臺灣新竹地方法院民事-SCDV,105,重訴,17,20160729,1

臺灣新竹地方法院民事判決 105年度重訴字第17號
原 告 陳昇澤
訴訟代理人 錢炳村律師
被 告 林財寶
訴訟代理人 洪大明律師
江慧敏律師
被 告 施嘉豐
賴智玫
前2 人共同
訴訟代理人 詹惠芬律師
被 告 陳錫卿
楊惠芳
施偉華
上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國105 年7月7 日辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查本件原告起訴時原先、備位聲明第3 、5 項為「被告賴智玫應自民國95年9 月8 日起至前項拆除之日止，按月給付原告新臺幣（下同）12,577元。

被告施偉華應自94年6 月27日起至前項拆除之日止，按月給付原告25,186元」。

嗣變更上開聲明為「被告賴智玫應自95年9 月8 日起至前項拆除之日止，按月給付原告13,276元。

被告施偉華應自94年6 月27日起至前項拆除之日止，按月給付原告26,585元」（見本院卷一第168 頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，自應准許。

二、本件被告陳錫卿、施偉華經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：

(一)緣訴外人寶園工程顧問有限公司（下稱寶園公司）之12位股東以買空賣空方式取得位在新竹縣寶山鄉愛迪生山莊現址約22公傾山坡地，共規劃出302 塊土地，每塊約100 坪，由股東對外銷售，銷售所得用於支付原山坡地之地主，因未能全部銷售，無多餘財力開發整地，被告施嘉豐代表寶園公司前來竹大廣告有限公司（下稱竹大公司）洽談，條件為竹大公司幫寶園公司履行對客戶之承諾，而原寶園公司之12位股東每人取得現金280 萬元，外加4 塊丙種建地，剩餘之丙種建地、開發範圍外之農、林地則歸竹大公司3 位股東即原告、被告林財寶及訴外人楊鏡寬所有，承購戶應繳交之開發工程款亦由竹大公司收取，做為開發整地之代價，並由竹大公司主導整個開發整地工程。

查，坐落新竹縣寶山鄉○○段000○000 ○000 ○000 地號土地（下稱系爭4 筆土地或逕以地號代之）為開發剩餘之土地，係原告、被告林財寶及訴外人楊鏡寬所共有，各共有人權利範圍各3 分之1 ，並於89年11月11日借名登記在被告林財寶名下，此有被告林財寶於105年1 月14日所書之同意書可證。

詎被告等人基於共同犯意之聯絡及行為之分擔，先後辦理系爭4 筆土地移轉登記，並於其上建築房屋，起先被告林財寶於90年6 月5 日以買賣為原因將系爭4 筆土地移轉登記予被告施嘉豐，被告施嘉豐再於91年12月5 日以買賣為原因將系爭465 地號土地移轉登記予被告陳鍚卿，被告陳錫卿則於92年3 月14日以買賣為原因將系爭465 地號土地移轉登記予被告賴智玫（被告施嘉豐之妻），被告賴智玫最後於系爭465 地號土地上起造新竹縣寶山鄉○○段00○號建物（門牌號碼：新竹縣寶山鄉○○○路00巷00號，下稱系爭39建號建物）；

被告施嘉豐又於92年3 月17日以買賣為原因將系爭466 地號土地移轉登記予被告楊惠芳，被告楊惠芳則於95年1 月5 日以買賣為原因移轉登記予被告賴智玫；

被告施嘉豐另於91年12月5 日將系爭467 、468 地號土地以買賣為原因移轉登記予被告施偉華，被告施偉華則於系爭467 、468 地號土地上起造新竹縣寶山鄉○○段00○號建物（門牌號碼：新竹縣寶山鄉○○○路00巷00號，下爭系爭31建號建物）。

系爭465 地號土地移轉登記予被告賴智玫後，即陸續於92年6 月17日、93年10月14日、95年9月27日設定抵押權，並於104 年2 月13日設定高額即3,360萬元之抵押權；

系爭466 地號土地移轉登記予被告楊惠芳後，亦分別於92年6 月17日、93年12月30日設定抵押權，嗣於95年1 月5 日移轉登記予被告賴智玫後，又陸續於95年4 月3 日、95年9 月27日設定抵押權，最後亦於104 年2 月13日設定高額即3,360 萬元之抵押權。

(二)被告等人所為之移轉行為顯均係無償，又頻繁為抵押權設定，均不合於一般交易習慣，而辦理所有權移轉登記係為避免原告取回系爭土地，顯見被告等人間並無買賣之真意，被告林財寶與被告施嘉豐間，被告施嘉豐與被告陳錫卿、施偉華、楊惠芳間，被告陳錫卿、楊惠芬與被告賴智玫間之買賣均係通謀虛偽意思表示，依民法第87條、第113條規定應屬無效，爰依民法第242條規定代位被告林財寶提起先位之訴，請求確認被告間就附表所示之不動產，於附表所示時間訂立之買賣關係不存在，並請求塗銷所有權移轉登記，回復登記為被告林財寶所有。

另系爭土地均未經原告同意即移轉，顯係為脫產行為，有害及原告之權利，倘被告等人無法提出買賣時之金流，即為無償之法律行為，縱係有償，觀諸被告等人所為不合於一般交易習慣之移轉及設定行為，亦難諉為不知有害於原告，爰依民法第244條第1項、第2項、第4項規定提起備位之訴，請求撤銷被告間就附表所示之不動產，於附表所示時間所為債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並請求塗銷所有權移轉登記，回復登記為被告林財寶所有。

又被告賴智玫、施偉華分別自95年9 月8 日、94年6 月27日無權使用系爭土地建築房屋，受有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，爰依民法第767條、第179條規定，請求被告賴智玫拆除系爭39建號建物，並按月給付相當於租金之不當得利13,276元、請求被告施偉華拆除系爭31建號建物，並按月給付相當於租金之不當得利26,585元。

(三)系爭土地之貸款，借款人為被告林財寶，與被告施嘉豐無涉，且其侵占款項後去代償貸款，僅係用來掩飾其不法之取得。

另依系爭466地號土地登記謄本所示，被告賴智玫、楊惠芳曾為共同債務人，於87年4月8日向新竹市第十信用合作社借款，足證其等間之買賣係通謀虛偽意思表示。

再者，系爭466地號土地於94年1月10日之抵押權人為新竹第三信用合作社，惟被告楊惠芳提出之抵押權塗銷同意書竟是臺灣新光商業銀行所出具，故其所提證據顯不足採信。

又被告楊惠芳並未提出債權契約，且經計算被告楊惠芳所提之存款資料金額僅230萬元，顯非系爭466地號土地之出賣金額，而僅係其較大筆之金錢進出，亦證其主張系爭466地號土地之買賣為真，並不實在。

又原告非登記名義人，故無法即時得知系爭土地遭移轉或設定，而被告之詐害行為亦不可能告知原告，嗣原告知有撤銷原因即提起本件請求，並未違反民法第245條除斥期間之規定。

(四)綜上，爰聲明：１先位聲明：⑴確認被告間就附表所示之不動產，於附表所示時間訂立之買賣關係不存在。

⑵被告賴智玫等應將新竹縣寶山鄉○○段000○000地號土地，以買賣為原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷。

並回復登記予被告林財寶所有及拆除同段39建號房屋。

⑶被告賴智玫應自95年9月8日起至前項拆除之日止，按月給付原告13,276元。

⑷被告施偉華等應將新竹縣寶山鄉○○段000○000地號土地，以買賣為原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷。

並回復登記予被告林財寶所有及拆除同段31建號房屋。

⑸被告施偉華應自94年6 月27日起至前項拆除之日止，按月給付原告26,585元。

⑹訴訟費用由被告等連帶負擔。

２備位聲明：⑴被告間就附表所示之不動產，於附表所示時間訂立之以買賣為原因所為債權行為，及所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。

⑵被告賴智玫等應將新竹縣寶山鄉○○段000 ○000 地號土地，以買賣為原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷。

並回復登記予被告林財寶所有及拆除同段39建號房屋。

⑶被告賴智玫應自95年9 月8 日起至前項拆除之日止，按月給付原告13,276 元。

⑷被告施偉華等應將新竹縣寶山鄉○○段000 ○000 地號土地，以買賣為原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷。

並回復登記予被告林財寶所有及拆除同段31建號房屋。

⑸被告施偉華應自94年6 月27日起至前項拆除之日止，按月給付原告26,585 元。

⑹訴訟費用由被告等連帶負擔。

二、被告則以：

(一)被告林財寶則稱：原告主張系爭土地為其所有，但借名登記在被告林財寶名下，並非事實，蓋原告於偵查中指稱：「土地是公司的、公司有800 萬元借款」；

其告訴狀告訴意旨亦稱：「被告林財寶與告訴人陳昇澤及案外人楊鏡寬均為寶園工程顧問有限公司之股東，於民國89年間辦理開發愛迪生社區，於開發完成後共同取得新竹縣寶山鄉○○段地號465 、466 、467 、468號等4 筆土地，為考量日後土地稅金問題，經公司全體股東同意，將告訴人、被告及楊鏡寬所共有之上開4 筆土地，先行登記於被告名下，且約定不得擅自將上開土地出賣」，足證原告並非系爭土地之所有權人，矧原告迄今亦未提出任何證據資料證明其為系爭土地之所有權人，故難認原告之主張為有理由。

至原告提出之同意書，係原告先於電話中向被告林財寶表示，是否一起對被告施嘉豐提告，被告林財寶認為本件已事過境遷，不願再有訴訟糾葛，乃予以回絕，原告乃稱是否可於同意書上簽名，爾後不再主張權利，被告林財寶因此未注意同意書之內容，而逕予簽名蓋章，惟系爭土地之所有權歸屬，原告應依法負舉證之責，並提出相當之證據資料予以證明，而非以上開片面之同意書，逕認原告為所有權人。

系爭土地於90年間因被告林財寶無力清償銀行抵押貸款，才過戶給被告施嘉豐，由被告施嘉豐代為清償，上情均為原告所明知，原告隱匿實情，於事隔十餘年後提起本件訴訟，顯無理由，爰答辯聲明：原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

(二)被告施嘉豐、賴智玫辯稱：１原告主張愛迪生社區嗣後由竹大公司主導開發，既由竹大公司履行各項契約權利義務，要不當然原告等個人股東逕自可獲取系爭土地權利並為本訴請求。

另原告於105 年度偵字第474 號案件中陳稱「當初這4 筆土地買的時候是公司出錢，寶園公司本來快要破產，所以我們3 人將寶園公司買下來…土地是公司所有，登記在林財寶名下」等語，亦與其在本件訴訟主張係因竹大公司股東之故取得系爭土地之陳述相左。

又證人楊鏡寬證稱系爭土地屬自己、原告及被告林財寶所有，其邏輯係「土地開發是用寶園公司名義去開發，我們3 人又買下寶園公司，所以剩下來的土地都是寶園公司的，也就是我們3 人的」，然公司所有之財產並不當然屬股東個人，亦未見任何寶園公司之帳冊或會議紀錄進行財產分配，或係以何理由分配。

甚者，寶園公司始終未曾僅有證人楊鏡寬、原告及被告林財寶3 位股東，又焉有寶園公司係其等3 人的，所以系爭土地屬其等3 人所有之說。

另據被告林財寶於上開偵查案中陳稱，係原告要把這4 筆土地過戶給被告施嘉豐，且過戶予被告施嘉豐係原告所同意，縱認原告有系爭土地之所有權，惟其既已終止與被告林財寶之借名登記關係，其所稱代位權利自無從隸屬。

２當初被告林財寶因無力清償銀行之抵押貸款，央請被告施嘉豐幫忙，後由被告施嘉豐出面向債權銀行申請了解清償事宜，被告林財寶始將系爭土地過戶予被告施嘉豐，由被告施嘉豐代為清償，故被告施嘉豐取得系爭土地登記係有法律上之原因，並非通謀虛偽意思表示。

退步言之，縱認被告林財寶過戶給被告施嘉豐之買賣登記係屬通謀，亦隱藏有借名登記之行為，蓋依相關人證於105 年度偵字第474 號案件中之證述可知，系爭土地借名登記予被告施嘉豐為原告所同意，系爭土地登記予被告施嘉豐並非無效登記，自無因無效而須回復登記，更無被告林財寶怠於行使權利，而由原告代位為本件請求之理。

３被告施嘉豐出售系爭土地確有買賣之實，且買受人均為善意第三人。

被告等人於系爭土地上建屋時，原告多次到訪，其任由被告挹注資金建蓋房屋，尚予以協助，原告既已創造使人確信之外觀，今再訴請拆屋還地，難謂誠信之舉。

倘認本件原告請求為有理由，原告請求相當於租金之不當得利亦罹於5 年時效，且原告於偵查案中自承於幾年前即發現被告林財寶將系爭土地過戶給他人等語，顯然原告行使民法第244條第1項撤銷權，已逾1 年除斥期間。

４綜上，爰答辯聲明：原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

(三)被告楊惠芳、施偉華除援用其餘被告之答辯外，另陳稱：否認原告之主張，被告等為善意第三人，所為之土地買賣為真。

當初被告施偉華向被告施嘉豐購買系爭467 、468 地號土地，並蓋了系爭31建號建物，之後大概於95年間，原告有去找被告施嘉豐，被告施嘉豐有帶原告到被告施偉華蓋好的31建號建物參觀，並跟被告施偉華介紹原告這個人，所以原告知道被告施偉華購買系爭467 、468 地號土地，並在上面興建建物，而被告施嘉豐的太太即被告賴智玫所有之39建號建物也在31建號建物附近，原告常常去找被告施嘉豐，所以原告早就知道被告施偉華向被告施嘉豐買了這些土地，並在上面興建建物。

爰答辯聲明：原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

(四)被告陳錫卿經合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀作何答辯。

三、不爭執事項

(一)訴外人林麗卿於87年8 月3 日將重測前寶山鄉雙溪段大崎小段161-9 地號土地以買賣為原因移轉登記予被告林財寶。

被告林財寶於87年4 月8 日將上開土地設定960 萬元之抵押予保證責任新竹第十合作社（下稱十信），做為800 萬元借款之擔保，此有新竹縣竹東地政事務所檢送之土地登記簿、所有權移轉登記卷宗、本院91年度拍字第193 號裁定、十信於91年8 月8 日出具之函件、被告施嘉豐之申請書附卷可參（見本院卷二第22-75 、92-97 頁）。

(二)系爭161-9 地號土地於88年分割增加161-21、161-20、161-19地號土地。

於89年11月11日因土地重測，系爭161-21、161-20、161-19、161-9 地號土地地號變更為新竹縣寶山鄉○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地（下稱系爭4 筆土地或逕以地號代之），有新竹縣竹東地政事務所105 年1 月26日函可按（見本院卷一第45頁）。

(三)被告林財寶於90年6 月5 日以買賣為原因將系爭4 筆土地移轉登記予被告施嘉豐，有土地異動索引資料可稽（見本院卷一第46、52、57、61頁）。

(四)被告施嘉豐於91年12月5 日以買賣為原因將系爭465 地號土地移轉登記予被告陳鍚卿；

被告陳錫鍚於92年3 月14日以買賣為原因將系爭465 地號土地移轉登記予被告賴智玫（被告施嘉豐之妻）。

被告賴智玫於系爭465 地號土地上起造新竹縣寶山鄉○○段00○號建物（門牌號碼：新竹縣寶山鄉○○○路00巷00號，下稱系爭39建號建物），有土地異動索引資料（見本院卷一第46-47 、52、57、61頁）、所有權移轉登記卷宗（見本院卷一第99-107、118-126 頁）、39建號建物之異動索引、建物登記謄本可稽（見本院卷一第65、73頁）。

(五)被告施嘉豐於92年3月17日以買賣為原因將系爭466地號土地移轉登記予被告楊惠芳，被告楊惠芳於95年1月5日以買賣為原因移轉登記予被告賴智玫（被告施嘉豐之妻），有土地異動索引資料（見本院卷一第52-54頁）、所有權移轉登記卷宗可查（見本院卷一第127-135、136-143頁）。

(六)被告施嘉豐於91年12月5日將系爭467、468地號土地以買賣為原因移轉登記予被告施偉華。

被告施偉華於系爭467、468地號土地上起造新竹縣寶山鄉○○段00○號建物（門牌號碼：新竹縣寶山鄉○○○路00巷00號），有土地異動索引資料（見本院卷一第57、61頁）、所有權移轉登記卷宗（見本院卷一第108-116頁）、31建號建物之登記謄本足憑（見本院卷一第238頁）。

四、本院之判斷原告主張：緣訴外人寶園工程顧問有限公司（下稱寶園公司）之12位股東以買空賣空方式取得位在新竹縣寶山鄉愛迪生山莊現址約22 公頃之山坡地，共規劃出302塊土地，每塊約100 坪，由該公司股東對外銷售，銷售所得用於支付原山坡地之地主，因未能全部銷售，無多餘財力開發整地，寶園公司股東即被告施嘉豐代表該公司前來竹大廣告有限公司（下稱竹大公司）洽談，條件為改由竹大公司主導整個開發整地工程，並給付原寶園公司之12位股東每人取得現金280 萬元，外加4 塊丙種建地，剩餘之土地則歸竹大公司3 位股東所有，系爭465 、466 、467 、468 地號土地係屬開發剩餘之丙種建用地，前雖借名登記在被告林財寶名下，惟為竹大公司3 位股東即原告、被告林財寶及訴外人楊鏡寬所共有，各共有人權利範圍各3 分之1 ，詎被告等人基於共同犯意之聯絡及行為之分擔，先後以買賣為原因辦理系爭4 筆土地如附表所示之移轉登記，以避免原告取回系爭土地持分，被告賴智玫、施偉華更於系爭465 、467 、468 地號土地上建築房屋，被告間並無買賣之真意，均係通謀虛偽意思表示，依民法第87條、第113條規定應屬無效，爰依民法第242條規定代位被告林財寶提起先位之訴，請求確認被告間如附表所示之買賣關係不存在，並請求塗銷所有權移轉登記，回復登記為被告林財寶所有；

倘被告等人之買賣為真，惟其等無法提出買賣金流，即為無償之法律行為，縱係有償，觀諸被告等人所為不合於一般交易習慣之移轉及設定行為，亦難諉為不知有害於原告，爰依民法第244條第1項、第2項、第4項規定提起備位之訴，請求撤銷買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並請求塗銷所有權移轉登記，回復登記為被告林財寶所有；

又被告賴智玫、施偉華無權使用系爭465、467 、468 地號土地建築房屋，受有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，爰依民法第767條、第179條規定，請求其等拆除地上建物，並按月給付相當於租金之不當得利等情。

被告則以：⑴被告林財寶辯稱：原告主張系爭土地為其所有，但借名登記在被告林財寶名下，並非事實，蓋依原告於偵查中之指訴可知，原告並非系爭土地之所有權人，至於原告提出伊出具之同意書，係原告先於電話中向被告林財寶表示，是否一起對被告施嘉豐提告，被告林財寶認為本件已事過境遷，不願再有訴訟糾葛，乃予以回絕，原告乃稱是否可於同意書上簽名，爾後不再主張權利，被告林財寶因此未注意同意書之內容，而逕予簽名蓋章；

系爭土地於90年間因被告林財寶無力清償銀行抵押貸款，才過戶給被告施嘉豐，由被告施嘉豐代為清償，上情均為原告所明知，原告隱匿實情，於事隔十餘年後提起本件訴訟，顯無理由等語置辯。

⑵被告施嘉豐、賴智玫辯稱：依原告主張，本件既由竹大公司履行各項契約權利義務，要不當然原告等個人股東逕自可獲取系爭土地權利並為本訴請求；

且原告之主張與其在偵查中指訴土地是寶園公司所有亦為相左；

本件係因被告林財寶因無力清償系爭土地之銀行抵押貸款，被告林財寶始將系爭土地過戶予被告施嘉豐，由被告施嘉豐代為清償，故被告施嘉豐取得系爭土地登記係有法律上之原因，並非通謀虛偽意思表示；

縱認被告林財寶過戶給被告施嘉豐之買賣登記係屬通謀，亦隱藏有借名登記之行為，惟借名登記予被告施嘉豐為原告所同意，自非無效登記，而無因無效而須回復登記情事；

況被告施嘉豐出售系爭土地確有買賣之實，且買受人均為善意第三人，原告於偵查案中自承於幾年前即發現被告林財寶將系爭土地過戶給他人等語，顯然原告行使民法第244條第1項撤銷權，已逾1 年除斥期間等語置辯。

⑶被告楊惠芳、施偉華除援用其餘被告之答辯外，另陳稱：否認原告之主張，其等為善意買受人，所為之土地買賣為真；

且原告早知被告施偉華向被告施嘉豐購買土地，並在上面興建建物，原告之主張，為無理由等語，資為抗辯。

故本件兩造之爭點在於：㈠原告主張系爭4 筆土地係原告、訴外人楊鏡寬、被告林財寶共有，於87年8月3日借名登記在被告林財寶名下，被告林財寶與被告施嘉豐間，被告施嘉豐與被告陳錫卿、施偉華、楊惠芳間，被告陳錫卿、楊惠芬與被告賴智玫間之買賣均係通謀虛偽意思表示，依民法第87條、113 條之規定而無效，並依民法第242條之規定代位被告林財寶提起本件先位確認之訴，有無理由？㈡原告主張系爭4 筆土地係原告、訴外人楊鏡寬、被告林財寶共有，於87年8月3日借名登記在被告林財寶名下，被告林財寶與被告施嘉豐間，被告施嘉豐與被告陳錫卿、施偉華、楊惠芳間，被告陳錫卿、楊惠芬與被告賴智玫間之買賣係詐害行為，依民法第244條第1、2、4項之規定，提起本件備位撤銷及塗銷登記之訴，有無理由？㈢原告依民法第767條、第179條之規定，請求被告賴智玫拆除系爭39建號建物，請求被告施偉華拆除系爭31建號建物，暨均給付相當租金之不當得利，有無理由？茲分述如下：

(一)原告主張系爭4 筆土地係原告、訴外人楊鏡寬、被告林財寶共有，於87年8 月3 日借名登記在被告林財寶名下，被告林財寶與被告施嘉豐間，被告施嘉豐與被告陳錫卿、施偉華、楊惠芳間，被告陳錫卿、楊惠芬與被告賴智玫間之買賣均係通謀虛偽意思表示，依民法第87條、113 條之規定而無效，並依民法第242條之規定代位被告林財寶提起本件先位確認之訴，為無理由：１原告主張系爭4 筆土地係原告、訴外人楊鏡寬、被告林財寶共有，尚非可採：⑴原告前因系爭4 筆土地由被告林財寶輾轉移轉予被告賴智致、施偉華乙事，對被告林財寶提起背信刑事告訴，其於該案偵查中指訴：「我在幾年前發現林財寶將我們共有這4 筆土地過戶給他人，所以要告林財寶背信、侵占」、「該4 筆土地是農地，我們一起去開發，之後變更為建地，當初這4 筆土地買的時侯是公司出錢，寶園公司本來快要破產，所以我們3 人將寶園公司買下來」；

「當時會計師告訴我們土地登記給公司，將來交易買賣會有稅務問題，所以將土地登記於私人名下」、「土地是公司所有，登記在林財寶名下」等語，核與被告林財寶於偵查中供述：「上開土地是屬於寶園公司，不是我們3 人共有的，後來告訴人陳昇澤（即原告）要把這4 筆土地過戶給施嘉豐，施嘉豐是陳昇澤的朋友，這片山坡地是施嘉豐介紹給陳昇澤的」等語相符，此經本院調取臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第474 號偵查卷宗核閱無誤，原告於偵查中曾為上開陳述，亦為其所不爭（見本院卷二第112-113 頁），故原告翻異偵查中之指訴，主張系爭4 筆土地為其與被告林財寶、訴外人楊鏡寬共有，顯然有疑。

⑵又證人即寶園公司前負責人劉慶昌於本院證稱：我在擔任寶園公司負責人時，曾經開發愛迪生社區，後來寶園公司的股東不合，全體股東除了被告施嘉豐以外，就把股份轉讓給被告林財寶等人，當時我是寶園公司負責人，愛迪生社區的開發土地都是登記在我名下，被告施嘉豐就找竹大廣告公司的被告林財寶等人來接，退股的股東有分到一些愛迪生社區的土地，其他的土地就讓寶園公司去處分…，這些土地當初是在我名下，但新寶園公司的負責人被告林財寶要過戶時，都會找我去蓋章，林麗卿應該是被告林財寶指定要過戶的人，161-9 地號土地（按即系爭4 筆土地重測前之地號）是寶園公司的不是我個人的，土地原來是寶園公司的，是借名登記在我名下，移轉後建地應該是新寶園公司在處分的等語在卷（見本院卷二第104-105 頁）。

核與本院調取該公司之公司登記卷宗內有劉慶昌等12名原股東將股份轉讓與被告林財寶、施嘉豐、原告及訴外人楊鏡寬、張金生、楊介榮等6 人之股東同意書及股份轉讓前後之變更登記事項卡相合（見本院卷二第151-160 頁），堪證原告及被告林財寶、施嘉豐等人係受讓劉慶昌等人之寶園公司股份無訛。

系爭4 筆土地既係寶園公司所有，原告及被告林財寶、施嘉豐等人僅為該公司之股東，自非系爭4 筆土地之所有權人，原告主張土地為其與被告林財寶、楊鏡寬3人共有，難信屬實。

⑶另證人即寶園公司股東楊鏡寬亦於本院證稱：當時我、原告、被告林財寶3 人有成立竹大廣告公司從事預售屋的販賣，被告施嘉豐談承接開發愛迪生社區事情時，我和被告林財寶有在場知悉此事，後來我、原告、被告林財寶3 人各自出資1,120 萬元給12個股東每人280 萬元，我們3 人開發完成變更為丙種建築用地之後，我們再給每一個股東400 坪的土地，並履行開發土地義務完成…，我們3 人用給每位股東280 萬元及400 坪土地的代價購買寶園公司，系爭4 筆土地是寶園公司的，但登記在被告林財寶名下，因為被告林財寶是當時寶園公司的負責人等語在卷（見本院卷一第217-219 頁）。

核與證人謝金生結證：這是寶園公司的土地，登記在一些個人的名下等語一致（見本院卷二第107 頁），益證系爭4 筆土地應為寶園公司所有。

⑷又前揭證人楊鏡寬雖當庭改稱：「系爭4 筆土地是我、原告、被告林財寶3 人的」，經詢更易證詞之原因，其證述「因為寶園公司就是我們3 人的」、「土地開發是用寶園公司名義去開發，我們3 人又買下寶園公司，所以剩下來的土地就是寶園公司的，也就是我們3 人的」、「這4 筆土地是我們3 人出資去買的，當然是我們3 人所有」等語（見本院卷第219-220 頁）。

再詢問其對原告主張系爭土地係竹大公司股東即原告、被告林財寶、訴外人楊鏡寬所有乙節，有何意見，證人楊鏡寬證述：「這可能是我跟原告之間觀念的落差，因為竹大廣告公司跟寶園公司都是我們3 人為股東」等語（見本院卷第224 頁）。

惟查，寶園公司原12名股東係將股份轉讓與原告、被告林財寶、施嘉豐、訴外人楊鏡寬、張金生、楊介榮等6 人，已如前述，並非僅有原告主張之3 人；

其後，原告等股東亦陸續退股，目前股東為彭寄臺、陳湘祺、陳廷盛、陳鄭錦桂、賴徐長妹等人，亦有股東同意書及變更登記事項卡可稽（見本院卷二第161-164 頁），證人楊鏡寬之證詞不僅與公司登記公示內容不符，亦混淆自然人股東與公司法人之人格，要非可採。

至於被告林財寶出具記載「本人林財寶與相對人陳昇澤、第三人楊鏡寬為新竹縣寶山鄉大雅段465 、466 、467 、468 等地號土地之共有人，各共有人權利範圍均各為1/3 」等語之同意書（見本院卷二第129 頁），其實質真正已為被告林財寶所否認，並與前揭事證不符，自非可採。

本件原告徒以其為竹大公司之股東即主張其為土地所有權人，顯非足取，故其主張與被告林財寶終止借名登記關係，並代位被告林財寶提起本件先位確認之訴，難認正當。

２系爭4 筆土地借名登記在被告施嘉豐名下，被告施嘉豐再輾轉出賣予其他被告，並非通謀虛偽意思表示，原告主張被告間之買賣無效，非屬可採：⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人；

虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條定有明文。

查證人謝金生於本院結稱：當初是楊鏡寬要求我幫他墊付利息，因為他說他們繳不出利息，我就答應他…，當時被告林財寶跟被告施嘉豐也表示可以一起繳利息，後來我們3 人各出30萬元，時間大概是民國89、90年的時候，我們繳利息的目的是擔心抵押的土地被拍賣，原來他們要把土地過戶給我，但我拒絕，我認為那是寶園公司自己的事情，我只知道土地預計要過戶給被告施嘉豐…，我、楊鏡寬、被告林財寶、被告施嘉豐、原告等5 人，在經國路跟光華東街路口的大茶壺茶館開會的時候決定土地要過戶給被告施嘉豐…，我不確定原告陳昇澤有無參與上開所述之會議，但我認為原告應該會參加，我的印象中是大家一起討論的…，（問：當初土地為何要從被告林財寶過戶到被告施嘉豐名下？）因為被告林財寶有債信的問題，他有欠別的銀行錢，所以如果被告林財寶沒有把系爭土地過戶，就會被拍賣，所以被告林財寶將系爭土地過戶給被告施嘉豐是借名登記等語在卷（見本院卷二第10 6-108、113 頁）。

由此足證系爭4 筆土地於90年6 月5 日由被告林財寶以買賣為原因移轉至被告施嘉豐名下，係因被告林財寶之債信不佳，恐遭其債權人查封拍賣系爭4 筆土地，經股東間討論後，始將系爭4 筆土地移轉登記至寶園公司另名股東即被告施嘉豐名下，稽諸前揭說明，寶園公司將系爭4 筆土地以買賣為原因登記予被告施嘉豐，隱藏借名登記之法律行為，依民法第87條第2項之規定，自應適用關於借名登記關係之規定，而非無效。

⑵次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

次按相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段固定有明文。

惟由第三人以之為訴訟原因出而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證。

亦有最高法院48年台上字第29號判例、57年度台上字第1862號判決足資參酌。

所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號裁判意旨參照）。

經查，寶園公司將系爭4 筆土地以買賣為原因借名登記在被告施嘉豐名下，已如前述，惟因系爭4 筆土地已設定960 萬元之抵押權予十信擔保800 萬元借款（參不爭執事項第㈠點），被告施嘉豐亦無力清償，故將土地出賣用以清償欠款，已據其偵查中供述在卷，並有本院91年度拍字第193 號拍賣抵押物裁定、十信於91年8 月8 日出具之函件、被告施嘉豐之申請書附卷可憑（見本院卷二第92 -97頁），準此即難認被告施嘉豐無出賣系爭4 筆土地之意思，亦難認被告施嘉豐與被告陳錫卿、施偉華、楊惠芳間，被告陳錫卿、楊惠芳與被告賴智玫間如附表所示之買賣係通謀虛偽意思表示，此由被告楊蕙芳當庭提出之買賣價款支票、支票入帳存摺明細、支付購地貸款利息資料益資佐證（見本院卷二第130-141 頁）。

本件被告施嘉豐縱為借名登記人而非系爭4 筆土地之真正所有權人，惟其既有出賣系爭4 筆土地償債之意思，已難認係通謀虛偽買賣，況原告對於買賣相對人即被告陳錫卿、楊惠芳、施偉華和被告施嘉豐相與為非真意之合意，俱未舉證以實其說，揆諸前揭最高法院判決意旨，原告之主張難認可採。

⑶系爭土地借名登記在被告施嘉豐名下，被告施嘉豐再輾轉出賣予其他被告，非通謀虛偽意思表示，原告主張被告間如附表所示之買賣均係通謀虛偽意思表示，依民法第87條、113 條之規定而無效，要非可採，其主張代位被告林財寶提起先位確認之訴，並請求塗銷歷次所有權移轉登記，暨請求被告賴智玫拆除系爭465 地號土地上之房屋，請求被告施偉華拆除系爭467 、468 地號土地上之房屋，暨給付相當租金之不當得利，均無理由，應予駁回。

(二)原告主張系爭4 筆土地係原告、訴外人楊鏡寬、被告林財寶共有，於87年8 月3 日借名登記在被告林財寶名下，被告林財寶與被告施嘉豐間，被告施嘉豐與被告陳錫卿、施偉華、楊惠芳間，被告陳錫卿、楊惠芬與被告賴智玫間之買賣係詐害行為，依民法第244條第1 、2 、4 項之規定，提起本件備位撤銷及塗銷登記之訴，仍非可採：１查原告主張系爭4 筆土地係原告、訴外人楊鏡寬、被告林財寶所有，難認屬實，已如前述，則其以所有人自居，請求撤銷被告間如附表所示之買賣債權行為及所有權移轉之物權行為，已乏所據。

２次按89年5 月5 日修正施行之民法第244條第1項、第2項及第3項規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。

債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。

債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前2 項之規定」。

增訂第3項之理由為「債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權。

易言之，撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為特定債權而設。

爰於第3項增訂不得僅為保全特定債權而行使撤銷權之規定」。

故債權人請求債務人給付特定標的物之債權，倘未轉換為損害賠償債權，自不得依上開法條之規定行使撤銷權（最高法院103 年度台上字第1214號民事判決參照）。

查原告係請求撤銷被告間之買賣債權行為及所有權移轉之物權行為，並請求被告賴智玫、施偉華拆屋還地之債權，係以給付特定物為標的之債權，依前揭說明，不得適用民法第244條第1 、2 項之規定自明。

３再按民法第244條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第245條定有明文。

又民法第244條第1項之撤銷權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使而消滅，該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。

此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年度台上字1941號判例參照）。

故不論當事人主張或抗辯與否，本院均應就此法定除斥期間是否知有撤銷原因時起逾1 年不行使而消滅乙節，先行調查認定。

本件原告主張被告林財寶僅為系爭4 筆土地之借名登記人，並於104 年10月7 日偵查中陳述：「我在幾年前發現林財寶將我們共有這四筆土地過戶給他人，所以要告林財寶背信、侵占」等語（見外放證物袋），為其所不爭執（見本院卷二第112-113 頁），足徵原告於幾年前即已知悉被告林財寶將系爭4 筆土地移轉登記予其餘被告等人，而罹於民法第245條規定之1 年除斥期間。

且系爭4 筆土地除被告楊惠芳於95年1 月5 日移轉予被告賴智玫系爭466 地號土地外，其餘均已罹於民法第245條規定之10年除斥期間。

又原告起訴既已逾前述除斥期間而無從行使民法第244條第1 、2 項所規定之撤銷權，其自亦無從併依同條第4項之規定請求法院命被告回復原狀，從而，原告起訴請求撤銷被告間如附表所示之買賣債權行為及移轉登記之物權行為，及聲請將系爭房地回復登記為被告林財寶所有，均無理由，應予駁回。

(三)原告依民法第767條、第179條之規定，請求被告賴智玫拆除系爭39建號建物，請求被告施偉華拆除系爭31建號建物，暨均給付相當租金之不當得利，為無理由：綜上析述，原告並非系爭4 筆土地之所有權人，其先位之訴主張被告林財寶與被告施嘉豐間，被告施嘉豐與被告陳錫卿、施偉華、楊惠芳間，被告陳錫卿、楊惠芬與被告賴智玫間之買賣係通謀虛偽意思表示，備位之訴主張前揭被告間之買賣係詐害行為，均無理由。

則原告本於所有權人之地位，請求被告賴智玫拆除系爭39建號建物，請求被告施偉華拆除系爭31建號建物；

另依不當得利之法律關係，請求被告賴智玫給付占用系爭465地號土地，請求被告施偉華給付占用系爭467、468地號土地之相當租金不當得利，自無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。

六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書記官 許榮成
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│編│不動產標示    │地│面  積│權利範圍│移轉狀況（均以買賣為登記原因）  │
│號│              │目│（㎡）│        │                                │
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│1 │新竹縣寶山鄉  │建│419.23│1 分之1 │林財寶於90年6 月5 日移轉予施嘉豐│
│  │大雅段465 地號│  │      │        │施嘉豐於91年12月5 日移轉予陳錫卿│
│  │              │  │      │        │陳錫卿於92年3 月14日移轉予賴智玫│
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│2 │新竹縣寶山鄉  │建│419.41│1 分之1 │林財寶於90年6 月5 日移轉予施嘉豐│
│  │大雅段466 地號│  │      │        │施嘉豐於92年3 月17日移轉予楊惠芳│
│  │              │  │      │        │楊惠芳於95年1 月5 日移轉予賴智玫│
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│3 │新竹縣寶山鄉  │建│419.86│1 分之1 │林財寶於90年6 月5 日移轉予施嘉豐│
│  │大雅段467 地號│  │      │        │施嘉豐於91年12月5 日移轉予施偉華│
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│4 │新竹縣寶山鄉  │建│419.67│1 分之1 │林財寶於90年6 月5 日移轉予施嘉豐│
│  │大雅段468 地號│  │      │        │施嘉豐於91年12月5 日移轉予施偉華│
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