當事人訊問地位結證稱：我承租被告葉雅甄之3 樓房屋套房時，因天花板有漏水發霉情形，依據我在工地經驗，肇因上方即系爭陽台地板長期積水滲漏所致，於是向房東反應上情；

我跟被告葉雅甄之訴訟代理人即林易瑲一起找原告，當時我跟原告說樓下有漏水，希望她讓我們在系爭陽台施工，原告說只要漏水問題及系爭陽台處理好就讓我們施工，我個人也同意她的要求；

系爭陽台地板本來有鋪設破舊磁磚，原告應該沒有說過地磚敲除後不用再鋪回來，但我認為甲合約沒有包含地磚部分，是原告後來堅持要鋪回地磚，被告葉雅甄（代理人林易瑲）沒有同意，也不願意出錢，我口頭答應原告，只是後來找不到合適的地磚，且因有事搬走，才沒鋪回去；

我施工方式為先將系爭陽台地磚敲掉並挖掉部分水泥才重新鋪設防水，目前防水層已完成；

系爭陽台現況屋內外存在高低落差，與施工前不同；

甲、乙合約是我分別跟被告葉雅甄、原告所簽立，原告的部分是作遮雨棚、被告葉雅甄則是處理3 樓天花板及4 樓地板之防水，兩者無關聯性等語（見本院105 竹小20卷第77至82頁），參以原告主張系爭陽台地磚本鋪設與屋內相同形狀之白色磁磚，現均遭拆除而未復原，並提出系爭陽台現況照片1 張為證，且經被告葉政諺表示沒有意見（見本院105 竹小20卷第49、80頁），堪認被告葉政諺於施作防水層時，系爭陽台既已存在地磚，且依其所述工法乃先將地磚敲除後，始施作防水層，必然伴隨地磚遭到破壞之情形，倘其於完成防水工程再鋪回地磚，應無減損原地磚效用。

再者，陽台地磚兼有美觀、止滑、防水等功能，本有再鋪回之必要，以維持原告就系爭陽台原使用效益，況原告自始未表示地磚經敲除後毋庸再鋪回，是縱甲合約未明文防水層施作完畢後尚須鋪回地磚，亦難認該部工項即非屬本次防水工程應施作範圍。

復稽之乙合約（見本院10 4竹小331 卷第28頁、新竹地檢104 偵5586卷第14頁），其上僅記載「陽台、採光罩工程」之文字，且被告葉政諺既證稱乙合約為施作遮雨棚，自不足證明該合約業已包含地磚施作部分。

是被告辯稱鋪回地磚應非甲合約施作範圍，難予採信。

4.綜此，被告葉政諺將原有地磚敲除，嗣無故未再鋪回，自屬故意不法侵害原告對系爭陽台原地磚之權利，縱認原地磚已老舊，惟對原告而言，尚非毫無使用價值，難據此阻卻其毀損地磚而未回復之不法性，是原告主張被告葉政諺應就該地磚遭敲除負侵權損害賠償責任，要屬有據。

5.被告葉政諺證稱已無法找到合適的地磚貼回去，業如前述，參以原地磚於敲除過程必然破損，自難期待再以原物貼回，堪認以回復原狀方式填補原告損害顯有重大困難，應以金錢賠償為妥，又被告葉政諺既已無法找到相類地磚，則原告應有重新鋪設新地磚之必要。

原告主張回復系爭陽台地磚所需費用共5 萬7,000 元，固據提出估價單1 紙為證（見本院105 竹小20卷第10頁），觀之工項及報價：⑴「陽台地剷平含做防水處理」3 萬5,000 元、⑵「地面貼30×30公分地磚」1 萬5,000 元、⑶「施工廢料清運費用」7,000 元。

惟查，被告葉政諺已完成系爭陽台防水層一節，業據其以當事人訊問地位證述明確，佐以被告葉雅甄陳稱其3 樓房屋現已不會漏水（見本院105 竹小20卷第80至81、32頁），足徵系爭陽台防水層應已完成，難認有再重新施作此部工項之必要，又原告主張系爭陽台現存在內外高低落差，有現場照片1 張在卷可稽（見本院105 竹小20卷第49頁），堪信應有填平必要，本院審酌上情認回復系爭陽台必要費用應以3 萬元為適當（計算式：按前揭工項依序⑴1 萬元+ ⑵1 萬5,000 元+ ⑶5,000 元），逾此範圍之請求，難謂有據，不應准許。

是以被告葉政諺應賠償原告回復系爭陽台地磚之損害金額共3萬元。

（二）原告請求被告葉雅甄依民法第188條第1項或第189條但書規定，就被告葉政諺之侵權行為負損害賠償責任，有無理由？1.按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

民法第188條第1項前段定有明文。

所謂受僱人，係指凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院57年台上字第1663號判例意旨參照），準此，本條雖非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，然仍依一般社會觀念，認其人係被他人使用為之服務而受其監督之客觀事實存在，所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言，始足當之。

2.經查，被告間簽立之甲合約為承攬契約性質，已如前述，且被告葉政諺於施工之時間、方式及項目均由其自行決定；

施工期間僅被告葉雅甄之代理人林易瑲下班時來查看；

林易瑲曾要求被告葉政諺假日盡量不要施工，惟被告葉政諺為趕工，仍有假日施工情形；

該工程除了被告葉政諺施作外，尚有其自行找其他人來幫忙等情，業據被告葉政諺以當事人訊問地位證述明確（見本院105 竹小20卷第81至83頁），足見被告葉雅甄委託被告葉政諺至原告系爭陽台施工乃基於其具修繕專業能力，對被告葉政諺於執行承攬事務時，難認有直接指示或安排之監督權限，依前開說明，被告葉雅甄應非屬被告葉政諺之僱用人，應毋庸依民法第188條第1項規定就被告葉政諺之侵權行為負連帶賠償責任，是原告此部請求，難謂有據。

3.次按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。

但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。

民法第189條亦有明文。

所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；

而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年度台上字第2320號判決同此見解）。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條本文定有明文。

4.次查，甲合約乃牆面屋頂防水工程為其定作事項，雖施工過程必然伴隨地磚或牆面磁磚敲除情形，然依一般完整施工流程，於鋪設防水層後，即得將原有或新磁磚貼回，不至造成磁磚無法回復之損害，是此種工項難認具侵害他人權利之危險性。

又依被告葉政諺前開證詞所示，被告葉雅甄僅不同意再支付貼回地磚費用，且係被告葉政諺自行承諾原告將貼回地磚，而被告葉政諺因故無法如期完成，並非被告葉雅甄指示被告葉政諺不得貼回地磚。

再查，被告葉政諺於另案刑事偵查中陳稱：我已經施作完成林易瑲的部分（即甲合約），地磚的部分是因為林易瑲不願意出新磁磚的錢；

我跟林易瑲說我看看可不可以弄一些磁磚來補，但後來沒有找到等語（見新竹地檢104 偵5586卷第58頁），足見被告葉政諺應無陳稱地磚不予施作乃被告葉雅甄對其所為之指示。

此外，原告復未舉證證明被告葉雅甄有何定作或指示之過失，依前開說明，原告請求被告葉雅甄依民法第189條但書規定負損害賠償責任，亦乏所據，不應准許。

5.原告雖以被告葉政諺既受被告葉雅甄之託前往系爭陽台施工，自應一併就被告葉政諺之侵權行為負損害賠償責任，惟按民法第224條：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」

之規定，並不適用債務人之代理人或使用人之侵權行為，而原告與被告葉雅甄間就系爭陽台防水工程應無直接契約關係，參考民法第189條規定之立法意旨，非關債務不履行事件，即無民法第224條之適用，則原告主張被告葉雅甄應負侵權責任，為無理由。

（三）原告主張被告葉雅甄應依債務不履行之法律關係負損害賠償責任，有無理由？1.按當事人間之約定欠缺法律行為上之效果意思，而係基於人際交往之情誼或本於善意為基礎者，因當事人間欠缺意思表示存在，而無意思表示之合致，即不得認為成立契約，雙方間應僅為無契約上拘束力之「好意施惠」關係。

判斷其區別之基準，除分別其為有償或無償行為之不同外，並應斟酌交易習慣及當事人利益，基於誠信原則，從施惠人之觀點予以綜合考量後認定之。

故非屬契約之「好意施惠」行為，於當事人一方未履行該行為時，受利益之一方並無履行請求權，亦不生債務不履行之損害賠償責任（最高法院103年度台上字第848號判決同此見解）。

2.經查，證人林易瑲於另案刑事偵查中證稱：我請師傅來看3 樓房屋漏水狀況，發現是系爭陽台使用不當造成漏水，我決定施工，一開始跟原告說明時，她說漏水是我家的事情，她不願意配合，後來葉政諺說他也是作工程的，他願意跟原告談談看，所以我有帶葉政諺一起去找原告，一開始原告還是不願意，之後葉政諺私下再去找原告談，葉政諺打電話跟我說原告願意讓我們去施工，我有再去跟原告確認，但原告要求施工時她必須在場；

當時本來還談到原告白天要上班，如請假監工，我要補償她日薪，但後來她先生會在場，也就沒有再跟我要求日薪等語（見新竹地檢104 偵5586卷第68頁），佐以被告葉政諺前揭證詞係其與林易瑲一起找原告談在系爭陽台地板施工一事，被告葉政諺個人承諾將完成陽台施工。

本院審酌證人林易瑲業經具結始為前開證詞，應無甘冒偽證風險而為虛偽陳述，堪予採信，縱其最後究自行找原告或與葉政諺一同前往徵得原告同意，無礙本院認定其等確實業經原告同意進場施工，而被告葉雅甄或林易瑲應自始未承諾原告其等將負鋪回陽台地磚之法律上責任，蓋其等業將防水工程交由被告葉政諺全權處理，被告葉政諺具承攬人之獨立自主地位，難謂原告與被告葉雅甄間即因此成立契約關係。

次查，被告葉雅甄係為處理其屋內漏水而商請原告提供系爭陽台，以資解決漏水問題，原告亦不否認係基於鄰居關係而同意配合，且被告葉雅甄無額外再支付原告其它費用，雙方應屬無償性質，此外，原告復未舉證證明其與被告葉雅甄或其代理人林易瑲就此已有達成法律行為上之效果意思而成立契約關係，依前開說明，其等間應屬好意施惠關係，是原告主張被告葉雅甄應負契約之債務不履行責任，應無理由。

四、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段規定，請求被告葉政諺因敲除其系爭陽台地磚而未回復之金錢賠償3 萬元範圍內，及自起訴狀繕本送達翌日起即104 年12月31日（見本院卷第22頁）至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。

至原告另先位依民法第188條第1項規定，備位依民法第189條但書規定及債務不履行之法律關係，請求被告葉雅甄負損害賠償責任，為無理由，應予駁回。

五、本件係適用小額訴訟事件為被告部分敗訴之判決，爰就被告敗訴部分依職權宣告假執行，是原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，至原告其餘假執行之聲請，則因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之23、第436條第2項、第79條、第436條之19第1項、第436條之20，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 3 月 24 日
新竹簡易庭 法 官 王凱平
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，非以判決違背法令為理由不得為之，且須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 24 日
書記官 董怡湘