臺灣新竹地方法院民事-SCDV,106,建,13,20180625,1

臺灣新竹地方法院民事判決 106年度建字第13號
原 告 力霖工程企業股份有限公司
法定代理人 謝怡文
訴訟代理人 薛銘鴻律師
複代理 人 賴昭為
被 告 富泰營造股份有限公司
法定代理人 張演堂
訴訟代理人 彭亭燕律師
參 加 人 亮品開發股份有限公司
法定代理人 曾忠正
訴訟代理人 張淞傑
王韋閔
上列當事人間給付工程保留款事件，本院於民國107 年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣伍佰參拾捌萬伍仟陸佰肆拾貳元及自民國一０六年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用（含證人日旅費）新臺幣伍萬伍仟零捌拾玖元由被告負擔。

參加訴訟費用新臺幣壹仟元由參加人負擔。

本判決第一項，於原告以新臺幣壹佰柒拾玖萬伍仟貳佰壹拾肆元為被告擔保後，得為假執行。

但被告如以新臺幣伍佰參拾捌萬伍仟陸佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，本件原告起訴聲明求為被告給付工程保留款538 萬2,500 元及其遲延利息，嗣補提「原證2 之1 」（見卷一第171 頁）並稱其漏列第21期保留款3,142 元，因此擴張聲明求為538 萬5,642 元及其遲延利息（見卷一第164 頁），核其所為訴之變更，並無不合，應予准許，合先敘明。

二、原告主張：兩造間於民國102 年11月間簽署「工程承攬合約書」（下稱系爭契約），原告為承攬人，被告為定作人，約由原告完成業主即參加人亮品開發股份有限公司（下稱參加人或逕稱亮品公司）位於基隆市調和街住宅新建工程即「悠活台北村」其中之模板工程（下稱系爭工程），依兩造間系爭契約第5條第3項乙方（指承攬人即原告，下同）之估驗款請款經甲方（指定作人即被告，下同）核實後，除將該期10％之工程款扣除作為保留款，於驗收合格退外，其餘90％支付給乙方。

原告施作範圍屬於房屋結構之模板工程，104年12月底均已如數完工，而上開住宅新建工程早已進入室內裝修階段，遞經原告聯繫被告或參加人給予驗收證明書或給付工程保留款，均無下文，原告復於105 年6 月30日函催被告給付工程保留款，被告竟回覆原告請原告自行與參加人進行驗收及請款，因為被告拒絕與原告結算，所以原告不得已起訴，請求被告應給付工程保留款共新臺幣（下同）538 萬5,642 元及其遲延利息等語，並聲明：1 、被告應給付原告538 萬5,642 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。

2 、訴訟費用由被告負擔。

3 、願供擔保宣告假執行。

三、被告則以：與被告簽署系爭契約之簽約對象乙方係原告沒有錯，但「悠活台北村」係由參加人委由被告施做同時委請被告進行勞務管理，因參加人於105 年1 月15日將所有工程及勞務管理事宜收回由參加人自行處理，自當日即105 年1 月15日起所有工程後續之驗收與工程款、保固及先前保留款之給付，概由參加人自行處理，被告業將上情通知原告，故原告請求給付工程保留款之對象，應係參加人而非被告。

又系爭工程有諸多瑕疵，據悉此為參加人未同意驗收之原因，故原告請求給付保留款之條件尚未成就。

即令假設被告仍負有給付工程保留款之義務，未計扣款之保留款其金額應為538萬2,500 元，非538 萬5,642 元，但是還有：A 、估驗期別第24期因被告代原告墊付訴外人郁明設計工程工作室（下簡稱：郁明工作室）及清水工程行，合計29萬0,235 元之款項（下稱A 爭議款項），經被告與原告協議以「先退保留款方式沖帳--沖暫借款」之方式處理，並由被告開立發票交原告報稅無誤，有該期估驗計價單（卷一第123 頁）及蔡坤福（郁明工作室，請傳喚）、吳帆清（清水工程行，經捨棄傳喚）可證，故被告已於估驗期別第24期，給付原告保留款29萬0,235 元；

B 、估驗期別3 、15、17～18、20～33，各期尚有應扣款金額合計257 萬4,943 元（下稱B 爭議款項）；

C、原告延誤工期282 天，逾期應扣罰共141 萬元（下稱C 爭議款項）等語，資為抗辯，答辯聲明：1 、原告之訴駁回。

2 、訴訟費用由原告負擔。

3 、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、參加人則以：原告是模板承商，在房屋結構體完成後就已達退場階段，是在104 年3 月之前，並提出本院修股107 年5月9 日106 年度建字第62號民事判決影本1 件（卷二第135～148 頁），該案被告即本件被告富泰營造股份有限公司於該案抗辯稱：伊僅係受該案另一被告即本件參加人亮品公司委託，就「悠活台北村」新建住宅工程進行勞務管理、伊無給付該案包商即訴外人永巽工程有限公司、仲營工程有限公司工程保留款之義務云云各語，伊所為之抗辯並不為法院採認，對照於本件訴訟，情況亦相同，即被告係向參加人承攬「悠活台北村」新建工程建造號碼（102 ）基府工建字第82之2 號、第31號全部工程，再由被告將其中模板工程分包於原告承攬，故參加人與原告間並無契約關係，依債之相對性，原告一切權利義務均應向被告主張，參加人不負給付本件工程保留款之義務，惟被告主張原告承作之模板工程存在瑕疵乙事，倒也實在。

五、本院依兩造所為主張及所提證據，為下列兩點不爭執事實整理，經兩造及參加人同意不為爭執，而可資作為本件判決基礎事實，不再為其他調查（卷二第5 頁）：

（一）兩造間就本院卷一第380 頁，對於基隆市中正區調和街各戶住宅興建工程，其中的模板工程，成立承攬契約，被告為定作人，原告為承攬人，參加人為業主。

且上開住宅興建工程，業已完工並核發使用執照。

（二）上一模板工程，曾經批次辦理估驗，估驗期別1 、2 、4～14、16、19期，估驗日期、估驗金額、保留款、扣款、扣墊款、營業稅、實付金額，皆如本院卷一第482 頁附表一（註：影印編本判決附表一，下稱附表一）所載。

且該附表一保留款總計538 萬2,500 元，原告未領取。

六、本院依民事訴訟法第271條之1 準用第270條之1第1項第3款規定為爭點整理，經兩造在本院107 年3 月14日言詞辯論期日當庭同意協議簡化爭點，即本件經協議簡化爭點共六點如下：（卷二第5 ～6 頁）

（一）估驗期別第21期，當期是否有保留款3,142 元？

（二）被告表列如本院卷一第430 頁，附表二保留款扣款表（註：影印編本判決附表二，下稱附表二），並主張該表實付金額總計29萬0,235 元，已在估驗期別第24期，自保留款給付原告，是否實在？

（三）被告表列如本院卷一第430 頁，附表二保留款扣款表，並主張該表保留款扣款金額總計257 萬4,743 元，是否可採？

（四）被告抗辯原告延誤工期282 天，應扣逾期罰款141 萬元，是否有理由？

（五）被告抗辯，因本件住宅工程未辦理驗收，因此原告請求給付的條件尚未成就，是否可取？

（六）原告擴張後訴之聲明為538 萬5,642 元（0000000 ＋3142），引據兩造間承攬契約第5條第3項，求為給付工程保留款及其遲延利息，有無理由？又，應為給付者係被告或參加人亮品公司？

七、得心證之理由：

（一）按，當事人間所訂契約，除與強行法令相反外，其契約中所表示之意思，法院自應依據以為判斷（最高法院19年上字第2584號判例意旨參照）。

當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治與契約自由原則之體現（最高法院92年度台上字第2374號判決要旨參見）。

查，被告以伊係參加人委任因而施做同時一併進行「悠活台北村」新建住宅工程之勞務管理、於伊105 年1 月15日全面退場後，即無辦理驗收及給付保留款之義務云云，以上抗辯內容核與兩造間基於私法自治及契約自由原則簽署之系爭契約（原證1 ：工程承攬合約書，卷一第9 ～18頁），所展現之具體內容不符，無論被告係基於利己或利他之考量，而與原告簽署系爭契約成立承攬關係，依上開說明，法院不得捨當事人約定之法律關係而遷就比附援用其他法律關係，故系爭契約未經解除、終止、轉讓以前，契約甲方即被告仍應受系爭契約第5條第3項「乙方之估驗款請款經甲方核實後，除將該期10％之工程款扣除作為保留款，於業主驗收合格退外，其餘90％支付給乙方。」

約定內容之拘束，因此，負有依約給付保留款義務之人，係被告而非參加人亮品公司。

是兩造不爭執之附表一其最後1 欄，估驗金額5,382 萬4,984 元，依此計算截至估驗其別第19期為止10％保留款為538 萬2,498 元，兩造不爭執取整數為538 萬2,500 元（同見附表一最後1 欄），再因兩造間之估驗期別累計之33期為止（見附表二倒數第2 欄），第21期有估驗款5 萬3,916 元，5 萬3,916 元其10％則為5,391.6 元，故原告補提未經被告用印之原證2 之1 「富泰營造股份有限公司估驗單」列「本期合計53,916」及「本期保留3,142 」，雖後1 引號所示金額經被告否認，惟後1 引號所示金額既小於5,391.6 元，則原告追加3,142 元連同起訴金額538 萬2,500 元一併求為被告向原告給付，就金額之計算上，尚無不合。

（二）次按，現行工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。

所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後，給付該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。

究其目的，無非係對於承包商財務上之融資，因工程承攬牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢將十分沉重，容易產生違約事項，然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，方有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗計價款之設計。

估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值。

查，本件被告抗辯上述A 爭議款項及B 爭議款項，依被告陳述之具體內容，係：原告施作品質不佳，常有與圖面不符、泥作因模板品質問題須捕厚、模板室內平頂凹陷由油漆施作改良、屋頂版因模板角材造成地坪凹陷等等不一而足，於是自系爭工程初期開始，該等需由原告負責修補部分，如原告無力處理則由被告商請下包廠商完成並由被告墊付，所需修補費用則由原告負擔，並由被告自原告各期工程估驗款中扣除，以支付下包廠商，如估驗款不夠扣收，則再從保留款扣收，如果扣款後原告有意見，另由原告自行與郁明工作室、清水工程行協調分攤或退款事宜，以上對於瑕疵修補之處理模式，向來為原告同意云云（見卷一第79、254 、394 、429 頁），經原告否認並稱：有沒有拿到發票申報費用，跟有沒有瑕疵或是否認同有瑕疵，是兩件事情，如果真的有瑕疵，依照民法第493條、第514條第1項規定，被告即定作人仍應定相當期限，請求原告即承攬人修補之，當承攬人不於期限內修補者，定作人始得自行修補並得向承攬人請求償還修補必要之費用，且瑕疵修補請求權均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅等語在卷（卷一第159 、166 、167 頁），依舉證責任分配法則，則被告應就伊抗辯伊得於各期估驗時，即得進行驗收並於受交付後，先委請他人修補瑕疵，再就因此發生之費用，直接於各期估驗款扣收，若有不足尚得改自保留款扣收，再由原告自行與該他人協調分攤或退款云云，此一兩造間合意不依民法第493條規定行事之有利於己事實，舉證以實其說，惟據證人蔡坤福到庭結證稱：我跟楊天明是郁明設計，我們有跟被告簽點工合約，不是去做模板，因為我們跟被告富泰公司有合約，被告富泰公司叫我們去做工，我們沒有跟原告公司任何人協調過事情，我們是用點工的方式去做工，是打石，打石是指例如現場尺寸不合，公司會要求我們去施作，現場的監工會要求我們施工，如果要打，要打幾公分，不管牆壁、地板都會打，板模沒有做好，也打，是被告富泰公司叫我們去打的，不是原告力霖公司叫我們去打的，我們發票上面抬頭寫給力霖公司，是因為我們是做點工的，打石的部分有一些沒有界定是富泰的還是板模的，所以到月底，我會送去班表，富泰的監工會跟我說，這部分是點工的，還有部分是力霖的，如果是力霖的就開力霖的，如果是富泰的開富泰，板模的部分就會開成力霖，板模尺寸不符合，施工需要，我們就去打，例如本來是12公分，做成14公分，我們就去打掉，這些費用就是力霖的，我們開出的發票，錢都有收到，是被告富泰公司給的，原告力霖公司沒有跟我們說過他有意見，假設原告力霖公司真的有來跟我們說他有意見，要求要跟我們再對一下數量，請我們把錢還給他，我們不會同意，因為我們也是以點工的方式，只是金額不一樣，每天出工都會有簽收單，再去給被告富泰公司，到月底會送出工表給被告富泰公司，打石、點工的部分都分開了，我們才不管原告力霖公司、被告富泰公司怎麼樣，所以我們沒有理由也沒有必要將錢退還給原告力霖公司等語在卷（見107 年4 月20日證人筆錄），縱觀證人整體陳述內容，仍不足支持被告上開抗辯內容為真實，被告復不能舉出其他具體事證以實其說，故原告援引民法第493條第1項「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」

、第2項「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」

及民法第514條第1項：定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權…，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，而堅決不同意A 爭議款項與B 爭議款項之扣款，應為可採。

（三）再依系爭契約第14條逾期罰則約定：「1.乙方未於所定期限內完工，或初驗、複驗不合格而未於所定期限內修復者，每逾一日應付予甲方新台幣伍仟元整。

2.前項違約金甲方得在乙方未領工程款內逕予扣除，如有不足，並得向乙方追繳之。」

（卷一第14頁）。

查，本件被告抗辯C 爭議款項，依被告陳述之具體內容，係：原告延誤花田區2 區（棟，下同）1 天、3 區13天、4 區21天、5 區25天、6區35天、7 區14天、8 區19天、9 區28天、10區23天、11區21天、12區40天，及向陽區B 區4 天、C 區13天、商業區25天，共282 天，有延誤工期彙整表1 件（編被證4 ，被告製作，附於卷一第176 頁）及備忘錄與工務會議紀錄55件（編被證5 ，影本，附於具卷一第177 ～232 頁）可憑等語在卷（見卷一第174 頁民事答辯二狀），經原告否認如下：（1 ）被告提出之103/03/26 、09/03 、12/18、104/ 01/23備忘錄，均未見原告人員出席簽名；

（2 ）1 03/04/02、04/22 、04/29 、05/06 、05/27 、06/17、06/25 、07 /02、07 /29備忘錄，原告人員有出席，但未在執行單位承辦人欄簽名確認，以上被告於會議後擅自繕打之內容，原告否認有延誤天數之情形；

（3 ）102/12/ 26備忘錄則係施工遇山坡地，被告不聽從原告建議鋪設臨時道路，以致於雨勢較大即宛如土石流般，原告無法進場置料及施作；

（4 ）103/ 07/21、08/26 備忘錄所稱模板出工數不足，那是水電未配、柱鋼未爬升、牆筋未綁紮等等或雨天無法施工的問題；

（5 ）104/03/16 備忘錄則為被告良久後才開挖地基，不是原告的問題…（見卷一第241 ～244 頁民事準備二狀），兩造各執一詞爭執如上，本院參酌被告於上述A 、B 爭議款項，態度積極，於未通知原告改善前即汲汲於修補，卻於各期估驗時，反而未見被告辦理所謂延誤工期之扣罰，僅有第6 期（103/05）辦理包含未參加工地會議扣款3,000 元在內之總扣款金額3萬8,000 元之扣罰（見卷一第87頁），被證5 會議紀錄雖曾出現「若因而延誤計價，造成損失包商自付」及「執行結果：未依約定時間達成，工地將逕行拍照罰款」之文字（見卷一第184 頁），但事實上並無扣罰，且於訴訟前之105 年7 月14日竹北光明郵局第368 號存證信函，僅提及後續驗收、工程款、保固、先前保留款等等各語，通篇對於所謂逾期罰款，隻字未提（見卷一第47～49頁），又於訴訟中對於是否就工程逾期部分聲請鑑定，態度甚為消極（見卷一第271 頁筆錄），則依現有卷證調查結果，被告此項抗辯尚無法使本院形成有利於其之心證，故本件計算被告應給付原告之保留款時，欠難扣除被告所稱之C 爭議款項。

（四）縱上，原告請求估驗期別第20期以前之保留款538 萬2,500 元及第21期保留款一部之3,142 元，為有理由，被告抗辯應扣上述A 、B 、C 各爭議款項，為無理由，原告依前述兩造間有效之系爭契約第5條第3項約定，提起本件給付工程保留款訴訟，因被告富泰公司自105 年1 月15日起已退場，且遲遲未與原告連絡以進行驗收事宜，被告富泰公司消極拒絕配合辦理驗收，乃係有可歸責而使驗收之清償期屆至之事實不發生，經類推適用民法第101條第1項規定之結果，自應視為驗收之該事實業已發生，被告富泰公司給付保留款之清償期已屆至之情，應堪以認定，本院106 年度建字第62號判決理由亦同此意見（見卷二第146頁），準此，原告求為被告給付538 萬5,642 元工程保留款（5,382,500 ＋3,142 ＝5,385,642 ），及依民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定，加計自起訴狀繕本送達翌日即106 年3 月17日起至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息，均屬有據，應予准許。

又兩造各陳明願供擔保後准、免假執行，經核認合於民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定，爰分別酌定相當之擔保金額准、免之。

八、訴訟費用之負擔：本件第一審訴訟標的538 萬5,642 元，應徵收第一審裁判費5 萬4,361 元，已由原告預納在卷，證人蔡坤福日旅費728 元，已由被告預納在卷，而被告預納之證人吳帆清日旅費852 元，已辦理核退（見卷一第3 頁收據），以上第一審訴訟費用5 萬5,089 元，依民事訴訟法第78條規定，定由敗訴之被告負擔。

參加訴訟費用1,000 元（見卷一第232 頁），依民事訴訟法第86條第1項前段規定，定由參加人負擔。

中 華 民 國 107 年 6 月 25 日
民事庭 法 官 周美玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應添具繕本1 件暨一併繳納上訴審裁判費（若被告對於本件判決全部不服提起上訴，應繳納第二審上訴裁判費新臺幣8 萬1,541 元）。
中 華 民 國 107 年 6 月 25 日
書記官 吳月華
本判決附表一：估驗付款表1 張，轉印自卷一第428 頁，被告製 作。
本判決附表二：保留款扣款表1 張，轉印自卷一第430 頁，被告 製作。