臺灣新竹地方法院民事-SCDV,105,重訴,126,20180313,3

臺灣新竹地方法院民事判決 105年度重訴字第126號
原 告
即反訴被告 台能電通科技工程有限公司
法定代理人 范穩發
訴訟代理人 劉正穆律師
複代理人 李秋峰律師
被 告
即反訴原告 仲棠工程股份有限公司
法定代理人 賴皇程
訴訟代理人 李晉安律師
複代理人 常家浩
訴訟代理人 簡國豐
魏肇人
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國107年2月7日辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應給付原告新臺幣壹仟貳佰貳拾參元，及自民國一０五年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由原告負擔。

四、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹仟貳佰貳拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。

六、反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳佰玖拾壹萬玖仟壹佰零陸元，及自民國一０五年七月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

七、反訴原告其餘之訴駁回。

八、反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之三，餘由反訴原告負擔。

九、本判決第六項於反訴原告以新臺幣玖拾捌萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。

十、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、本訴部分：

一、原告主張：原告於民國104年1月間承攬被告所發包之「鋼堡-台肥新竹D7-A商辦大樓新建工程」之「機電工程」及「給排水工程」（以下合稱系爭承攬工程），雙方並於104年1月28日，簽立上開機電工程、給排水工程（以下各分稱系爭機電工程、系爭給排水工程）之工程承攬合約書各一份（以下各分稱系爭機電工程合約書、系爭給排水工程合約書），約定工程總價（含稅）各為新台幣（下同）3,200萬元、1,100萬元，原告於簽約後旋即依約進場施工，且遵守雙方之約定完成進度，並無派工不足、進度落後之情事，然被告於此期間卻對原告百般刁難，非但不配合驗收，更對原告按期請款一再推諉，原告至一０四年九月五日退場時，業已投入系爭工程高達8,339,097元，且就系爭承攬工程，均已施作完成B1F（8-13軸）之頂版混凝土配管，正施作B1F（1-8軸）頂版混凝土配管，就系爭機電工程施作完成達17%、給排水工程達9%，但卻僅向被告請得6,089,106元之款項，致原告無力繼續施作，原告迫於無奈，曾先於一０四年八月二十五日寄發信函予被告，請求被告給予協力，詎料被告卻罔顧前情，旋即發送律師函予原告，任意指摘原告拖延進度、提出終止契約之意思表示，原告收受該函後，亦即發送信函予被告加以澄清，並表示願與被告加以協商解決。

未料被告竟驟然以不存在之債權，向臺灣苗栗地方法院（以下簡稱苗栗地院）聲請對原告之財產為假扣押，經苗栗地院於一０四年十月十三日，因未察而以一０四年度司裁全字第二三四號裁定（以下稱系爭假扣押裁定）准許被告對原告之財產為假扣押，嗣經原告就該裁定異議後，已經苗栗地院以一０四年執事聲字第二十四號裁定（以下稱系爭假扣押廢棄裁定）廢棄原裁定，是系爭假扣押裁定已因自始不當而遭撤銷。

且被告明知就兩造間承攬工程款乙事，應係原告得再向被告請款，非原告應返還款項予被告，惟被告竟逕以不存在之債權向苗栗地院聲請對原告為上開假扣押，致原告公司之帳戶於104年10月中至105年2月間完全遭凍結，更致銀行誤信原告公司為信用有瑕疵或債信不良之公司，而不願再借款及繼續放款與原告（即俗稱抽銀根）；

原本合作或潛在合作對象知悉後亦誤信原告公司為債信不良、有問題之公司，不願與原告簽約、合作，被告上開惡意對原告假扣押之行為，對原告之信用、商譽侵害甚鉅，致原告公司105年度之生意幾乎完全停擺，損失慘重，亦對原告構成侵權行為。

且被告片面任意終止兩造間上開工程合約，不讓原告繼續施工，亦致原告受有重大之損害。

是原告爰依民事訴訟法第五三一條第一項、民法侵權行為暨民法第五一一條之規定，依選擇合併之關係，訴請被告賠償原告所受之損害1451萬9,985元，其中包括⑴原告於105年1至4月之營業損失共334萬4,335元（其中該年1、2月之營業損失為0000000元，3、4月者為884392元，合計0000000元）；

⑵利息損失17萬5,650元：原告因商業營運之故，常與各銀行有資金調度、資金往來之需要，原告之帳戶因被告聲請假扣押而遭凍結後，原與原告有往來之永豐銀行，不願繼續放款與原告，原告因而未能取得該銀行原本預計於104年10月撥款予原告之280萬元借款，原告迫於無奈，遂轉而向中租迪和股份有限公司（以下稱中租公司）及一般民間借貸，其中向中租公司借得之2,342,000元，約定利率為年息百分之二十，與永豐銀行原約定年息百分之五之利率，以借款期間六個月期間計算，原告此部分即受有利息差額175,650元之損害（即2,342,000元×0.15【即0.2-0.05】×0.5年），至原告另向民間借款所受之利息損害386萬5,000元部分，原告暫不在本件請求；

⑶商譽、信用權受侵害之損失1100萬元：因被告聲請假扣押，使原告長達4個月資金完全遭凍結，致其前所開立之票據無法兌現而陸續跳票，資金週轉困難，無法如期清償向台新國際商業銀行股份有限公司（以下稱台新銀行）、合迪股份有限公司（以下稱合迪公司）、大眾商業銀行股份有限公司（以下稱大眾銀行）之借款，致喪失期限利益，遭前開債權人請求清償，並遭永豐銀行列為拒絕往來戶，且平日交易往來銀行、客戶均認原告公司為一債信欠佳之公司，而不願繼續與原告合作，致原告長期苦心經營之商譽、信用毀於一旦，被告之侵權行為，侵害原告商譽、信用之權利甚鉅，此部分應賠償原告1100萬元。

爰並聲明：被告應給付原告14,519,985元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告辯稱：原告承攬被告系爭承攬工程，卻於領取工程款608萬9,106元後，無法配合工程進度、不服從指揮、人員派工不足及現場負責人無相關證照等各項情形，造成工程進度落後甚多，經被告多次催促改進均不獲置理，被告不得已，乃於一０四年八月二十七日委請律師發函終止兩造間系爭契約，並經結算要求原告返還溢收款449萬4,594元未果後，才向苗栗地方法院聲請假扣押原告之財產獲准，再據以向本院執行處聲請假扣押強制執行原告之財產，但因執行到之財產僅有被告於永豐銀行光華分行帳戶內之存款30萬6,278元，且內含20萬元票據掛失止付款，是實際上可執行部分僅餘10萬6,278元，而被告另外提起之本案訴訟（即苗栗地方法院105年度訴字第78號）所需支付的訴訟費用近5萬元，故被告認受償金額與提起本件訴訟所需耗費的財力及人力無法相比，始未繳本案訴訟裁判費，並聲請撤回假扣押強制執行，無對原告之假扣押自始不當之情形。

且被告僅聲請對原告進行一次假扣押執行，並僅執行到原告在永豐銀行之上開存款，是被告此舉與原告所稱其無法運用帳戶無關，又從原告當時被扣到之上開存款金額，可知原告自身確已財務不佳、週轉困難，核與被告聲請假扣押無關，是原告主張之損失云云，應與被告聲請假扣押之行為無因果關係，且被告係依法聲請假扣押，亦無不法可言，是原告依民事訴訟法第五三一條第一項及侵權行為規定為本件之請求，並無依據。

又原告既有前述之派工不足進度落後等情事，其於104年9月5日退場時，就系爭機電及給排水工程，均僅做到B1樓即地下一樓頂版混凝土配管之一半，工程進度前者僅達5%，後者達4%（扣除修繕費用後，僅達1.77%），已嚴重落後，且其施作工程多有瑕疵，先前經被告催告改善卻未置理，是原告係因違反系爭機電、給排水合約書等12、15、16及第17條之規定，可歸責於己事由，遭被告終止承攬契約，自不得依民法第五一一條規定，要求被告負損害賠償責任。

並聲明：請求駁回原告之訴；

如受不利判決，願供擔保免假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠、兩造就系爭承攬工程，於一０四年一月二十八日簽訂二份承攬合約書，其中給排水工程部分約定合約總價1,100萬元（含稅）、機電工程部分約定合約總價3,200萬元（含稅），且上開契約係約定總價承包。

㈡、系爭假扣押裁定經原告異議後，系爭假扣押廢棄裁定，係以被告就假扣押之原因釋明不足而廢棄原裁定，並於一０五年一月十四日確定（見本院卷一第103頁）。

㈢、原告就系爭承攬工程，係於103年12月11日進場開始施作，於104年9月5日退場（見本院卷二第120頁），退場時尚未完工。

且於104年7、8月時，原告之出工人數有顯著下降（見本院卷一第336頁；

卷二第122頁）。

㈣、被告就系爭承攬工程，已支付原告預付款及二期工程款合計6,089,106元（卷一第二二四頁），其詳細付款時間及金額如卷二第十一頁之反訴原告反原證十一所示，即被告於104年5月20日給付原告89萬6,800元；

同年6月8日給付原告89萬2,306元（見本院卷一第332至335頁），加計預付款四百三十萬元，共6,089,106元（見卷二第十一頁之反訴原證十一）。

㈤、原告在永豐銀行光華分行之存款，因上開假扣押裁定，於一０四年十一月三日遭查扣金額306,278元，其中200,000元為票據掛失止付款，原告就該金額本不得提領使用（見卷三第75、76頁。

㈥、被告於一０四年八月二十七日委請律師發函予原告，表示終止兩造間之二份系爭承攬契約，原告並於同年九月四日回函予被告（見苗栗地院一０四年執事聲字第二十四號卷第十七頁）。

㈦、被證一之工程連絡單（見卷一第一一三至一二一頁）內簽名之朱龍明、徐福國，係原告當時在系爭承攬工程之工地現場之員工，其中朱龍明為工地主任，徐福國為工地助理（見卷二第103頁、第116頁）。

㈧、系爭台肥新竹廠新建工程係由台肥公司發包予聯鋼公司，並由潘翼建築師事務所擔任台肥公司之監造，聯鋼公司再將其中之機電（含給排水）等工程分包予鋼堡公司，鋼堡公司再轉包予被告公司，被告再將其中之系爭機電、給排水工程轉包予原告公司。

四、兩造間爭執事項及本院之判斷：茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、被告假扣押原告之財產，其後該假扣押裁定被廢棄確定，則被告是否該當假扣押裁定自始不當而被撤銷？如是，原告因此所受之損害數額為多少？被告假扣押原告財產之行為，是否造成原告信用、商譽之受損？被告該行為，與原告主張之營業損失、信用及商譽受損之間，有無相當因果關係？㈡、被告對原告系爭假扣押之行為，是否對原告構成民法之侵權行為？原告依民法侵權行為規定，訴請被告賠償其營業損失3,344,335元、向中租公司借款之利息損失175,650元及信用、商譽受侵害之損失1100萬元，是否有據？㈢、原告依民法第五一一條之規定，請求被告賠償其上開之損害，有無理由？爰予以論述如後。

㈠、被告假扣押原告之財產，其後該假扣押裁定被廢棄確定，則被告是否該當假扣押裁定自始不當而被撤銷？如是，原告因此所受之損害數額為多少？被告假扣押原告財產之行為，是否造成原告信用、商譽之受損？被告該行為，與原告主張之營業損失、信用及商譽受損之間，有無相當因果關係？１、按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項及第50條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。

民事訴訟法第531條第1項已有規定，又按「民事訴訟法第五百三十一條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷。」

、「關於假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第五百二十九條第二項，及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，同法第五百三十一條定有明文，故債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生。

債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件。」

，亦有最高法院67年台上字第1407號判例、80年度台上字第2004號裁判意旨可參。

２、經查，被告向苗栗地方法院聲請對原告之財產為假扣押，經該法院核准而為系爭假扣押裁定，被告並據而聲請法院對原告之財產為假扣押執行，嗣僅扣得原告在永豐銀行光華分行之存款債權306,278元，其中20萬元為票據掛失止付款，其後原告針對系爭假扣押裁定聲明異議後，系爭假扣押廢棄裁定，係以被告就假扣押之原因釋明不足而廢棄原裁定，並於一０五年一月十四日確定之情，為兩造所不爭執，並據本院調取相關假扣押裁定及假扣押執行卷宗查明無訛。

可見系爭假扣押裁定經異議（相當於抗告）後，已經抗告法院認為依命假扣押當時客觀存在之情形，不應為此假扣押裁定而予以撤銷（即廢棄）該假扣押裁定並已確定，依上開之規定及說明，被告自屬債權人之假扣押裁定因自始不當而被撤銷之情形，被告辯稱系爭假扣押裁定並無自始不當被撤銷云云，尚不足取。

３、又按「假處分裁定因自始不當而撤銷者，債權人固應賠償債務人因假處分所受之損害，但必債務人確因假處分受有損害，且損害與假處分之間具有因果關係，始得請求賠償。」

、「假扣押之裁定，因自始不當而撤銷者，依民事訴訟法第五百三十一條規定，債權人固應賠償債務人因假扣押所受之損害，惟所生之損害必須與實施假扣押有相當因果關係，始得命負賠償責任。」

、「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

至於相當因果關係之認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為與被害人所受損害間，具有相當因果關係。

苟無此一行為，固不能發生此項損害；

倘有此一行為，通常亦不致發生此種損害時，自無因果關係存在。」

，亦分別有最高法院60年台上字第4703號判例、76年度台上字第220號、97年度台上字第1627號裁判意旨可參；

再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明定。

經查，原告固主張其因被告上開假扣押行為，致其帳戶均遭凍結，銀行誤信原告債信不良不願再借款，且採取抽銀根及追償債務行為，原告合作或潛在合作廠商知悉後，亦誤信原告公司為債信不良、有問題之公司，不願與原告簽約、合作，被告假扣押行為對原告之信用、商譽造成侵害，並致原告受有一０五年一至四月營業損失至少3,344,335元、向中租公司借款之利息損失175,650元及信用、商譽受侵害之損失1100萬元乙節，且提出原證四至七之原告公司一０四年一至二月、三至四月；

一０五年一至二月、三至四月之營業人銷售額與稅額申報書影本、原證八及原證九之永豐銀行授信及交易總約定書影本、原證十及原證十二至十五之台灣桃園、台北、士林、桃園、苗栗地方法院之本票裁定影本、民事事件開庭通知及起訴狀影本、支付命令影本、原證十一永豐銀行網路列印資料影本、原證十六永豐銀行通知書影本及存證信函影本2件、原證十七退票紀錄影本一份（見卷一）及原告公司在中國信託銀行之存摺影本及交易明細、原告在永豐銀行帳戶之往來明細影本各一份（見卷三第五十六至六十五頁）為證，然為被告所否認，並辯稱如上。

查，被告係於一０四年十月間依系爭假扣押裁定，聲請法院假執行原告在永豐銀行光華分行、中國信託銀行頭份分行之存款債權，惟僅扣得原告在永豐銀行光華分行之存款306,278元，且其中200,000元為票據掛失止付款，另扣得在中國信託銀行頭份分行之存款463元之情，已據本院調取本院一０四年度司執全字第二四七號假扣押執行事件（以下稱系爭假扣押執行事件）卷宗查明無訛。

此外，被告並未聲請假扣押執行原告之其他財產。

是從原告當時在上開二家銀行之存款數額僅三十萬餘元，以及原告所提出上開之其他債權人對其之本票裁定、追償對其債權之起訴狀影本等資料，可知原告公司當時自身財務狀況已甚為不佳，資金業已短缺，則永豐銀行是否係因被告之假扣押行為，而決定不再貸款予原告並對原告抽銀根，且對其進行追償，已非無疑。

況既僅永豐及中國信託銀行知悉原告遭假扣押，則其他銀行如何知悉原告遭被告假扣押執行，而不再借款並進而對其抽銀根及追償？是原告上開之主張，難遽信為實，且依原告上開提出之證物，亦無法佐證其主張。

被告辯稱原告之往來銀行係因原告自身財務狀況不佳，債信發生問題，始決定對原告緊縮銀根、借款授信從嚴，並追償債務乙節，尚非無據。

又原告於被告對其實施假扣押當時，自身財務狀況既已不佳，資金短缺，而因原告經營業務並向他家廠商承包工程施作，需有相當之資金以便週轉，則原告當時既已財務狀況不佳、資金短缺，則其他廠商不願再與原告合作或發包予原告，亦不違常情，且既僅被告對原告進行假扣押，其他廠商又如何知悉該情而不願與原告合作、發包工程予原告？是縱使原告於一０五年一至四月間之營業銷售額及營業利潤，與一０四年一至四月間者相較，有所短少，惟此應係因原告自身之因素所致，尚與被告對其實施假扣押之行為無關。

是本院認以被告當時對原告進行系爭假扣押行為之上開客觀情事觀之，認於通常情形，均不會發生債務人即無法再向銀行借款及其他廠商不願再與其合作、發包其工程之情況，是原告所稱之利息差額、營業利潤短少縱使存在，亦與被告之假扣押行為無相當因果關係，亦難認被告之假扣押行為，造成原告信用名譽之損害，是原告主張依民事訴訟法第五百三十一條第一項之規定，訴請被告賠償其營業損失3,344,335元、向中租公司借款之利息損失175,650元及信用、商譽受侵害之損失1100萬元，並無理由。

惟因被告上開假扣押行為，扣得原告在永豐銀行光華分行之存款306,278元，雖其中200,000元為票據掛失止付款，原告本不得動用，然扣除該200,000元剩餘之106,278元，原告自該金額被假扣押之日即一０四年十一月三日（見卷一第一三０頁）起，至啟封之日即一０五年一月二十五日止（見卷三第四十一頁原告之民事陳報狀），其間無法動用，自受有以該金額按年息百分之五所計算利息之損失。

是經計算結果，原告此部分所受之損失為1,223元（106,278元×0.05×84天÷365天＝1,223元，元以下四捨五入）。

則原告依民事訴訟法第五百三十一條第一項規定，訴請被告賠償其1,223元，為有理由，應予准許，其餘部分，則屬無據，應予駁回。

㈡、被告對原告系爭假扣押之行為，是否對原告構成民法之侵權行為？原告依侵權行為規定，訴請被告賠償其營業損失3,344,335元、向中租公司借款之利息損失175,650元及信用、商譽受侵害之損失1100萬元，是否有據？１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段固有規定。

惟按依民法第184條第1項前段主張侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害於他人權利為成立要件，故請求權人應就行為人有故意或過失之要件負舉證責任，且侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，且其行為具不法性，始能成立。

２、原告主張被告於一０四年十月間，明知就系爭承攬工程，應係原告得再向被告請款，而非原告有溢收款項應退款予被告，竟不實主張對原告有退款債權而據以聲請對原告財產為系爭假扣押執行，致原告受有前述之營業利潤、利息及名譽暨信用之損害共計14,519,985元乙節，然為被告所否認，並辯稱如上。

查，被告系爭假扣押行為，並未致原告受有上開之營業利潤、利息及名譽暨信用之損害共計14,519,985元，其間並無相當因果關係，已如前述，是原告依侵權行為之規定，訴請被告賠償其上開損害，已屬無據。

又依本院後開所述及反訴所為之認定，原告於其在一０四年九月五日退場時，確有工程進度落後及有溢領系爭承攬工程工程款之情形，則被告當時為確保其工程款返還之債權，予以聲請假扣押，並於法院核准後，提供擔保而聲請對原告實施假扣押執行，核屬其權利之行使行為，難認其行為具有不法性，雖其後經受理系爭假扣押裁定異議之法院，認被告就假扣押之原因釋明不足，而廢棄該裁定，且被告先前就該假扣押債權對原告提起之本案訴訟，因未繳納裁判費而遭裁定駁回，然亦不得據此反推被告於聲請假扣押時，已有侵害原告權利之故意或過失及具有不法性。

此外，原告就其此部分之主張，未能進一步舉證證明，是其主張依侵權行為之規定，訴請被告賠償其營業利潤、利息及名譽暨信用之損害共14,519,985元，即屬無據，應予駁回。

㈢、原告依民法第五一一條之規定，請求被告賠償其損害，有無理由？１、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。

民法第511條固有規定，惟此係因定作人之任意終止，既純由定作人自由決定隨時為之，承攬人易遭受損害，是應賦予承攬人損害賠償請求權，以昭公允而保護承攬人之利益。

又按「承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。

民法第五百十一條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。

因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則。」

，有最高法院92年度台上字第738號裁判意旨可參。

是上開條文所指之損害，乃係指承攬人於定作人終止契約後，就其已完成部分之報酬及未完成部分之可得利益而言。

２、被告主張原告因出工不足、進度落後等，經其多次要求改善未予置理，被告乃向原告終止系爭契約乙節，已據被告提出被證一之工程連絡單、被證二之二份律師函影本為證（見卷一第一一三至一二六頁），雖為原告所否認。

惟查，原告已不否認於一０四年七、八月間，其出工數顯著下降，已如前述兩造不爭執事項，且觀之被證一之工程連絡單內，業已多次載明原告有進度落後，並影響後續工程進度之情形，其上並均有原告當時之工地主任朱龍明或工地助理徐福國之簽名確定。

且經本院函詢向台肥公司承包系爭台肥新竹廠新建工程（含系爭機電及給排水工程）之聯鋼公司，及向聯鋼公司承包包括機電及給排水等工程，而轉包其中之系爭機電、給排水工程予被告之鋼堡公司，有關系爭機電、給排水工程之施作進度有無落後及原因，及於一０四年七、八月間有無因「斜撐水平不足」，致影響系爭機電、給排水工程之進行，亦分據聯鋼公司於106年6月8日，以（106）聯鋼工字第224號函，覆稱：鋼堡公司承攬之「機電系統工程」有部分落後情形，另104年7至8月雖有「斜撐水平不足」問題，惟此乃聯鋼公司臨時施工平台配合現場作業調整者，與結構體無關，應不會影響現場其他工種之進行（見卷二第202頁）；

及鋼堡公司於一０六年八月十一日以（106）鋼堡字第77號函，覆稱：其公司於一０六年七月五日鋼堡字第六十七號函表示施工進度無落後係指本工程「營建整體工進」未有逾期，未遭業主逾期罰款，然一０四年一月至九月間機電廠商施工進度確有落後，期間主要工作為配合土建結構體混凝土澆灌預埋電氣配管跟不上進度，主因係承商出工人力不正常所致等情（見卷二第233頁）。

而鋼堡公司發包予被告之機電工程，係包含本件系爭機電及給排水工程在內，此有被告所提其與鋼堡公司之工程契約影本在卷可憑（見卷二第二一四頁）。

是該二間公司均一致指稱原告所施作之系爭機電、給排水工程部分，確有進度落後之情形，核亦與上開連絡單記載之內容相符合，準此，原告就系爭機電、給排水工程之施作，確因出工數不足等原因，發生進度落後之情形。

至原告所稱當時係因現場土建工程之「斜撐水平不足」，其擔心工人施作系爭工程時發生危險，派工數始減少云云，核與聯鋼公司函覆內容不合，應不足採信。

另原告雖主張：依潘冀聯合建築師事務所一０五年十二月二十七日回函附件之一０四年九月五日施工日誌（卷二第一五０頁），記載預定進度百分之二三點零八五，實際進度百分之二十二點六七六，累計出工人數已達一０七七人，故原告並無派工不足、工進落後云云，惟查，因潘冀聯合建築師事務所，乃擔任台肥公司新竹廠發包其新建工程予聯鋼公司施作之監造單位，其監造工程範圍係包括新建工程全體之各包，即除本件之機電、給排水工程外，尚包括主要工程之土建包等，是該建築師事務所之施工日誌所載之進度，應係就主要工程土建包整體工程而言，非僅專就系爭機電、給排水工程部分，且因台肥公司發包予聯鋼公司之新建工程，其中之機電工程部分，其範圍及工項應較系爭機電、給排水工程為大，亦即另有其他包廠商施作，是上開施工日誌所載之機電工程出工數，應包括其他機電廠商之出工，是尚難以施工日誌上開之記載，為有利於原告之認定。

是原告主張出工並無不足、工程進度並無落後乙節，實非可採。

３、經查，依前所述，被告係以原告施工進度落後等原因，對原告表示終止系爭二份合約關係。

因依前開所述，民法第五一一條所指之損害，乃係指承攬人於定作人終止契約後，就其已完成部分之報酬及未完成部分之可得利益而言，則因本件原告所稱之營業利潤、利息及名譽暨信用之損害14,519,985元部分，核非屬該條文所指損害之範疇，是原告依民法第五一一條之規定，訴請被告賠償其上開損害，亦屬於法無據，應予駁回。

五、綜上所述，原告依民法第五百三十一條第一項規定，訴請被告賠償其1,223元，及該金額自起訴狀繕本送達被告翌日即一０五年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，原告依上開規定及民法侵權行為暨同法第五百十一條規定所為之請求，則無理由，應予以駁回。

六、本判決第一項所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，是原告陳明願供擔保聲請宣告假執行核無必要，併此敘明。

至原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴駁回而失所附麗，應併予駁回。

又被告陳明願供擔保免為假執行，經核與規定相符，茲酌定相當之擔保金額為原告提供相當之擔保，免為假執行。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

貳、反訴部分：甲、程序部分：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。

而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。

即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。

查本件反訴原告主張反訴被告就系爭機電、給排水工程之施作，已經其合法終止雙方之契約，而反訴被告於一０四年九月五日退場時，進度落後且溢領工程款，爰依不當得利之法律關係，對反訴被告提起反訴，請求其返還溢領之工程款等情，經核反訴原告反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，彼此間之請求有重大關連，且反訴原告提起本件反訴乃循上揭法律規定所為，程序上自應准許，先此敘明。

乙、實體部分

一、反訴原告主張：

㈠、反訴原告就系爭二件工程，合計已共支付608萬9,106元予反訴被告，其中包括系爭機電工程10%預付款320萬元、系爭給排水工程10%預付款110萬元，104年5月20日給付系爭機電工程款729,600元、給排水工程款167,200元，合計89萬6,800元，及同年6月8日給付系爭二件工程之工程款合計892,306元（即系爭機電工程款729,600元加上系爭給排水工程款167,200元扣除4494元），是反訴原告付款予反訴被告之工程款數額，其中系爭機電工程已達百分之十六，給排水已達百分之十四，然反訴被告卻違反承攬人之義務致工程進度嚴重落後，經反訴原告多次以工程聯絡單要求反訴被告改善施工狀態，仍不為所獲，不得已反訴原告乃依法委請律師發函予反訴被告以終止系爭承攬契約，且反訴被告已於一０四年九月五日退場，退場當時其就系爭機電及給排水工程，均僅做到B1樓即地下一樓頂版混凝土配管工程之一半，工程進度前者僅達5%，後者僅達4%（但扣除瑕疵修補費用後，僅剩1.77%），是依兩造於工程會議中，所約定以反訴被告完工之材料數量即完工數量，乘以合約所約定之計價標準（即連工帶料之單價），作為計算反訴被告所得請求工程款之計價方式，予以計算結果，就機電工程反訴被告僅能請款1,723,543元、給排水工程款為194,321元，但須扣除反訴被告施作機電、給排水工程之工程瑕疵，反訴原告請他人修補支出之代修費合計322,152元（機電部分296,100元、給排水26,052元），是經計算結果，反訴被告應返還溢收款449萬3,394元予反訴原告（即6089,106元－1,723,543元－194,321元＋322,152元＝4493,394元），然反訴被告拒絕返還，反訴原告爰依民法第179條不當得利之法律關係提起本件訴訟，並聲明：１、反訴被告應給付反訴原告4,493,394元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

２、願供擔保，請准予宣告假執行。

㈡、反訴被告雖執反訴被證一至三資料，主張其就機電工程已完成17%、給排水工程完成9%，然該等反訴被證一至三資料，均係反訴被告單方臨訟製作之表格，內容不正確，應以反訴原告之反訴原證十二之工程計價請款單，始可作為工程進度之證明，且其為反訴被告向反訴原告請款時所提出，並經反訴被告製作且用印後，出具予反訴原告。

另反訴被告雖以其就系爭二件工程，已投入高達833萬9,097元（即支出出工費4,299,900元、材料費1,165,247元及追加消防電工程費975,200元、消防水工程費27萬餘元等），主張無溢領工程款，並提出反訴被證五出工紀錄表、被證六至八之出貨金額證明書、收款回條及出售明細單、被證九追加消防機電工程施工估價單及現場施作點數計算表為證。

然反訴原告否認反訴被告有該等出工數，且應含有其他工程之出工數，而承攬人派工多少與定作人無關，另兩造之契約，係約定依材料含工資作為合約單價，並依完工數乘以單價加以計價，顯非依反訴被告之出工費用及材料進價費用計算工程款，且反訴被證六至八皆無數量可供比對，明顯不實。

又反訴被告並未為反訴原告施作追加消防水、電工程，是反訴被告據以主張其未溢領工程款云云，與事實不符。

二、反訴被告辯稱：

㈠、施工期間反訴原告對反訴被告百般刁難，非但不願配合驗收，更對反訴被告每月按期請款一再推諉，違反兩造契約第六條所約定之付款辦法，致反訴被告無力繼續施工，反訴被告直至104年9月間業已投入高達833萬9,097元（即出工費429萬9,900元，加上出料費用116萬5,247，以及追加之消防電工程施作費用97萬5,200元、消防水工程費27萬餘元等），且於一０四年九月五日退場時，就系爭機電及給排水工程，均已施作完成B1F（8-13軸）之頂版混凝土配管，正在施作B1F（1-8軸）頂版混凝土配管，是就機電工程已完成17%、給排水工程完成9%，惟反訴被告前除預付款外，卻僅能於一０四年四月、五月間，向反訴原告申請取得二期工程款，連同預付款合計608萬9,106元之款項，反訴被告迫於無奈，遂於104年8月27日發送信函與反訴原告，請求反訴原告給予協力。

詎料，反訴原告罔顧前情，旋即發送律師函予反訴被告，任意指摘反訴被告拖延進度，並終止雙方之契約。

是反訴被告並無溢領工程款，反而係反訴原告短付工程款。

㈡、依潘冀聯合建築師事務所一０五年十二月二十七日回函，所附附件二之一０四年六月十八日施工日誌（見卷二第一五一頁），已附有地下二層（Line1-8）牆及頂版混凝土澆置之施工照片，可見反訴被告已預先完成追加之消防水、消防電工程，否則反訴原告如何進行澆灌，反訴原告否認反訴被告有施作追加消防水電工程，與事實不合。

又反訴原證十二之估驗計價表，反訴被告人員係為配合反訴原告人員作業，在不清楚內容之下予以用印交付，當時亦未發現所載之估驗期間有誤，且反訴原證十二之請款比例表，並非契約之附件，且係反訴原告與鋼堡公司間契約之內容，是上開資料均不得作為認定反訴被告施作完成進度之憑據，而應以反訴被證三至五之資料為準。

且兩造係約定按契約第六條之規定計價及付款，反訴原告所稱完工比例依進場材料換算之計價方式，亦與契約上開約定不符而不可採。

又反訴原告就其所稱反訴被告之施工瑕疵，未曾先催告反訴被告修繕，則其自行雇工修繕而扣減費用，於法無據。

並聲明：請求駁回反訴。

三、兩造間不爭執之事項：如上開本訴所列者。

四、兩造間爭執及本院之判斷：就本件系爭二件工程，已經反訴原告於一０四年八月間對反訴被告終止合約，反訴被告並已於同年九月五日退場，兩造間之工程合約關係業已消滅之情，已據本訴所認定。

惟兩造間就反訴被告退場時，所完成之工作內容、得請款計價之比例及金額，暨反訴被告有無施作追加消防水、電工程、反訴原告得否主張扣減修補瑕疵費用等項，均有爭執，是本件應審酌之爭點如下：㈠、反訴被告退場時，已施作完成之工作項目為何？依其完成之工作項目，所占各該兩工程之請款比例各多少？反訴被告得請求之工程款數額為多少？㈡、反訴被告有無施作追加消防水、電工程及此部分得否請求工程款暨其數額為多少？㈢、反訴原告得否主張扣減修補瑕疵費用及其數額為多少？㈣、反訴原告依不當得利之法律關係，訴請反訴被告返還溢領之工程款，有無理由？如有理由，其數額為多少？爰予以論述如下。

㈠、反訴被告退場時，已施作完成之工作項目為何？依其完成之工作項目，所占各該兩工程之請款比例各多少？反訴被告得請求之工程款數額為多少？１、因台肥新竹廠系爭新建工程為地下三層及地上十四層之建物，而系爭機電及給排水工程之工項，係各包括從閥基之頂版混凝土之配管、B3F即地下三樓頂版混凝土之配管、B2F頂版混凝土之配管、B1F頂版混凝土之配管、地上1至14層及RF（即屋突）頂版混凝土之配管，以及各樓層之主幹管線施設及設備安裝等工項之情，有反訴原告所提、為其與鋼堡公司契約書附件之二份請款比例表（見卷二第十八、十九、二十四、二十五頁），及反訴被告提出之反證物二之給排水、機電工程完成階段項目表，所列之施工項目欄（見卷二第三０八至三一一頁）可參，堪信為實在。

另反訴原告主張反訴被告退場時，就系爭二件工程，均係施作至地下一樓頂版混凝土之配管工程之一半（見卷三第三十七頁），而反訴被告則稱係均已施作完成B1F（8-13軸）之頂版混凝土配管，正在施作B1F（1-8軸）頂版混凝土之配管（見卷三第二十八至三十頁）。

經查，因依潘冀聯合建築師事務所於一０五年十二月二十七日函覆本院所附之工務會議雙週進度表所示，B1F（8-13軸）牆及頂版混凝土澆置，已於一０四年七月二十三日完成，依此，應可推認當時反訴被告已施作完成B1F（8-13軸）頂版混凝土之配管，否則混凝土部分應不會逕行澆置，參以反訴原告主張反訴被告已完成地下一樓頂版混凝土之配管工程之一半，而依上開工務會議雙週進度表所載，就系爭建物之興建工程，其各樓層應係規畫為一至十三軸，是反訴被告稱退場當時，已完成B1F（8-13軸）之頂版混凝土配管，正在施作B1F（1-8軸）頂版混凝土之配管，應堪信實，且其所完成部分，占該B1樓系爭二項工程之完成比例為一半即二分之一，亦堪採認。

是反訴被告退場時，應係完成該二工程之閥基頂版混凝土之配管、B3F即地下三樓頂版混凝土之配管、B2F頂版混凝土之配管及B1F頂版混凝土配管工程之一半。

２、反訴原告固主張反訴被告依合約所定之請款比例，其中機電工程至多請款比例僅能為5%，給排水工程為4%，但扣除瑕疵修補費用後，僅為1.77%，且依兩造會議及合約約定，應以反訴被告完工之材料數量，乘以連工帶料之單價，核算其完工之完工款，經結算後機電工程款為1,723,543元、給排水工程款為194,321元，並提出反訴原證5、6之工程計價單、反訴原證12之工程請款查驗單、估驗計價單、請款比例表、反訴原證十三附有報價單之系爭工程合約書、反訴原證十八會議紀錄影本為證（見卷一第169、170、卷二第十五至二十七頁、卷二第二十八至九十五頁、卷三第十七頁），然為反訴被告所否認，辯稱如上，並提出反訴被證一至三、反訴被證五出工紀錄表、被證六至八之出貨金額證明書、收款回條及出售明細單影本為佐（見卷一第三０七至三二九頁、第三三六至三五四頁）。

經查：

⑴、反訴原告不爭執反訴原證十二內之請款比例表，非本件系爭合約之附件，而係其與上包鋼堡公司間契約之附件，反訴被告亦不否認其反訴被證一至三資料，均係其單方面所製作，未經反訴原告確認及用印，且其中反訴被證二之請款百分比資料，亦非兩造合約之附件。

而觀以上開二份有關各期請款百分比之文件，其中就各期估驗請款時，其工程須完成之階段項目及估驗請款之期數，均大致相符，差異不大，然就其中各期估驗請款之比例，其中自閥基頂版混凝土配管完成至一樓頂版混凝土配管完成等項，則有相當之差異，即反訴原告所主張者，各期請款比例較低，而反訴被告所提出者，則相對偏高許多。

因上開二份請款比例表資料，均非兩造合約之附件，且參以被告與鋼堡公司所訂契約之合約總價為一億四千多萬元（見卷二第215頁），超出系爭二份合約加總之總價四千三百萬元甚多，是上開二份請款比例表資料，尚不得逕作為認定本件反訴被告得請款數額之依據。

⑵、次查，反訴被告先前除收受反訴原告各支付百分之十工程預付款外，曾先後二次分別於一０四年四月二十八日、五月二十五日，向反訴原告申請估驗請款，其中第一次係申請系爭機電工程之第二期款（請款比例為1%）及第三期款（請款比例為2%），合計請款比例占該工程之3%，及申請系爭給排水工程之第二期款（請款比例為該工程之2%）；

第二次係申請系爭機電工程之第四期款（請款比例為3%），及申請系爭給排水工程之第三期款（請款比例為該工程之2%），而前述之預付款均列在第一期款中，且反訴被告已在載明有相對應上開請款比例之「完成百分率」之估驗計價表上用印後，始交付該估驗計價表據以向反訴原告請款，反訴原告經審核後，乃在工程請款查驗單上用印，並分別於同年五月二十日付款89萬6,800元（即第二期、三期合計占百分之三請款比例之機電工程款729,600元，加上第二期占百分之二請款比例之給排水工程款167,200元），及同年6月8日付款892,306元（即第四期占百分之三請款比例之機電工程款729,600元，加上第三期占百分之二請款比例之給排水工程款167,200元，扣除4494元之生活廢棄物處理費用）等情，有反訴原告提出之反訴原證十一之付款明細、反訴原證十二之估驗計價表及工程請款查驗單影本在卷可參。

因反訴被告上開向反訴原告申請估驗請款時，雙方就各期估驗請款之比例，應尚無爭執，而上開估驗計價表，既經反訴被告用印並據以請款，另工程請款查驗單，乃係反訴原告查驗、審核反訴被告之請款結果後，所製作之文件，是其上所載各期完工時，所得請領之請款比例，應係兩造契約約定之內容，反訴被告辯稱：當時其人員係配合反訴原告人員作業及要求，在不清楚估驗計價表內容下，予以用印交付予反訴原告云云，核與常情不符而不可採。

則依反訴原證十二之工程請款查驗單所載之各期請款之比例，對照前述「就各期須完成之階段項目及期數」差異並不大之兩造所各提出之請款比例表（見卷一第三０八至三一一頁、卷二第十八、十九、二十四、二十五頁）結果，堪認兩造已約定，就系爭機電工程，於閥基頂版混凝土配管、B3F即地下三樓頂版混凝土配管、B2F頂版混凝土配管完成時，依序係各得請領工程款之1%、2%、3%，就系爭給排水工程，於閥基頂版混凝土配管、B3F即地下三樓頂版混凝土配管完成時，係依序各得請領工程款之2%、2%之情，應堪以認定，且兩造約定之請款比例，通常亦會考量與工程完成之進度相符。

⑶、至就反訴被告如完成系爭機電工程之B1F頂版混凝土配管工程，完成系爭給排水B2F頂版混凝土配管、B1F頂版混凝土配管工程時，得向反訴原告請求之工程款比例，雖無從依上開反訴原證十二等資料，予以得知。

惟本院審酌系爭機電工程，就B1F頂版混凝土配管工程部分，其工作範圍、內容及煩複程度，應與B2F者相當，而系爭給排水工程，就B2F頂版混凝土配管、B1F頂版混凝土配管工程部分，其工作範圍、內容及煩複程度，亦應與B3F者相當，此亦有反訴原告與鋼堡公司所簽訂之前述反訴原證十五機電工程契約，所附之請款比例表內容，可供參考（其內之給排水工程，從B3F即地下三樓頂版混凝土配管至B1F頂版混凝土配管工程之請款比例均相同）。

準此，於完成機電工程之B1F頂版混凝土配管工程時，其請款比例應為該工程之3%，而完成給排水工程之B2F頂版混凝土配管、B1F頂版混凝土配管工程時，其請款比例應各為該工程之2%。

因反訴被告就系爭二工程，從閥基頂版開始，均係施作至完成B1F頂版混凝土配管工程之一半，是就B1F頂版混凝土配管工程部分，應可各請領該樓層完成工程款之半數，即機電工程為1.5%（即3%÷2），給排水工程為1%（即2%÷2）。

從而，反訴被告就系爭機電、給排水工程，所各得向反訴原告請領之工程款數額，為從閥基頂版往上至B1F頂版混凝土配管工程之一半，如前述各樓層請款比例金額之加總，即機電工程為2,400,000元（即32,000,000×7.5%【即1%＋2%＋3%＋1.5%】＝2,400,000元），給排水工程為770,000元（即11,000,000元×7%【即2%＋2%＋2%＋1%】＝770,000元），合計為3,170,000元。

⑷、反訴被告固以：依潘冀聯合建築師事務所之施工日誌等資料，可知其完工進度及得請款比例，機電工程為百分之十七、給排水工程為百分之九。

惟查，依前開本訴時所述，潘冀聯合建築師事務所之施工日誌所載之施工進度，並非係指系爭二項工程部分，是反訴被告此部分主張，並不足採。

至反訴被告另以：其已投入系爭工程包括出工費、材料費等達八百多萬元，據以主張其無溢領工程款，然為反訴原告所否認。

查，兩造簽訂之契約內，並無約定以反訴被告支出之出工及材料費用等，作為工程計價之方式，且反訴被告縱使有購買材料，是否均已施作於系爭工程內，就系爭工程是否有其所稱之出工數，均未能進一步證明，益見反訴被告此部分之主張不足採信。

又反訴被告固另提出反訴被證一至三為證，然上開資料為反訴被告片面所製作，未經反訴原告所確認，且其上所載之各期請款比例，核亦與兩造約定者不符而有偏高之情形，是該部分資料自無從憑採。

⑸、至反訴原告雖主張：依兩造於工程會議中，所約定以反訴被告完工之材料數量，乘以合約單價（即連工帶料之單價）之計價方式，予以計算結果，就機電工程反訴被告僅能請款1,723,543元、給排水工程款為194,321元，並提出反訴原證五機電工程計價單、反訴原證六給排水工程計價單、反訴原證十三即含有報價單之系爭工程合約書、反訴原證十八會議紀錄影本各一份為證（見卷一第一六九、一七０頁、卷二第二十八至九十五頁、卷三第十七頁），然為反訴被告所否認。

經查，上開反訴原證五、六之工程計價單，乃係反訴原告單方面所製作，其上所載之已施作數量或單位，及合約之單價，既未經反訴被告所確認，是否與反訴被告現場施作完成之數量及合約約定之單價相符，均有疑義，則反訴原告逕主張以其單方面計算得出之上開金額，作為反訴被告得請求之工程款數額云云，亦不可採。

況兩造既已約定以前述施作完成之階段，作為反訴被告得請款之比例，而因依目前系爭工程所在工地及所屬建物早已完工之狀況，於本件審理中，亦已無從再去認定反訴被告退場時，其施作完成之數量，而僅得認定其當時所完成之階段（即係至地下一樓頂版混凝土配管工程之一半），並以此完工狀態，依前述各階段之得請款比例，據以認定其得請領工程款之數額。

㈡、反訴被告有無施作追加消防水、電工程及此部分得否請求工程款暨其數額為多少？反訴被告固主張：其有為反訴原告施作雙方合意追加之消防水、電工程，並因此支出追加消防電工程費97萬5,200元、消防水工程費27萬餘元，並提出反訴被證九追加消防機電工程施工估價單及現場施作點數計算表為證（見卷一第三五五至三五六頁），然為反訴原告所否認。

查，反訴被告提出之上開反訴被證九資料，均屬私文書，其內容既為反訴原告所否認，反訴被告即應進一步舉證。

雖反訴被告再聲請向潘冀聯合建築師事務所、聯鋼公司、鋼堡公司函查，惟據上開事務所及公司函覆之結果，其中潘冀聯合建築師事務所於一０六年五月五日函所附之「一０四年一月二十八日第十五次機電進度檢討會議紀錄」內，記載反訴原告公司就消防工程係發包予遠昌公司（見卷二第一九四頁），而聯鋼於106年6月8日，以（106）聯鋼工字第224號函，覆稱：一０四年九月份筏基層套管工程業已施工完成，消防電工程、消防水工程當時尚未進場施作（見卷二第二０三頁），鋼堡公司則於106年7月5日，以（106）鋼堡字第67號函，覆稱：消防電、消防水工程，原由遠昌公司施作，之後改由利凱公司接手施作；

筏基套管原由珈浩公司施作，之後改由台能即反訴被告施作（見卷二第229頁），嗣該公司再於106年9月18日函覆表示：本案消防電工程及消防水工程，由反訴原告公司提供予本公司之合約資料顯示，原為遠昌公司施作，之後改由利凱公司施作，反訴被告有無施作其不清楚等語（見卷二第二四三頁），是依上開之函查結果，亦無從證明兩造間有合意追加消防水、電工程，反訴被告並已為反訴原告施作該等工程。

且反訴原告主張其之消防水電工程，原係發包予遠昌公司施作，後改由利凱工程有限公司（以下稱利凱公司）承作，後又協議由拾一水電工程行承作之情，亦有其提出之反訴原證十四與利凱公司之工程契約節本、反訴原證十六與利凱公司、拾一水電工程行等間之變更協力廠商協議書影本在卷可參（見卷二第96-97頁、第223-224頁）。

是反訴被告既未能就其上開之主張舉證證明，其據以主張反訴原告應給付其支出之上開追加消防水電工程款云云，亦乏依據。

㈢、反訴原告得否主張扣減修補瑕疵費用及其數額為多少？１、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。

民法第493條第1、2項定有明文，又倘乙方（即反訴被告）所做工程草率…不合規定時，乙方應拆除重做，其損失概由乙方負擔。

若乙方未依指示改善，甲方有權自行改善，其費用由工程中扣除」，亦有系爭二份合約第十一條之約定可參；

另按「民法第四百九十三條規定：【工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。

如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。

前項規定，不適用之。

】所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。

良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；

此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則。」

、「按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；

其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第四百九十四條、第四百九十三條第一項、第二項之規定即明。

故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；

定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件。」

，亦有最高法院86年度台上字第2298號、91年度台上字第771號裁判意旨可供參考。

是依兩造之契約及上開之規定暨說明，足認定作人要請求承攬人支付瑕疵修補費用，須以其已先行通知及催告承攬人修繕而未果為要件。

２、反訴原告雖主張反訴被告施作之系爭機電、給排水工程具有瑕疵，經反訴原告請他人修補，已支出代修費合計322,152元（機電部分296,100元、給排水26,052元），並提出反訴原證七之報價單及詢價單影本為證（見卷一第一七一至一七二頁），惟為反訴被告所否認，且辯稱反訴原告未先行催告，所為請求與法律要件不合。

經查，反訴原告表示其發現工程瑕疵時，反訴被告已退場，其未通知反訴被告，且無法從被證一工程連絡單，看出反訴原告有告知反訴被告上開之工程瑕疵等情（見卷一第二二六頁、卷二第一０四頁）。

準此，縱使系爭工程有反訴原告所稱之瑕疵，惟反訴原告既未先行通知及定期催告反訴被告修補，則其逕行委由他人修補瑕疵所生之費用合計322,152元，揆諸上開規定及說明，即不得向反訴被告請求。

㈣、反訴原告依不當得利之法律關係，訴請反訴被告返還溢領之工程款，有無理由？如有理由，其數額為多少？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

民法第179條定有明文。

依上所述，反訴被告就其為反訴原告施作之系爭機電、給排水工程，得請求之工程款各為2,400,000元、770,000元，合計為3,170,000元，而反訴被告主張有為反訴原告施作追加消防水、電工程，工程款各得請求27萬餘元、97萬5,200元乙節，並不可採，且反訴原告主張得扣減系爭二項工程之瑕疵修補費用合計322,152元，亦無理由，因反訴被告先前已受領反訴原告支付之工程款（含預付款）共6,089,106元，是經計算結果，反訴被告溢領工程款數額2,919,106元（即6,089,106元－3,170,000元＝2,919, 106元），即屬無法律上原因而受利益，並致反訴原告受有損害，其間並有直接因果關係，從而，反訴原告依不當得利之法律關係，訴請反訴被告返還其工程款2,919,106元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即一０五年七月二十日（見卷一第一七六頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分則屬無據，應予以駁回。

㈤、反訴原告聲明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，於法並無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。

至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 鄭政宗
法 官 王佳惠
法 官 邱玉汝
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書記官 楊嘉惠