臺灣新竹地方法院民事-SCDV,106,勞簡上,1,20170510,1

臺灣新竹地方法院民事判決 106年度勞簡上字第1號
上 訴 人 昆泰工業有限公司
法定代理人 郭東暉
訴訟代理人 張皓雯
游泉海
被上訴人 楊韻蒼
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國105 年11月11日本院竹北簡易庭105 年度竹北勞簡字第5 號第一審判決提起上訴，本院於民國106 年4 月19日辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過壹拾捌萬陸仟壹佰壹拾肆元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）之裁判均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用（確定部分除外）百分之八十八由上訴人負擔，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：

（一）被上訴人於民國104 年3 月24日起任職上訴人公司，擔任業務經理職務，月薪新臺幣（下同）130,200 元，並約定做滿1 年，年底至少雙薪（若未做滿一年即按比例發給）；

然因上訴人公司法定代理人郭東暉於105 年2 月15日上午9 時32許，以「白癡」字眼辱罵被上訴人，被上訴人乃依勞動基準法第14條第2款規定，終止兩造間勞動法律關係。

（二）又被上訴人任職期間，上訴人公司並未依兩造勞動契約之約定給付工作報酬（即年底至少雙薪）；

且上訴人公司未與勞工書面協議合意，多次片面實施無薪假，且均未通報相關主管機關，顯違反勞動法令；

上訴人公司要求被上訴人必須達到客戶滿意度百分之百，始得與公司其他同仁有相同單位的績效獎金，顯於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使被上訴人誤信而受有損害之虞。

被上訴人亦得依勞動基準法第14條第1項第1款、第5款、第6款規定不經預告終止兩造間之勞動契約。

（三）兩造間勞動契約已經被上訴人終止，為此請求上訴人公司給付資遣費、預告工資、積欠薪資、加班費、罰款及訴訟費用等共計463,790 元。

分述如下：⒈資遣費：被上訴人任職期間自104 年3 月24日起至105 年2 月15日止，上訴人所應給付被上訴人之資遣費為119,350 元（計算式如下：130,200 ×11/12 ＝119,350 ）。

⒉預告工資：被上訴人工作3 個月以上未滿1 年應有10日之預告工資，預告工資計為43,400元【計算式如下：130,200 ÷3 ＝43,400】。

⒊積欠薪資：⑴年底至少雙薪部分：兩造所約定之年底雙薪係指被上訴人若於上訴人公司任職滿1 年，上訴人應給付被上訴人13個月薪資，亦即上訴人需多給付1 個月薪資，不足1 年按比例計算，並非年終獎金，故上訴人尚欠被上訴人按比例計算之1 個月工資即116,818 元【計算式如下：130,200 ×（10/12 ＋23/30 ×/12 ）＝116,818 ，小數點以下四捨五入】。

⑵2 月份薪資部分：上訴人公司於104 年12月31日、105 年1 月30日及105 年2 月4 日至2 月5 日4 天以放無薪假為由，於104 年12月份、105 年2 月違法扣薪。

另被上訴人擔任上訴人公司業務經理一職，連繫人員不僅有國外客戶，亦多有國內供應商、同事及相關業務方面諮詢人員，被上訴人固有以公司電話撥至被上訴人配偶手機一事，按提供通話明細逐項加總，其話費僅1,961.27元。

從而上訴人公司尚需支付被上訴人2 月份薪資38,918元（15日工資：底薪62,069元、職務津貼3,000 元、伙食津貼931 元、交通津貼724 元；

扣除勞保扣款439 元、健保扣款1,940 元、2 月份已入薪資扣款25,427元）。

⒋加班費：被上訴人就加班部分雖未填寫加班申請單，然均有口頭向主管提出申請，且依現有資料被上訴人確有超時加班之情形，而被上訴人任職期間卻均未申請過加班費，被上訴人自得請求上訴人給付加班津貼。

被上訴人任職期間加班費之金額為95,221.4元，扣除被上訴人請假扣薪16,125.1元，上訴人尚應給付被上訴人加班費79,096.3元。

⒌上訴人公司法定代理人郭東暉自知其違反勞基法第30條規定，卻只願提供片斷且不完整之出勤記錄，致使被上訴人權益受損，故上訴人公司應按新竹縣政府裁罰金額之3 倍給付被上訴人60,000元，以彌補該考勤不完整。

⒍另上訴人公司應返還因104 年12月31日違法實施無薪假而對被上訴人所扣之薪資4,000 元。

⒎訴訟費用2,210 元。

⒏被上訴人於原審求為判決：上訴人公司應給付被上訴人463,790 元。

原審判命：上訴人公司應給付被上訴人212,381 元，並駁回被上訴人其餘請求。

上訴人不服提起上訴。

被上訴人於本院聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：

（一）被上訴人係於104 年3 月24日起至上訴人公司任職，並經上訴人公司聘任為業務經理，月薪高達130,200 元，其與上訴人公司間契約關係自屬委任契約，本件並無勞動基準法之適用。

嗣被上訴人因個人客觀上工作能力無法勝任之因素，於105 年2 月15日主動向上訴人公司提出離職申請，經被上訴人與上訴人公司法定代理人郭東暉會談後雙方合意委任關係於該日終止。

（二）被上訴人雖稱上訴人公司法定代理人郭春暉於105 年2 月15日上午9 時32分以「白痴」字眼辱罵被上訴人，已該當勞基法第14條第1項第2款所稱之「重大侮辱」等語，實則係因上訴人公司以每月130,000 元薪資聘任被上訴人為業務經理，並授權被上訴人處理公司事務，惟被上訴人卻屢次造成上訴人公司金錢及商譽上之損失，並認上訴人公司只承諾支付被上訴人薪資並未附加工作要求，上訴人公司法定代理人郭東暉一時氣憤，始會傳送上揭簡訊內容予被上訴人，惟上開簡訊亦僅係上訴人公司法定代理人郭春暉與被上訴人間之訊息往來，自無言語侮辱情事。

（三）承上，被上訴人係於105 年2 月15日自行提出離職申請單後，隨即於當日離職，被上訴人自不得請求上訴人公司支付105 年2 月16日至105 年2 月25日之預告工資43,400元及資遣費58,100元。

（四）年底雙薪部分：依兩造間電子郵件係記載年終獎金是隨考核評比，而被上訴人也回覆了解，因被上訴人在工作上屢次表現失誤，如報錯價格導致上訴人公司損失587,360 元，客戶交期延誤確推卸責任。

上訴人公司既已依照被上訴人104 年度之考核評比，於105 年2 月2 日發放考核年終獎金48,825元及1 月份薪資127,382 元、共計173,766 元予被上訴人，足見上訴人公司已付清年底雙薪，不需再另行支付。

（五）關於積欠薪資部分：被上訴人於105 年2 月15日當天並未至上訴人公司上班，僅至公司填寫離職申請書，故105 年2 月15日當日即不應計薪，是被上訴人於105 年2 月之工作天數應僅為14日（即自105 年2 月1 日計至2 月14日止），當月應給付之薪資總額為62,276元【計算式如下：（底薪120,000 元＋職務津貼2,800 元＋伙食津貼869 元＋交通津貼676 元）÷29×14＝62,276元】。

又被上訴人到職日為104 年3 月24日，於離職日105 年2 月15日服務未滿1 年，依勞動基準法38條規定，尚未有特別休假，然上訴人公司同意被上訴人預支特休假。

茲被上訴人分別於104 年9 月30日請假旅遊，預支8 小時特休，104 年9 月份遲到6 小時，預支6 小時特休，105 年1 月28日預支1 小時特休，105 年1 月份遲到，預支1 小時特休，105 年1月30日預支特休8 小時（依照行政院人事行政局之公告，為因應105 年2 月12日農曆春節彈性放假1 日，故同年1月30日應補上班1 日，惟被上訴人以預支特休8 小時方式未補班），105 年2 月2 日預支4 小時特休，105 年2 月3 日請假，預支8 小時特休，105 年2 月份遲到，預支1小時特休，上開總計預支37小時特休；

另105 年2 月4 日及5 日本屬應上班之日，惟上訴人公司先前已與每位員工商討此2 日以調班的方式來提前放春假（亦即春假應補班2 日），然因被上訴人已提前離職，無法以調班方式要求被上訴人補班2 日，故此2 日共16小時之薪水亦應扣回。

從而，被上訴人預支之特休假共37小時及105 年2 月4 、5 日未補班16小時，共計53小時，亦即被上訴人請假6.625 日（計算式如下：53÷8 ＝6.625 ），被上訴人既提前預支上開休假，自應返還上訴人公司6.625 日之薪資共計29,470元【計算式如下：（底薪120,000 元＋職務津貼5,800 元＋伙食津貼1,800 元＋交通津貼1,400 元）÷29天×6.625 天＝29,470元】。

故上開2 月份薪資62,276元扣除未滿一年預支特休29,470元、勞健保自付2,379 元及被上訴人私人電話費用5,000 元，上訴人公司實際發給被上訴人2 月份薪資25,427元，已無積欠。

至被上訴人主張並未同意上訴人公司將105 年2 月4 、5 日2 日之上班日以換休方式提前休年假部分，上訴人公司願意補發該2 日薪資7,742 元（計算式如下：120,000 ÷31×2 ＝7,742 元）予被上訴人。

（六）依上訴人公司考勤管理辦法第3.9 點、第5.7.2 點已規定員工如有加班需求，須填具加班申請單，加班需要事先申請，被上訴人並未事先申請加班，也沒有事後補申請加班費，上訴人公司自無從得知被上訴人是否有加班之事實。

（七）被上訴人請求上訴人公司按新竹縣政府裁罰金額之3 倍給付被上訴人60,000元，亦無法律上依據。

三、兩造對下列事項不爭執：

（一）被上訴人自104 年3 月24日起任職（被上訴人於105 年2月15日填寫離職申請書），任職上訴人公司擔任業務經理職務，月薪130,200 元。

（二）被上訴人於104 年4 月起至105 年2 月期間使用上訴人公司公務電話撥打予被上訴人配偶行動電話之次數共135 筆（其中1 筆為簡訊），計費筆數為38筆，共計242.4127元。

四、本件本院所應審究者為：

（一）兩造間係成立勞動契約關係或委任契約關係？

（二）被上訴人是否已經終止兩造間勞動契約？

（三）被上訴人是否得向上訴人公司請求給付積欠之薪資及資遣費？經查：

（一）關於兩造間係成立勞動契約關係或委任契約關係部分：⒈按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。

惟公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。

而所謂委任係指委任受任人處理事務之契約而言。

委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。

是僱傭契約與委任契約，均具勞務供給之性質，然在僱傭契約係以給付勞務之自體，為契約之目的；

委任則以處理事務為契約之目的，其給付勞務僅為一種手段。

受任人之處理委任事務，雖亦須依委任人之指示，但有時亦有獨立裁量之權，此觀民法第535條、第536條規定即明。

當事人間所訂立契約類型究為何者，應自當事人間約定之契約目的、主要給付義務、是否有裁量權限等觀之，非單純以契約名稱論斷。

⒉次按，所謂勞工，謂受僱主僱用從事工作獲致工資者。

所謂僱主，謂僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。

所謂勞動契約，係謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1款、第2款、第6款分別定有明文。

勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，勞動契約之勞工與僱主間具有使用從屬及指揮監督之關係，故「從屬性」為勞動契約最大特色，即具有⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

⑵親自履行，不得使用代理人。

⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。

勞動契約之特徵，即在此從屬性。

再所謂「人格從屬係指對雇主所為之工作是否有承諾與否之自由」、「業務進行過程中，有無雇主之指揮監督」、「約束性之有無」、「代替性之有無」以決之。

而依我國實務見解向認人格從屬性係指勞工有接受懲戒或制裁之義務，而是否受上下班時間限制、是否受工作規則拘束、對於工作之請託、業務之執行有無承諾與否之自由等要件，均屬判斷是否係屬勞動契約之要點。

又按基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。

故公司與員工之間係屬僱傭關係或委任關係，不得以公司員工職務之名稱逕予推認，應以契約之實質關係為斷，所謂實質關係，即指公司負責人對員工，就其事務之處理，是否符合上述特徵，是否具有使用從屬與指揮命令之性質，及該員工是否實際參與生產業務、負責事業之經營為斷，自不得僅以員工對所負責事務範圍內有一定之自主權，即認二者間係委任關係。

⒊被上訴人任職於上訴人公司時，上班、下班皆須打卡，且於遲到時需扣薪等情，有打卡紀錄及請假卡可參（見原審卷一第66-68 頁），可見被上訴人任職須受上訴人公司嚴密管控工作時間；

上訴人公司於原審自陳其對被上訴人所發放之年終獎金數額，得依公司之營運狀況及被上訴人之績效而自行定之等情，是上訴人公司既係評估被上訴人之工作表現與績效，做為年終獎金發放之基準，足見被上訴人績效良好與否核與上訴人公司得給予年終獎金奬勵間，乃係具有「人格上之從屬性」至明。

再觀諸兩造間之電子郵件內容載明：「聘任楊運蒼為Quintex LTD （27819975）業務經理，薪資待遇NTS 本薪100000（十萬）全勤獎金1200職務津貼7000交通津貼2000，其他細節再行補充，10月1 日起支薪」、「考慮到未來你要承擔的責任，薪資待遇提高至本薪120000，年底至少雙薪。」

等情，有電子郵件可參（見原審卷一第8 頁），可知被上訴人享有每月之保障薪資，完全依賴對上訴人公司提供勞務獲致工資以求生存，而無需負擔勞務之盈虧及風險，簡言之，被上訴人只要依據勞動契約確實提供勞務，上訴人公司即有給付報酬之義務，益見兩造具有「經濟上之從屬性」。

此外，就加班費申請部分，上訴人公司亦主張被上訴人需遵守上訴人公司考勤管理辦法等情（見原審卷二第131 頁反面），有考勤管理辦法（見原審卷二第105 至108 頁）可憑，堪認被上訴人必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定，而具有「組織上從屬性」。

⒋至上訴人公司雖辯稱上訴人公司乃係「聘任」被上訴人為上訴人公司業務經理，被上訴人就其業務範圍經上訴人公司授權有獨立之裁量權限，例如被上訴人對外具有獨立報價之權限，可直接出具報價單予客戶，並據提出電子郵件為證（見原審卷一第59-64 頁）；

惟查：現行公司制度之運作模式，有部分業務因分層負責授權關係，容許各階層主管就其掌管職務，有一定程度之批示權限，且被上訴人亦僅對於其所承辦之業務於上訴人公司授權範圍內有一定之權限，顯見其權限極其有限非具有完全權限，並非可恣意裁量而有完全之決定權，上訴人公司主張被上訴人對於業務報價具有獨立裁量准駁權限、可以決定訂單價格等語，殊非事實，實際上被上訴人仍須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定，不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，而具有人格上及組織上之從屬性至明。

⒌綜上，被上訴人並非依公司法委任之經理人，且綜觀前揭事證，被上訴人對上訴人公司既有人格上、經濟上、組織上之從屬性，兩造間之關係即屬勞動契約，而有勞基法之適用。

（二）關於被上訴人是否已經終止兩造間勞動契約部分：⒈按雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第2款定有明文。

⒉依上訴人法定代理人郭東暉於105 年2 月14日、15日就被上訴人詢問年底雙薪一事所為之LINE前後留言：⑴被上訴人：「董事長：想了解之前您承諾的的" 年底至少雙薪" 的計算方式為何？謝謝」；

⑵上訴人法定代理人郭東暉：「請你先回顧一下工作完成的狀況客戶滿意度！」；

⑶被上訴人：「我自認為還不錯」「況且您的書面承諾沒附帶這些條件」；

⑷上訴人法定代理人郭東暉：「我是請白痴嗎？」；

有訊息翻拍照片可參（見原審卷一第7 頁）可參。

依上訴人公司法定代理人郭東暉前後言詞以觀，足見郭東暉於訊息中對受侮辱者即被上訴人之言行並非純屬情緒性發洩或口頭上用語，實已逾越雇主經營管理、糾正勞工不妥行為之範疇，嚴重影響兩造間勞動契約之繼續存在，應認上訴人公司法定代理人郭東暉之前揭言語已對被上訴人構成重大侮辱之程度無訛。

⒊至上訴人公司雖辯稱係因上訴人公司欲被上訴人能夠改善工作表現，以達到零客訴云云，惟縱認上訴人公司所辯為真，亦無礙上訴人公司法定代理人郭東暉有重大侮辱被上訴人言行之事實。

⒋被上訴人於105 年2 月15日上午9 時32分接收上訴人公司法定代理人郭東暉傳送之前揭訊息後，旋填載離職申請書，載明擬離職日期105 年2 月25日，說明欄記載「董事長要求離開（無法配合要求）」，並就經管資產、鑰匙等進行移交，有離職申請書可憑（見原審卷一第37頁），足認兩造間之勞動契約業於105 年2 月15日經被上訴人以雇主對於勞工，有重大侮辱之行為，依勞動基準法第14條第1項第2款規定，終止兩造間勞動法律關係。

（三）關於上訴人是否得向上訴人請求上訴人給付積欠之薪資及資遣費部分：⒈積欠之薪資部分：⑴年底雙薪部分：①依卷附上訴人法定代理人郭東暉寄予上訴人電子郵件內容載明：「聘任楊運蒼為Quintex LTD （27819975）業務經理，薪資待遇NTS 本薪100000（十萬）全勤獎金1200職務津貼7000交通津貼2000，其他細節再行補充，10月1 日起支薪」、「考慮到未來你要承擔的責任，薪資待遇提高至本薪120000，年底至少雙薪。」

等字樣（見原審卷一第8頁）；

及被上訴人雖係於104 年3 月24日始至上訴人公司任職，然兩造並不爭執被上訴人月薪為130,200 元，且由被上訴人之薪資明細顯示（見原審卷一第65頁），被上訴人每月薪資亦同前揭電子郵件所載之130,200 元等情，足堪認兩造間勞動契約關於薪資部份誠如該電子郵件所載即薪資待遇為130,200 元（本薪120,000 ）、年底至少雙薪無訛。

②次按工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次，勞動基準法第23條第1項定有明文。

是就「年底至少雙薪」之發放時期，首應視兩造就此有無約定。

經查，兩造間之勞動契約既有「年底至少雙薪」之約定，而被上訴人於104 年度應提供之勞務，於當年度之12月31日業已給付完畢，解釋上「年底至少雙薪」之約定，自應於104 年12月薪資之發薪日同時給付完畢，始符合年底至少雙薪之約定。

而由卷內薪資憑條可知，上訴人公司之發薪日為每月5 日，據此，年底雙薪之發放時期應不晚於次年度即105 年1 月5 日（12月薪資發放日）。

縱酌以民間當年度應給付之款項應於農曆春節前給付完畢之習慣而為最寬鬆之解釋，亦僅能解為上開薪資至遲應於該年度農曆春節前發放，否則即與「年底至少雙薪」之意義顯有不符。

茲被上訴人係於104 年3 月24日起任職上訴人公司，則依該年度任職期間9 月又8 日比例計算之結果，被上訴人依上開約定得請求上訴人公司給付之年底雙薪薪資計為100,450 元（計算式如下：130,200 ×9/12＋130,200 ×8/31×1/12＝100,450 ），逾此範圍之部分，乃屬無理由。

⑵無薪假部分：①按「無薪休假「（或行政假）並非法律名詞，更非雇主得以恣為之權利。

因景氣因素所造成之停工，屬可歸責於雇主之事由，工資本應依約照付。

雇主如片面減少工資，即屬違法，可依法裁罰。

事業單位如受景氣影響必須減產或停工，為避免大量解僱勞工，可與勞工協商並經同意後，暫時縮減工作時間及依比例減少工資，以共度難關，惟對支領月薪資者，仍不得低於基本工資，以及逕自排定所謂「無薪休假」。

為求勞資關係和諧，勞雇雙方可透過勞資會議，就應否採行所謂「無薪休假」進行討論，惟前開協議，因涉個別勞工勞動條件之變更，仍應徵得勞工個人之同意，行政院勞工委員會98年4 月24日勞動2 字第0980070071號函參照。

②上訴人公司主張上訴人公司於104 年12月31日因客戶放春假，遂於104 年12月31日實施無薪假一日；

嗣於105 年1月30日須補班，然因上訴人公司沒有工作，公告105 年1月30日員工可用特休或無薪假選擇不補班；

另於105 年2月4 日、5 日則因安排提前休假，約定於工作繁忙加班時須補滿16小時還至公司，否則以無薪假做計算等情，有上訴人公司人事部公告3 份可參（見原審卷二第20-22 頁）。

被上訴人否認同意上訴人公司上開無薪休假，而上訴人公司亦未提出相關證明，甚且上訴人公司因前揭行為遭新竹縣政府以違反勞動基準法之規定裁處被告罰鍰各20,000元，共計60,000元等情，足見上訴人公司單方面變更兩造間勞動契約工時、工資等事項，未經被上訴人同意，對被上訴人公司尚難謂於法有據，且被上訴人亦無補服勞務之義務。

執此，被上訴人基於上開之法律關係請求被告給付104 年12月31日、105 年1 月30日及105 年2 月4 日、5日之薪資，自屬有據。

③上訴人公司因104 年12月31日片面公告放無薪假，於被上訴人104 年12月份薪資扣款4,000 元，被上訴人請求上訴人應返還因104 年12月31日違法實施無薪假而對被上訴人所扣之薪資4,000 元，即屬有據。

⑶105年2月薪資短少部分：①被上訴人係因上訴人公司法定代理人郭東暉於105 年2 月15日上班時間辱罵被上訴人，被上訴人當日憤而終止兩造間勞動契約法律關係，105 年2 月15日當日上訴人公司自亦應給付薪資，茲被上訴人於105 年2 月15日離職，而上訴人公司應給付被上訴人105 年2 月4 日、5 日之薪資，業如前述，則被上訴人得請求上訴人公司給付105 年2 月份之薪資計為67,345元【計算式如下：130,200 ×15/29＝67,345，小數點以下四捨五入】；

另扣除被上訴人本應繳付之勞保費439 元、健保費1,940 元，上訴人公司應給付之105 年2 月份薪資應為64,966元【67,345－439 －1,940 ＝64,966】。

②又被上訴人到職日為104 年3 月24日，於離職日105 年2月15日服務未返1 年，依勞動基準法38條規定，尚未有特別休假，然上訴人公司同意被上訴人預支特休假，為被上訴人不爭執，並有請假卡（見原審卷一第66-67 頁）可參。

而被上訴人於未滿1 年即終止兩造間勞動契約關係，上訴人主張前開預支之時數，自應換算薪資後扣回抵銷，亦屬有據。

被上訴人於104 年9 月30日預支特休8 小時、104 年9 月份遲到預支特休6 小時、105 年1 月28日預支特休1 小時、105 年1 月份因遲到預支特休1 小時、105年2 月2 日預支特休4 小時、105 年2 月3 日預支特休8小時、105 年2 月份遲到預支特休1 小時，以上預支特休合計29小時，為兩造均不爭執，被上訴人於上訴人公司任職期間尚未有特休假，是依此計算，被上訴人應予返還之金額計為15,733元（130,200 ÷30÷8 ×29＝15,733，小數點以下四捨五入）③至上訴人公司主張105 年1 月30日預支特休8 小時，因該日為上訴人公司片面公告無薪假，上訴人公司仍應給付薪資，自不應以預支特休計算，併此敘明。

④茲被上訴人105 年2 月份薪資扣除勞、健保費用為應為64,966元，再扣除被上訴人預支特休應返還15,733元，及上訴人已給付2 月份薪資25,427元，上訴人尚應給付被上訴人23,806元（計算式如下：64,966－15,733－25,427＝23,806）。

⒉資遣費部分：⑴按勞工依勞動基準法第14條第1項之規定終止勞動契約者，依同條第4項準用同法第17條之規定，勞工得請求雇主發給勞工資遣費，即雇主應依下列規定發給勞工資遣費：①在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。

②二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。

未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第14條第4項、第17條第1項定有明文。

又依勞工退休金條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；

最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」

本件被上訴人既係依勞動基準法第14條第1項第5款、第2款之規定終止理造間之勞動契約，則被上訴人請求上訴人發給資遣費，洵屬有據。

⑵次按平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款定有明文。

被上訴人自105 年2 月15日終止兩造間勞動契約，往前回溯6 個月止，其離職當月前第1 、2 、3 、4 、5 、6 月份之薪資，分別為67,345元、230,650元（含年底雙薪，計算式如下：130,200 ＋100,450 ＝230,650 ）、130,200 元、130,200 元、130,200 元、130,200 元、67,200元（算至104 年8 月16日，計算式如下：130,200 ×16/31 ＝67,200），則平均工資為4,805 元（計算式如下：【（64,966＋231,150 ＋130,200 ＋130,200 ＋130,200 ＋130,200 ＋67,200）÷184 ＝4,815 】。

⑶被上訴人係自104 年3 月24日起任職上訴人公司，適用勞工退休金條例新制，則自104 年3 月24日起至105 年2 月15日離職之日止，被上訴人之資遣年資為10個月又22天，則被上訴人得向上訴人請求資遣費為66,206元（計算式如下：4,815 ×30×11/12 ×1/2 ＝66,206，小數點以下四捨五入）。

原審僅核給58,100元，惟此部分未據被上訴人上訴上訴，是上訴人指摘此部分不當，尚屬無據。

五、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項、第339條定有明文。

上訴人主張被上訴人任職上訴人公司期間，曾多次使用上訴人公司之公務手機作為私人用途使用，故就其中5,000 元電話費部分主張抵銷等情，並據提出通話明細為證（見原審卷一第61-92 頁）。

茲上訴人於104年4 月起至105 年2 月間，確實曾使用上訴人公司公務電話撥打予原告配偶行動電話之次數共135 筆（其中1 筆為簡訊），計費筆數為38筆，共計242.4127元等情，為兩造不爭執，是上訴人就其中242 元部分抵銷後，被上訴人得向上訴人公司請求請求186,114 元（計算式如下：100,450 ＋4,000＋23,806＋58,100－242 ＝186,114 ）

六、綜上所述，被上訴人依兩造間勞動契約法律關係，請求上訴人公司給付被上訴人186,114 元，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，判命上訴人公司如數給付及為假執行宣告，核無不合，上訴人公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，於法尚有未合，上訴人公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
勞工法庭 審判長法 官 王佳惠
法 官 朱美璘
法 官 邱玉汝
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 謝國聖