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臺灣新竹地方法院民事判決 105年度重訴字第234號
原 告 劉芸希
訴訟代理人 周珊如律師
被 告 林錦標
訴訟代理人 楊惠琪律師
被 告 林細桶
上列當事人間履行契約事件，本院於民國106 年6 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；
被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。
查原告原起訴主張：一、先位聲明：被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段0000○000000地號土地（下稱系爭土地）辦理所有權移轉登記予原告。
二、備位聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）5,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
其中備位聲明部分，原係以契約之法律關係為據，請求被告返還加倍定金及利息，嗣於訴訟進行中之民國106 年3 月10日，再具狀追加民法第249條第3款規定為備位聲明之請求權基礎，有民事訴之追加暨準備書狀可稽（見本院卷第91頁），而被告對原告追加請求權基礎未異議而為本案之言詞辯論（見本院卷第123 頁），依前開規定，原告此部分追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠系爭土地原為訴外人林金聲所有，其前於104 年間，曾授權其子即被告林錦標處分系爭土地，被告林錦標先透過神烽開發工程有限公司（下稱神烽公司）員工即訴外人史銘鈞代售土地，訴外人史銘鈞再將系爭土地交由訴外人東森房屋昱鈞不動產開發有限公司（下稱昱鈞公司）出售。
嗣因昱鈞公司之員工黃昱鈞覓得買主即原告願以新台幣（下同）25,000,000元購買系爭土地，遂由原告先於105 年7 月13日簽署不動產買賣斡旋契約書（下稱系爭斡旋書），並簽發票號00000000號、發票日105 年7 月13日、票面金額2,500,000 元之本票乙紙（下稱系爭本票），復委由昱鈞公司向神烽公司、被告林錦標為買受系爭土地之意思表示。
而被告林錦標獲知此節，即於105 年7 月14日在系爭斡旋書上載「買方承諾簽署」欄位親簽署名，並於同日晚間偕被告林細桶、原告相約至訴外人李吳興代書事務所進行締約洽商，被告當場均表示同意出售系爭土地予原告，兩造已達成買賣系爭土地之合意。
詎料，昱鈞公司業於105 年9 月12日寄發存證信函催告被告履行系爭土地之簽約義務未果，遲不願配合簽約及交付辦理過戶文件之義務，且林金聲於105 年6 月25日過世後，系爭土地由被告及訴外人林美珠、林瑞珠共同繼承，復於同年12月16日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予訴外人翁淑燕。
顯然被告已違反兩造間就系爭土地之買賣約定，逕將土地轉手他人。
㈡按兩造所簽系爭斡旋書第6條約定可知：買方之承購條件於本約有效期間經賣方同意，或買方提出之承購總價、付款方式及其他承購條件已符合賣方之委託條件者，買賣契約即為成立，是兩造就系爭土地之買賣契約已然成立，原告爰依前開契約及民法第153條第1項、第345條、第348條第1項等規定，以先位聲明請求被告應將系爭土地全部辦理所有權移轉登記予原告。
退言之，倘因系爭土地之所有權已移轉登記予第三人，被告就系爭土地陷於給付不能，依民法第249條第3款、第353條規定，及系爭斡旋書第6條第2 、3 項以：買賣契約因前條情形而成立後，買賣雙方應於5 日內至受託人指定處所簽訂不動產買賣契約書，但簽約之期日或另有約定者，從其約定。
買賣之一方無正當理由推諉拖延，經催告後仍不履行者視為違約。
賣方於買賣契約因本條第2項而成立後反悔不賣或因可歸責於賣方之事由致無法完成簽約者，應加倍返還定金予買方等約定，本件兩造就系爭土地之買賣契約成立後，被告拒不履行簽不動產買賣契約書及移轉系爭土地所有權之義務，甚將系爭土地移轉登記予訴外人翁淑燕所有，則本件買賣之標的物顯已不能履行，且係因被告將系爭土地移轉所有權予第三人等可歸責於被告之事由所致，原告自得以備位聲明向被告請求加倍返還定金5,000,000元予原告。
㈢被告雖辯稱兩造就系爭土地之買賣契約不成立云云，惟：⒈被告林錦標辯稱其未委託第三人出售系爭土地，縱其前曾與神烽公司員工即訴外人史銘鈞有就系爭土地之託售成立委任關係，然亦已告終止。
但其係前於104 年11月18日簽立「勞務給付承諾書」授權訴外人史銘鈞出賣系爭土地，並未限制史銘鈞僅得將系爭土地售予廣僑公司，是被告林錦標已明確授權史銘鈞出賣系爭土地，無論史銘鈞係另委託代銷公司或個人出售，或售予何人，均已達居間之目的，此後被告林錦標雖曾與史銘鈞所居間之第1 位買家廣僑公司解除契約，自不因解除與買方之契約而解除或終止與神烽公司、史銘鈞之委任或居間關係，且被告亦未曾表示終止委任或居間之意思表示，其與神烽公司間之委任或居間關係自仍存在。
又被告林錦標既簽訂上揭勞務委託契約書予史銘鈞，亦不否認曾授權予史銘鈞出售土地，史銘鈞將代理權授予昱鈞公司、黃昱鈞覓得買家時，被告林錦標不僅未曾為反對之表示，於原告簽署載有受託人為昱鈞公司之系爭斡旋書上表示出賣系爭土地之承諾意思表示並親自簽名其上，亦徵被告同意委託昱鈞公司處理兩造買賣系爭土地事宜之意，已堪認定。
⒉又被告林錦標自承其受父親林金聲之全權委託出售系爭土地，於林金聲在世時，亦確實由其持有林金聲之授權書並代林金聲全權處理系爭土地出售事宜，代理人史銘鈞等自始均信任被告林錦標所稱有出售系爭土地全部之權限，卻辯稱其於林金聲過世後未再委託史銘鈞，然被告林錦標委託史銘鈞出售系爭土地時，係留有被告林錦標配偶謝秀菊之line作為聯繫方式，且無論於林金聲辭世前後，由謝秀菊催促及邀約雙方商談及處理，隨後被告林錦標亦均依約出席簽約，謝秀菊於105 年6 月25日至7 月13日間催促史銘鈞覓得買家，約定簽約期日後，被告林錦標亦旋依約簽立系爭斡旋書，並於當日晚間同赴李吳興代書事務所，在在足見謝秀菊乃代林錦標與史銘鈞聯繫且林錦標均同意甚明。
另被告林細桶雖辯稱林金聲在世時未曾授權史銘鈞，係叫被告林錦標處理贈與予被告2 人，不是要賣云云，惟此辯詞語上開委託書之意旨相悖，顯屬虛偽。
至被告均辯稱其他姊妹即林金聲之繼承人不同意出售系爭土地云云，然系爭土地業於105 年12月16曰以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予訴外人翁淑燕，乃不爭之實，足見所有繼承人均同意出售系爭土地甚明，彼等純係貪圖更高售價，而惡意違約無疑。
㈣被告林錦標雖稱系爭斡旋書屬定型化契約，未予其合理必要之審閱期間，亦未解釋系爭斡旋契約書之條款，依消費者保護法第11條之1第1 、2 項規定，對其不生效力，然：⒈原告與被告林錦標就系爭斡旋書中有關標的物、買賣價金及付款方式等必要之點，係經兩造磋商，並分別親自簽名，而為互相意思表示合致，足見系爭斡旋書乃係隨個案不同而由簽約人自行約定，非供不特定多數人使用，自非定型化契約之性質，屬兩造之個別磋商條款甚明。
況原告與被告林錦標均非企業經營者，兩造非消費關係，系爭斡旋書自無消費者保護法關於審閱期之適用，被告之辯詞，於法不合。
另被告乃具判斷能力之人，亦自承其有出售土地之前次經驗，自應知悉買賣系爭土地之意義，且被告亦不否認其有收受系爭斡旋書及於其上「賣方承諾簽署」欄位親自簽名等事實，自應對其出售系爭土地之意思表示負責，自不能以其未思量清楚，即片面否認兩造契約之效力。
⒉至被告辯稱有關價金支付如分期付款時間、給付方式、移轉期限、稅負、標的物點交等條件未約定云云，均非必要之點。
依契約整體觀之，兩造亦未將之列為必要之點，自無礙於買賣契約成立。
另被告所辯系爭斡旋書第12條「特別約定事項」部分，依系爭斡旋書所載「本條特別約定事項部分須經雙方另行簽章使行生效力之文義解釋，可知該條特別約定事項如未經兩造另行簽章，僅係就該條款不生效力，與買賣契約之成立及生效與否無涉，自無礙於本件兩造買賣契約已成立之事實。
㈤被告林錦標雖又稱系爭本票不能充作現金，且其未收受系爭本票，亦未授權昱鈞公司收受定金，自無返還之理，然本件原告願以25,000,000元購買系爭土地，並簽署系爭斡旋書暨簽發系爭本票交付昱鈞公司轉交予被告林錦標，其均不曾為反對之表示，乃被告林錦標所不爭執，顯然其對於原告開立系爭本票充作定金，並交由昱鈞公司代為收受系爭本票正本等，知之甚稔，仍表同意且於系爭斡旋書「賣方承諾簽署欄位」親簽姓名於其上，被告林錦標已對於原告願以25,000,000元買受系爭土地之要約為承諾，並同意由昱鈞公司代為收受系爭本票，被告自負有將系爭土地出售予原告及簽訂不動產買賣契約書之義務，且系爭本票依系爭斡旋書第6條第1項之約定已轉為定金，甚為灼明。
是本件兩造就系爭土地之買賣契約已成立，惟被告拒不履約，甚私下擅自將系爭土地出售並移轉登記予第三人所有，屬可歸責於被告之事由甚明，被告應負債務不履行損害賠償之責，加倍返還定金即5,000,000 元予原告。
㈥並聲明：⒈先位聲明：被告應將系爭土地辦理所有權移轉登記予原告。
⒉備位聲明：被告應給付原告5,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、被告則辯以：㈠被告林錦標：⒈兩造間就系爭土地買賣契約未成立，原告先位請求被告應將系爭土地全部所有權移轉登記予原告，為無理由：⑴林金聲生前有意出售系爭土地，遂於104 年9 月間囑託被告林錦標處理系爭土地之買賣事務，被告林錦標乃委訴外人神烽公司出售系爭土地，經神烽公司員工即訴外人史銘鈞出面代為銷售，期間雖曾覓得訴外人廣僑建設有限公司購地，惟因系爭土地建築指界及拆除地上物等爭議未決，渠等遂解除買賣契約。
被告林錦標基於上開紛爭，遂暫緩系爭土地之出售，嗣亦未將系爭土地之買賣事宜再委託神烽公司或史銘鈞辦理。
直至105 年7 月間，訴外人羅元鴻持系爭斡旋書至被告家中，聲稱有一買主（即原告）欲購買系爭土地，可先簽署斡旋書後，再至訴外人李吳興代書事務所洽談等語，被告林錦標在尚未思量之情狀下半推半就於系爭斡旋書上署名。
而系爭斡旋書為定型化契約，依消費者保護法第11條之1第1 、2 項規定，系爭斡旋書之條款對被告不生效力。
至原告與被告林錦標雖曾於李吳興代書事務所協議系爭土地之買賣事宜，惟因該日兩造並未詳談買賣條件，亦未備齊相關資料，且無林金聲全體繼承人之同意，自無約定買賣系爭土地之合意存在。
雙方當場亦未提及系爭本票等事宜，與原告主張相悖。
另被告自始未與昱鈞公司簽定任何委託銷售契約，被告並未授予代理權予昱鈞公司，昱鈞公司本無從代理被告為任何行為，當不受系爭斡旋書之拘束甚明。
⑵觀諸系爭斡旋書第6條第1項約定「買方之承購條件於本約有效期間經賣方同意，或買方提出之承購總價、付款方式及其他承購條件已符合賣方之委託條件者，買賣契約即為成立，受託人得全權代理買方將斡旋金充為定金交予賣方，本契約即視為定金收據」等語，是就被告出售系爭土地之買賣契約視為有效成立之要件者，包含：買方提出之承購總價、付款方式及其他承購條件，3者皆須已符合賣方之委託條件者且經買賣雙方始達成合意。
以系爭土地買賣而言，除土地標的及出價之價金外，尚有第12條特別約定事項「1 、需建築線指界完成（建照取得）2 、賣方需拆除地上物鑑界完成交於買方」之其他承購條件，待雙方另行簽章使行生效。
另就價金支付諸如分期付款時間、給付方式、移轉期限、稅負、標的物點交等相關其他承購條件，亦均付之闕如，亦未與被告及其他繼承人達成合意，充其量應認系爭斡旋契約僅有預約之性質。
又系爭斡旋契約既然僅有預約性質，依前開說明，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，而不得逕依預定之本約內容請求履行，因而原告依系爭斡旋契約，先位聲明主張被告應將所有權移轉登記予原告云云，自屬無據，應予駁回。
⒉原告簽發之系爭本票，係不代替物，不能充作現金，且未交付被告，不符合定金契約之要物性，其備位請求被告應給付5,000,000 元之加倍定金，為無理由：⑴原告雖提出系爭本票主張其有交付款項予被告之實，但被告林錦標並未收取此紙本票（其僅見過系爭本票影本），亦無法證明其確有將系爭本票交予被告簽收，遑論被告本無委託訴外人史銘鈞或黃昱鈞出售系爭土地之實，復無委託訴外人黃昱鈞保管本票之可能。
⑵且系爭本票本質上雖係有價證券，惟其本身之功能為利用信用之工具，非為金錢之其他代替物，況系爭本票乃作為擔保雙方成立買賣契約之用，倘於買賣契約成立時，買方即原告同時支付與系爭本票同面額之定金2,500,000 元予被告，被告即應將系爭面額2,500,000 元本票返還原告，是系爭本票是否具有代物清償之意即足質疑，而原告就其以系爭本票充作定金確係具有代物清償之意亦未舉證證明之。
況原告所簽發系爭本票並未實際支付款項，並未發生與給付現金相同之效力，且本即屬不替代物，指定無條件兌付之受款人為「中崙段1831、1831-4之地主」，並非指定被告林錦標，被告林錦標亦無從以執票人地位逕向原告提示請求付款，而未至本票債權業已發生或原告已實際給付2,500,000 元現金定金之階段，是等同原告根本從未有給付定金，基於定金契約之要物性，仍應認為定金契約尚未成立。
⑶原告復主張其簽發系爭面額2,500,000 元本票交昱鈞公司之黃昱鈞收執，即已構成系爭土地買賣契約之立約定金，但互核證人黃昱鈞及史銘鈞之證述可知，昱鈞公司與被告間，並未簽訂系爭土地之一般或專任委託銷售契約書，被告亦未委託昱鈞公司仲介出賣系爭土地，更未授與昱鈞公司或證人黃昱鈞，任何代理權限甚明。
是以，昱鈞公司或證人黃昱鈞既未經被告授權代為收受買方支付之定金，自無從取得代理被告收受買方定金之權限，則昱鈞公司或黃昱鈞並非有受領權之代理人或使用人，已如前所述，原告交付本票予無受領權之人，尚不足以使動產物權發生讓與變動，雙方之定金要物性並不具備。
承前所述，本件定金契約既因欠缺要物性而未成立，從而原告依系爭斡旋契約書第6條之約定，及民法第249條第3款規定，請求被告應給付原告5,000,000 元之加倍定金，為無理由。
⒊並聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告林細桶：兩造間就系爭土地之買賣契約沒有成立，伊沒有簽系爭斡旋書，被告2 人雖然有去李吳興代書那裡，但經渠等了解狀況，知悉土地之出售需要伊父親林金聲之全體繼承人共同簽署，但當時沒有辦法，所以伊沒有簽名就回家了。
被告林錦標事後告訴伊，他有簽系爭斡旋書。
而就系爭土地之買賣，伊並未委託被告林錦標或其配偶謝秀菊為之，所以才會偕同被告林錦標至代書處所了解狀況。
而兩造間既不存在系爭土地之買賣關係，原告請求移轉登記土地所有權自屬無據。
又同理，伊沒有簽系爭斡旋書，更無庸給付原告5,000,000 元等語置辯。
三、兩造不爭執事項：㈠新竹縣○○鄉○○段0000○000000地號（即系爭土地）原為訴外人林金聲所有，林金聲於105 年6 月25日過世後，系爭土地由被告2 人及訴外人林美珠、林瑞珠繼承，並於105 年10月28日辦理繼承登記；
系爭土地於同年12月16日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予訴外人翁淑燕。
㈡原告於105 年7 月13日簽立不動產買賣斡旋契約書（原證2），並簽發發票日、到期日均為105 年7 月13日、面額2,500,000 元之本票1 紙（即系爭本票），斡旋契約書上載明標的物為系爭土地，總價款25,000,000元，契約有效期間至105 年7 月18日12時。
被告林錦標於105 年7 月14日簽名於其上；
系爭本票由證人黃昱鈞持有中。
㈢被告林錦標於104 年11月18日就系爭土地與訴外人史銘鈞簽立勞務給付承諾書。
四、本院之判斷：原告主張：其已與被告達成系爭土地之買賣合意，且約定買賣價金為25,000,000元，被告林錦標簽署系爭斡旋書後，原告已交付系爭本票予證人黃昱鈞作為買賣系爭土地之定金，是兩造買賣契約已經合法成立，嗣被告雖反悔違約不賣，其仍得請求被告將系爭土地所有權移轉登記予伊，或請求被告加倍返還其所受之定金等情，業據提出系爭土地登記第二類謄本、系爭斡旋書、系爭本票、存證信函等件為憑（見本院卷第11頁至第25頁），惟為被告所否認，並以上開情詞為辯，是本院應審酌者厥為：㈠先位聲明部分：原告主張請求被告將系爭土地所有權全部移轉登記予原告有無理由？㈡備位聲明部分：原告請求被告給付加倍定金5,000,000 元，有無理由？㈠先位聲明部分：原告主張請求被告將系爭土地所有權全部移轉登記予原告有無理由？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；
當事人對於非必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立；
當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第153條第1項、第2項前段、第345條第2項分別定有明文。
當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立（最高法院69年台上字第1710號判例意旨參照）。
是以買賣契約係以價金及標的物為其要素，價金及標的物自屬買賣契約必要之點，苟當事人對此兩者，意思未能一致，其契約即難謂已成立。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。
本件原告主張：兩造間就系爭土地之買賣契約已經合法有效成立，自得請求被告過戶土地，然為被告所否認，依前開說明所示，應先由原告就兩造間買賣契約合法成立之事實負舉證之責。
⒉原告主張兩造已於105 年7 月14日合意以總價25,000,000元買賣系爭土地，原告、被告等人並共同至訴外人李吳興代書事務所協議，兩造確有達成買賣系爭土地之意思合致。
然查：⑴證人李吳興到院結證稱：兩造曾經到我的事務所商談買賣系爭土地之內容。
105 年7 月簽約前一天，證人黃昱鈞與原告有跟我電話聯繫說隔天要到我事務所簽約。
來了之後我就先了解他們的狀況，到場的有被告林錦標、林細桶、黃昱鈞、原告、陳榮聲、被告林錦標之配偶謝秀菊，後來了解狀況，被告林錦標有說地主已經過世，我問有無其他繼承人，他們說還有姊妹，我有請教他們有無授權書，被告林錦標說沒有，被告林細桶都是坐在旁邊聽，我問姊妹是否有意見，被告林錦標說沒有意見就是要出售，但是我認為還是要取得姊妹的授權書才能簽契約，所以當天就沒有撰寫不動產買賣契約書，我打到一半，因為後來有問題。
我是依據先前的資料打買賣契約書，因為系爭土地之前有簽過1 次買賣契約，當事人是廣僑公司的張彥博跟林錦標、林細桶兩位簽，後來解約，所以我電腦內還有檔案，當天證人黃昱鈞有提供系爭土地的土地登記謄本、地籍圖給我，我不記得被告林錦標於105 年7 月14日當天有無攜帶系爭土地的所有權狀，要簽立系爭土地買賣契約書當時，亦未看到系爭斡旋書，被告林細桶當時亦有說要姊妹繼承，就不能簽約等語（見本院卷第83頁至第86頁）。
⑵證人黃昱鈞到院結證稱：系爭土地是由神烽公司史銘鈞介紹給我，要求我介紹買方，我尋到原告，系爭土地我已經幫他找買方找了1 年，因為原告早期原本就有跟系爭土地地主接觸過，所以她就以25,000,000元的價金要跟被告林錦標購地，當時被告林錦標的父親身體不好，被告林錦標說他可以全權處理，所以我們的買方劉小姐當下就寫商業本票2,500,000 元，就是土地成價款的1成，做為下定的金額，還有寫我們公司的邀約書，當天中午我將交約書交給史銘鈞，史銘鈞再交給羅元鴻，羅元鴻再交給林錦標。
被告林錦標也同意出售這兩筆土地，也在邀約書上簽名，羅元鴻也有交付本票影本給被告林錦標，本票原本在我這。
當天晚上又約李吳興代書事務所，約定要簽訂契約，代書發現原地主已經過世，他有4 名子女尚未繼承，所以請被告林細桶、林錦標要回去將繼承的資料要交付到代書事務所，才有辦法履行約定。
因為這是持分的代書不敢隨意簽訂契約。
後來我們一直有跟被告林錦標還有她的老婆聯絡，事後被告林錦標說他的兩位妹妹也要辦理登記，所以遲遲沒有簽訂契約，事後竹北的仲介公司告訴我系爭土地已經出售，而且簽訂的價金比原本高出2,000,000 元。
被告林細桶、被告林錦標在他們父親在世時就系爭兩筆土地就簽過1次買賣契約。
所以系爭兩筆土地從頭到尾都是被告在全權處理，到代書事務所要簽約當天，只有被告出面，其他繼承人沒有表示同意出售土地的意思等語（見本院卷第77頁至第79頁）。
⑶稽諸上開證人李吳興、黃昱鈞之證述內容可知，渠等為土地代書、房地買賣居間業者，均係兩造洽談系爭土地買賣事宜時實際參與洽商買賣過程之人，就105 年7 月14日兩造洽談之內容知之甚詳。
而渠等均證稱表示，系爭土地於被告之被繼承人林金聲在世時，曾有出售打算，並與第三人簽署買賣契約，後因土地地上物及地界問題解約，林金聲死亡後，系爭土地應由其全體繼承人共同繼承，105 年7 月14日兩造欲簽署買賣契約時，渠等尚未辦理繼承登記，無法處分，是李吳興代書曾當面向被告表示，被告應先取得全體繼承人之授權書，後續方為土地契約之擬訂，被告林細桶亦於當場表示，若姊妹有要繼承，自不能驟然締約等語。
足徵系爭土地既由被告家族兄弟姊妹共同繼承，被告是否有全權代理其他繼承人為意思表示，尚有疑義，當日眾人均理解被告尚必須向其他繼承人報告、協商，確認有無不同意，始能締約，復暫停擬定系爭土地買賣契約之書面約定，準此，自不能認兩造就系爭土地之買賣已達成合意。
⑷原告雖主張：被告有代理林金聲或其他共有人出售土地之權限，此觀證人黃昱君之證述即知等語。
惟證人黃昱鈞證述：被告林細桶、被告林錦標在他們父親在世時就系爭土地就簽過1 次買賣契約。
所以系爭土地從頭到尾都是被告在全權處理等語。
然此既為被告所否認，原告亦未提出其他證據可供本院審酌，自不能僅憑被告過去曾代林金聲處理土地買賣事宜，即認林金聲死後，渠等亦同有代理林金聲全體繼承人之權限；
且參另證人謝秀菊到院結證稱：我是被告林錦標之太太，知悉系爭土地買賣情形，我認識羅元鴻是他要跟我談家裡土地的事情，史銘鈞也是經由羅元鴻的關係認識，黃昱鈞是我公公過世後才認識，羅元鴻、史銘鈞是公公生前就認識，我公公生前於104 年間有委託被告林錦標處理土地，有寫委託書，那時候是說要賣，當時談的對象是廣僑建設，有收2,000,000 元的訂金。
後來廣僑建設說有地籍線的問題，要解約，所以我們認為既然有地籍線的問題，就無條件還了訂金2,000,000 元給廣僑建設，我公公過世之後我們有告訴其他仲介不要來找我們了，因為有繼承的問題，不是我們可以解決的，但是他們不放棄，一直來，我們也沒有辦法，最後1 次是黃昱鈞來找我們，要找我們去談，要我們賣土地，我們就一直說我沒有沒辦法，其他的事情我就不是很清楚，105 年7 月14日羅元鴻持斡旋書到家中找林錦標，遊說要趕快處理系爭土地的事，說那天晚上到代書那裡一切都可以再談，因為我們也不懂其他的東西，當天我有到代書那邊，人陸陸續續來，我看到1 位小姐劉芸希，我愣住了，因為她就是第1 次跟我們交易的小姐，這次又來了，她有跟我解釋說以前是合夥人，現在是個人買之類的，那天約沒有簽成，但被告林錦標的姊妹沒有簽授權書、委託書給我們，這個事情代書、仲介公司的人應該很清楚。
關於系爭土地之買賣，羅元鴻、史銘鈞、黃昱鈞都有來，但是羅元鴻來比較少，史銘鈞、黃昱鈞常常來要我們處理這些事情，我告訴他們無能為力，因為這是4 個人的事情了，黃昱鈞要我拿存證信函去告訴姊妹，我先生說這種事情我們絕對不會這樣辦，因為這是個人意願，打死我也不會做等語（見本院卷第124 頁至第127 頁）。
而證人史銘鈞亦到院證稱：被告2 人有授權我出售系爭土地，在林金聲過世之後只有被告林錦標的太太通知我，說兩兄弟授權給她處理土地的事宜，所以是由被告林錦標的太太跟我接觸。
在林金聲過世之後，在代書事務所的時候，被告林錦標告知出賣系爭土地沒有問題，要給他一點時間讓他跟姊妹說，所以我們就等候他的通知，當時代書有說，他們說有繼承的問題，所以要有委託書或是拋棄繼承，要有這些資料，所以要另找時間簽約等語（見本院卷第153 頁）。
參之上開證人所言，雖足認被告林錦標過去確曾委託證人史銘鈞出售系爭土地，或曾透過謝秀菊與其接洽，但亦可見史銘鈞明知被告林錦標或謝秀菊就系爭土地之出售，尚需詢問其他共有人之意見，無法單獨決定，故兩造同至李吳興代書處所討論之買賣事宜並未確定，則兩造就原告購買系爭土地一節，顯未達成意思合致至明。
⒊原告雖再主張：其已簽發系爭本票乙紙，且為被告所知悉，兩造自有合意買賣系爭土地之實。
然被告林錦標否認曾收受系爭本票，或以系爭本票作為系爭土地之定金。
被告林細桶亦當庭表示：我不知道本票的事，是被告林錦標收到存證信函告訴我的。
查：⑴證人李吳興證述：當天有看到原告出示本票，因為有影印1 份給我，是原告拿本票正本給在場的人看，我只有跟她影印留存，因為契約沒有簽成，我就沒有保留其他文件，本票正本我沒有注意誰拿走，其他誰拿到影本我沒有注意等語。
⑵證人史銘鈞則證述稱：我有看到原告開立的本票正本，當時由黃昱鈞拿出本票、不動產買賣斡旋契約書放在桌上，然後由代書要打合約書，本來要交第1 期的頭期款，因為代書說有繼承的問題，所以要被告回去備妥委託書或是拋棄繼承再進行簽約，我有看到證人黃昱鈞將買方簽好面額金額2,500,000 元的本票正本放在桌上，給被告林錦標、被告林細桶看，後來買方開立的本票正本，由黃昱鈞保管，被告亦知，我有授權昱鈞公司、黃昱鈞出賣系爭土地，被證7 所示勞務給付承諾書是在林金聲在世時簽的，在勞務給付承諾書當中，除了有約定出售的標的土地、價金之外，被告林錦標口頭授權我有關土地買賣交易的一切代理權，授權我洽談契約內容、收受訂金，有關代理收受本票的部分，是在授權予我們處理土地的時候，沒有其他相關的書面的立據。
拿勞務給付承諾書給被告林錦標是因為被告林錦標委託我處理土地的事情，此承諾書是原來是被告林錦標委託要賣系爭土地，洽談的對象是廣僑公司的之前簽的，後來廣僑解約了，本來系爭土地要賣給廣僑公司時未委託黃昱鈞處理，賣廣僑公司沒有賣成，被告林錦標有表示要繼續賣，就是林金聲過世之後，我們就有在接洽，當時由被告林錦標的太太謝秀菊告知我，謝秀菊說被告林錦標與被告林細桶授權給她，由她出面談，她是口頭告訴我，他們2 人有授權，謝秀菊說他們授權給她，要我找買方，所以我找了黃昱鈞，黃昱鈞說他有買方，被告林錦標、林細桶並未委任黃昱鈞，105 年7 月14日在代書那裡，本票正本由黃昱鈞拿走，因為買方式黃昱鈞找的，所以本票我就請他代為保管，我跟被告林錦標、林細桶間就系爭土地並無簽任何書面的委託書或契約書（見本院卷第154 頁至第159 頁）。
⑶證人黃昱銘則證述：原告開立的本票是2,500,000 元，寫邀約書時，本票影本有交給被告林錦標，沒有交給被告林細桶，但是要簽買賣契約的當晚有出示給被告看本票的原本，後來有交付2,500,000 元本票原本給被告，要簽買賣契約的當晚我有出示給被告看本票原本，但是因為怕他們遺失，所以用影印本的方式，看完之後我就收回來，沒有給他們，被告有同意本票原本由我收回保管，被告林細桶有同意出售系爭土地，因為被告林細桶、林錦標在他們父親在世時就系爭兩筆土地就簽過1 次買賣契約，是劉芸希他們其中的1 個股東跟被告林細桶、被告林錦標簽，被告林錦標、林細桶均未與我簽署委託銷售契約，亦無授予我代理權等語（見本院卷第77頁至第81頁）⑷證人謝秀菊：我有看過系爭本票，看到的時間點是在他們寄存證信函的時候，存證信函有附1 張影印的本票。
在這之前沒有看過，被告林錦標也未跟我提過，時間長我不記得等語（見本院卷第126 頁）。
⑸綜上證人所述，互核原證6 勞務給付承諾書等內容，僅係被告林錦標於104 年11月18日委託證人史銘鈞就系爭土地之出售事代為協調及作業（包含出售底價、勞務費給付方式、生效期日），然綜觀全文內容，並未約定證人史銘鈞得將此代理權逕自授與他人（見本院卷第131頁）。
至被證7 之勞務契約書雖經證人史銘鈞表示，係被告與廣僑公司解約後，與被告繼續接洽購地所簽署，但該承諾書上僅有證人史銘鈞1 人之署名，並無其他授予代理權人之簽名，亦未記載日期或註明契約生效等其他文字等情，有該勞務給付承諾書在卷可參（見本院卷第73頁），自不能認該紙契約已表明被告與廣僑公司解約後，被告林錦標仍有授與代理權予證人史銘鈞繼續出售系爭土地之事為真實；
佐以證人黃昱鈞亦自承其未取得被告就系爭土地買賣之權限，而系爭本票既實際上未由被告取得持有，為兩造所不爭執等節。
可知：縱然其於105 年7 月14日曾代收原告出具之系爭本票，但在無法證明已由被告同意或授權之情況下，逕自代表被告收付系爭本票，並無與原告締約之合意，其效力自不及於被告。
是以，當無從僅憑證人黃昱鈞收訖系爭本票，即謂系爭本票有作為土地買賣契約定金契約之要件，是兩造對於買賣價金在未達成意思合意前，自不能僅以原告單方面交付定金支票予不具代表權之證人黃昱鈞收受保管，即認兩造間就系爭土地買賣價金已有合意，原告主張兩造間之買賣契約已經合法成立，尚無可採。
⒋原告雖又主張：被告林錦標於105 年7 月14日曾簽署系爭斡旋書，依系爭斡旋書上載內容，兩造已然達成買賣之合意。
然按不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。
買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。
買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立。
當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院79年度台上字第1357號判決、80年度台上字第1883號判決、85年度台上字第2396號要旨參照）。
又按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第248條固有明文。
惟按因當事人由他方受有定金，依民法第248條規定，視為成立之契約。
究為「本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事人之意思定之。
不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立「本約」（最高法院70年度台上字第1474號判例參照）。
查：⑴依原告與被告林錦標簽署之系爭斡旋契約書記載「立契約書人（即購屋人，下稱買方）茲為向所有權人（即賣方）承購如下所標示之不動產標的物件，特委託受託人居間仲介，以如後條件提出承購之意願」。
「第1條、不動產標示（即系爭土地）；
第2條、承購總價款及付款方式；
第3條、契約有效期間：自買方簽署後至105年7 月18日1200時止…；
第4條、買方同意於簽定本契約書時同時支付受託人斡旋金（即2,500,000 元之系爭本票）；
第6條、買方同意受託人得為買賣雙方之代理人…第1項：買方之承購條件於本約有效期間經賣方同意，或買方提出之承購總價、付款方式及其他承購條件已符合賣方之委託條件者，買賣契約即為成立…第2項：買賣契約因前條情形而成立後，買賣雙方應於五日內至受託人指定處所簽訂不動產買賣契約書，但簽約之期日或另有約定者，從其約定。
買賣之一方無正當理由推諉拖延，經催告後仍不履行者視為違約。
第12條、特別約定事項（需經雙方另行簽章始生效）：需建築線指界完成（建造取得）、賣方拆除地上物鑑界完成點交於買方」等語，有系爭斡旋契約書在卷可按（見本院卷第18頁）。
參酌系爭斡旋書第1條、第2條定有承購不動產標示、總價款之約定，係原告所提出並授權昱鈞公司之證人黃昱鈞為其斡旋之承購條件，又原告簽立系爭斡旋書之目的，即在以其提議之價格及條款，向被告林錦標購買系爭土地，若嗣被告同意系爭斡旋書之條件，另定買賣契約，並收執系爭本票以作定金之時，系爭斡旋書始變更為定金之收據，供被告存查。
可徵原告是以斡旋書提出「要約」，授權證人黃昱鈞與被告林錦標洽商購買系爭土地，則系爭斡旋書第4條並約定原告確有以斡旋金契約所載內容買受系爭不動產之真意，並支付斡旋金。
故本件兩造依系爭斡旋書，係就買賣標的物及其價金之範圍先為擬定之買賣預約，以作為將來依此預約所擬定之範圍進行商議，據以訂立正式買賣本約之張本，於系爭土地買賣契約簽約前，原告與被告得磋商之契約條款。
此參原告委由昱鈞公司於105 年9 月12日寄發存證信函予被告時以：特催告台端於函到5 日內出面簽約等語即明（見本院卷第21頁）。
且系爭斡旋書上尚有原告、被告林錦標以約定系爭土地應鑑界、拆除地上物、取得建照等，經斡旋書註明應兩造另以契約約定之特約事項仍待約定，另就價金支付諸如分期付款時間、給付方式、移轉期限、稅負、標的物點交等相關承購條件亦付之闕如，尚需透過被告（含林金聲之其他繼承人）達成合意後向原告承諾，依前開說明可徵，系爭斡旋書充其量僅有預約之性質，原告自不得逕依此請求履行至明。
⑵次按將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約，此觀民法第160條第2項規定自明。
又非對話為要約，相對人不為承諾時，契約並未成立。
查被告林錦標雖於系爭斡旋書上簽署姓名，然據前開證人李吳興、黃昱鈞、史銘鈞之證述已知，被告林錦標簽署系爭斡旋書後，兩造及前開證人即於同日晚間至李吳興代書事務所洽商簽約事宜時，發現因林金聲死亡，其繼承人即被告、被告姊妹共4 人均未辦理繼承登記，亦不知是否有拋棄繼承之情事，被告於當日即105 年7 月14日亦未提出渠等姊妹之授權同意書，無法確知渠等是否同意出售系爭土地，故兩造協議另待日後取得相關文件資料再為擬定系爭土地之買賣契約，經本院認定如上。
此一協議即應視為新要約，自應由被告徵詢林金聲全體繼承人之同意後承諾原告，由兩造另為締約，系爭土地之買賣契約始為成立，亦與系爭斡旋書第6條第2項「但簽約之期日或另有約定者，從其約定」等節相符，是認被告林錦標應已拒絕原告所為系爭斡旋書之要約，另為新要約，原告不得逕憑系爭斡旋書之內容主張系爭土地之買賣契約已然成立。
惟前所述之新要約，並未獲被告及林金聲其他繼承人之承諾，業經被告以105年10月7 日之存證信函拒卻（見本院卷第23頁至第24頁），則原告空言主張兩造就系爭土地存在買賣之約定，即屬無稽。
遑論系爭斡旋書第6條所指涉者，係買方（即原告）同意受託人（即居間業者）得為買賣雙方之代理人之約定，並非表徵被告亦有同意原告得代理其為任何行為，昱鈞公司、證人黃昱鈞與被告間，亦查無任何土地委託銷售契約或授與代理權限之約定，當不能僅憑系爭斡旋書之內容，逕謂兩造對系爭土地之買賣已經成立。
此外，原告並未能提出其他積極之證據，以資證明被告對於原要約有為承諾，尚難認系爭土地買賣契約業已成立，洵堪認定。
⒌綜上所述，被告林錦標雖有簽署系爭斡旋書，但系爭斡旋書充其量僅為系爭土地買賣之預約，而後續因兩造尚有其他新要約而經取代，被告又未於詢問林金聲全體繼承人後，允諾將系爭土地出售予原告，自不能兩造間有買賣系爭土地之契約關係存在。
再者，被告亦自始未收受系爭本票作為系爭土地買賣之定金，尚無足應推定兩造間之買賣契約已經成立。
又證人黃昱鈞既未獲得被告同意即代理出售系爭房地，屬無權代理，依民法第170條第1項規定，被告拒絕承認，其代理之效力自不及於本人，就此亦難認兩造間有買賣契約關係成立。
是證人黃昱鈞並未獲得被告授權出售系爭土地，已如前述，其縱有收受定金，亦不發生推定契約成立之效果。
遑論被告並不認為系爭本票係足以代為定金之用，依前開各項說明，系爭本票應僅為斡旋金，尚無從發生民法第248條推定之效力。
準此，揆諸首開見解，兩造間並未成立買賣契約關係，又退萬步言，縱依民法第248條發生推定效力，亦已遭到反證推翻，應認原告之主張兩造間成立買賣契約之事並不可採。
則原告主張與被告間有買賣契約關係，被告應將系爭土地辦理所有權移轉登記之先位聲明，即無理由。
㈡備位聲明部分：原告請求被告給付加倍定金5,000,000 元，有無理由？⒈按系爭斡旋書第6條第2 、3 項約定：買賣契約因前條情形而成立後，買賣雙方應於5 日內至受託人指定處所簽訂不動產買賣契約書，但簽約之期日或另有約定者，從其約定。
買賣之一方無正當理由推諉拖延，經催告後仍不履行者視為違約。
賣方於買賣契約因本條第2項而成立後反悔不賣或因可歸責於賣方之事由致無法完成簽約者，應加倍返還定金予買方。
民法第249條第3款則規定：契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。
⒉原告主張：系爭土地既經被告轉賣予他人，並辦妥所有權移轉登記，則系爭土地之給付即屬不能，買賣契約因可歸責被告之事由而不履行，依系爭斡旋書第6條之約定或民法第249條第3項規定，被告應加倍返還系爭本票所示之定金計5,000,000 元云云。
然查，被告自始並未收訖系爭本票，亦無他人有權代理被告收悉系爭本票，業如前述，系爭本票之性質亦非定金，且系爭土地之買賣契約自始並未成立，均如前述，與民法第249條第3項規定之要件並不符合，是以，原告依該規定主張返還定金，自屬無據。
至系爭土地之買賣契約並未成立，被告又未取得系爭本票，被告既無系爭斡旋書所載反悔不賣之情形，亦無受系爭斡旋書拘束之理，又未取得系爭本票，則原告依系爭斡旋書第6條第2 、3 項約定請求被告加倍返回系爭本票金額所示之定金計5,000,000 元，當屬無稽。
從而，應認原告備位聲明請求被告給付5,000,000 元，亦無理由。
㈢綜上所述，原告主張之先、備位聲明均無理由，均應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻擊防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
民事第一庭 法 官 朱美璘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
書記官 王恬如
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