臺灣新竹地方法院民事-SCDV,106,簡上,28,20181207,1

臺灣新竹地方法院民事判決 106年度簡上字第28號
上 訴 人 彭文煇
彭裕蒼
共 同
訴訟代理人 許華雄律師
被 上 訴人 黃熙堂
黃嚴堂
張家蓁
共 同
訴訟代理人 楊一帆律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國105 年12月23日本院竹北簡易庭105 年度竹北簡字第133 號第一審判決提起上訴，本院於民國107年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用（含鑑定費用）由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張除與原判決記載相同茲予引用外，另補陳如下：

（一）依最高法院87年度台抗字第137 號、89年度台抗字第54號裁定要旨，民事訴訟法第255條第1項第5款之規定，係對固有必要共同訴訟原起訴當事人之不適格，藉由訴之追加使其他對於訴訟標的法律關係必須合一確定之當事人，使訴訟要件得以完備，以求訴訟經濟及紛爭解決一次性，本件上訴人即原審被告彭文煇於原審既已自承原審本訴其訴訟標的法律關係，對於共用之上訴人2 人必須合一確定，則原審認被上訴人即原審原告於原審追加彭裕蒼為被告，係依上開規定之合法追加，本有所據，上訴人2 人上訴指摘原審判決違背必要共同訴訟規範云云，實在不知其所云為何。

（二）若上訴人主張本件有民法第796條之1 規定之適用，則應就權利障礙事實即「建築房屋逾越地界」及「拆除所造成之損害遠大於拆除所得之利益」之構成要件，負舉證及說明責任，亦應由上訴人2 人就本件應拆除之化糞池（下稱系爭化糞池）屬於上開規定所稱之「房屋」乙節，負舉證及說明責任。

另依臺灣嘉義地方法院104 年度簡上字第45號、臺灣高等法院100 年度上易字第1032號判決意旨，均認屋外化糞池並非房屋本體，拆除化糞池對於主建物之結構安全無礙，故無民法第796條、796 條之1 規定之適用，上訴人2 人雖指摘原判決認定系爭化糞池非為房屋有違常識邏輯云云，然上訴人2 人並未就該等權利障礙事實負舉證責任，原判決將未能舉證說明之不利益歸於上訴人2人，認事用法並無違誤，乃合於民事訴訟法第277條前段揭示之舉證責任分配原則。

（三）依民法第796條第2項規定，「鄰地所有人」得請求「土地所有人」以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其權利主體本即為遭越界占用土地之鄰地所有權人，同法第796條之1第2項準用上開規定，亦為相同之解釋，而本件上訴人即原審反訴原告彭文煇並非遭越界占用土地之鄰地所有權人，依法本無價購其自身無權占用土地之請求權，原審縱未向上訴人就上揭條文之解釋闡明，亦不影響上訴人以第796條之1 請求為無理由之最終判斷，上訴人彭文煇卻以原審未公開心證而求為廢棄原判決，顯屬無據。

（四）依本件財團法人臺灣經濟科技發展研究所鑑定研究報告書（下稱鑑定報告），可知上訴人2 人拆除系爭化糞池並不影響新竹縣○○鎮○○里○○00號之兩棟建物，且拆除後仍可再於上訴人彭文煇所有之新竹縣○○鎮○○○段000地號土地上重建，重建後可發揮通常作用，費用約新臺幣（下同）10萬元；

若不拆除反而分別造成被上訴人土地價值受有14萬8,056 元與1 萬3,020 元之損失，後者大於上訴人彭文煇、彭裕蒼父子2 人實施重建之費用，於衡平兩造間利益下，自應由上訴人2 人拆除其等共用之系爭化糞池並於自有781 地號土地上重建，始合乎公平且能徹底解決紛爭。

（五）依臺灣高等法院100 年度上易字第1032號判決意旨，所有權人為自己所有權之完整利益而行使物上請求權，縱於占有人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，且對占有人未達甚大而有失衡之情形，自非民法第148條規定應限制之情形，本件上訴人2 人拆除系爭化糞池所造成損害有限，且由鑑定報告結論亦可知不拆除所造成被上訴人損害反而大於拆除之造成損害，因此本件自應維持原判決結論。

（六）上訴人彭文煇於原審答辯已自承相鄰之同段782 地號土地（重測前為新埔鎮大坪段箭竹窩小段137 地號土地），係其贈與訴外人即其胞弟彭文奎所有，苟若無該項贈與行為，上訴人彭文煇本得以782 地號土地架設管線後連結至國有水利地（新埔鎮箭竹窩段783 地號），上訴人彭文煇就自有土地為一部讓與，既係其所得預見而得為事先安排者，事後即不得損人而利己，故鄰地所有人即被上訴人並無容忍上訴人父子倆埋設管線之義務。

又縱使782 地號受贈人彭文奎與上訴人彭文煇彼等親手足間，於溝通架設管線認知不同，亦非毫無方法設置管線，再財政部國有財產署中區分署新竹辦事處函覆意旨，均足認上訴人2 人僅須依法申請並付費，即可新設排水管線於上開國有水利地。

二、上訴人陳述除與原判決記載相同茲予引用外，另補陳如下：

（一）訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或被訴，其當事人適格始能謂無欠缺，若未以該共同訴訟人之全體一同起訴或被訴而法院誤為適格之當事人對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判縱經確定對於應參予訴訟之共同訴訟人全體亦無效力可言，最高法院67年台抗字第480 號判例參照。

系爭化糞池與地下排糞管為上訴人2 人房屋共同使用，是為公同共有物，依最高法院41年台上字第170 號判例意旨，被上訴人於原審起訴之初，即必須以上訴人2 人全體為本訴被告，當事人始為適格，然被上訴人於原審起訴求為排除侵害時，僅列781 地號土地所有人即上訴人彭文煇為被告，經上訴人彭文煇於原審指出該訴有當事人不適格之違誤後，被上訴人才具狀追加上訴人彭文煇兒子彭裕蒼同為本訴被告，當上訴人彭文煇於原審指出排除侵害之訴有當事人不適格情形時，被上訴人即失追加被告之時機，原審不查竟准許被上訴人追加彭裕蒼為本訴被告，原判決有不適用法則或適用法則違誤，且該項違誤足以翻轉判決結果甚明。

（二）依最高法院92年度台上字第998 號判決意旨，系爭化糞池係從屬於大坪11號房屋之原建物，當為房屋之一部分，原判決遽認系爭化糞池並非房屋云云，卻未敘明依何法規為其判決之依據，且化糞池為房屋重要部分此為建築邏輯之必然認知，具有高度蓋然性，原判決顯有理由不備及違反論理法則之違法，影響判決結果至深且鉅。

（三）上訴人彭文煇於原審反訴之請求權基礎係民法第796條之1 ，請求支付被上訴人所受之損害金，惟原審未行使闡明權以瞭解真相，錯引民法第796條之規定，遽認上訴人請求於法不合，且原判決附圖所示編號Ａ斜線部分返還被上訴人以後，倘若被上訴人將781 、856 地號兩家土地劃界隔離，上訴人即無出入之餘地，原審未行使闡明權遽予錯誤之認定，依最高法院43年台上字第12號判例意旨，顯有判決違背法令之違誤。

（四）鑑定報告載明重建化糞池與地下排糞管之前提有二，其一必須取得鄰棟建築外牆允許設置對外排水管（下稱系爭排水管），其二為重建之排水管可否沿鄰棟建築側延伸至臨竹115 縣道之排水溝引入原排水河道，此節經證人劉順棋於本件二審到庭證稱：可以做新化糞池但是新的管子接不出去，因為占到人家的土地、可以蓋新的化糞池但水排不出去等語在卷，而依卷附新竹縣政府107 年7 月26日府工養字第1070098309號函，已說明115 縣道之排水溝僅供公路排水、雨水使用，間接地拒絕作糞水排泄使用，民眾倘向該府申請排放污水，當難獲允准，此為眾周知之事實。

又證人彭文奎於本件二審雖到庭但拒絕證言，亦未對法院行文可否在其大坪12之1 號房屋側牆架設系爭排水管表示意見，被上訴人亦無提出證據證明系爭排水管可由臨棟建築側牆沿伸至臨竹115 縣道之排水溝及證人彭文奎允許上訴人2 人在其大坪12之1 號房屋側牆架設系爭排水管之事實，故拆除系爭化糞池與地下排糞管勢必令上訴人父子倆所擁有大坪11號兩棟房屋，無法正常使用，故依民法第796條之1 規定，上訴人2 人得免為拆除系爭化糞池與地下排糞管。

（五）上訴人彭文煇於71年間興建大坪11號房屋時，即將占用土地納入建築基地之一部，並將房屋之重要部分即系爭化糞池含地下排糞管埋設於現址地表下，兒子彭裕蒼則係後來接管而為共同使用，上訴人一家對於興建系爭化糞池與地下排糞管並無故意過失，且被上訴人一家亦無異議，這是地政出了問題，讓彭家的土地減少跑到黃家去，其實系爭化糞池比大坪11號房屋還要更早，大約在63、64年就蓋好了，若拆除後重建系爭化糞池與地下排糞管，管線須全部重新配置且窒礙難行，並將使上訴人父子倆擁有之大坪11號兩建物無法正常使用，整家人流離失所，被上訴人提起排除侵害之訴，顯係以損害上訴人為主要目的，是為權利濫用，違反民法第148條規定。

（六）上訴人彭文煇與訴外人彭文奎親兄弟倆多年不睦，被上訴人僅憑臆測即認為本件可以重建並沿著彭文奎所有新埔鎮箭竹窩段782 地號土地上架設管線，應該無問題，被上訴人未依法舉證以實其說，其立論不足採信。

又國有水利地新埔鎮箭竹窩段783 地號在未徵得財政部國有財產署許可以前，為何可以在該水利用地上架設系爭排水管來排放污水？

三、原審就本訴部分即被上訴人提起排除侵害之訴，判決命：（一）、上訴人（彭文煇、彭裕蒼2 人，下同）應將坐落新竹縣○○鎮○○○段000 地號土地上如原審判決附圖所示編號Ａ斜線範圍內地上物（面積39.48 平方公尺，包含：紅磚牆、水泥空地及花台）及地下排糞管及化糞池拆除並返還土地予被上訴人。

（二）、上訴人應將坐落新竹縣○○鎮○○○段000 地號土地上如原審判決附圖所示編號Ｂ斜線範圍內地上物（面積3.46平方公尺，包含：水泥空地、混凝土擋土牆）拆除並返還土地予被上訴人；

原審另就上訴人即781 地號土地所有人彭文煇提起反訴部分判決其訴駁回。

上訴人全部不服提起上訴，上訴聲明求為：（一）、原判決本訴及反訴均廢棄。

（二）、前開廢棄本訴部分，被上訴人在第一審之訴駁回；

前開廢棄反訴部分，被上訴人共有新竹縣○○鎮○○○段000 地號土地如原判決附圖所示斜線範圍面積43.65平方公尺之土地，應按市價出售予上訴人即原審反訴原告彭文煇。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、本件兩造不爭執事項（見本院卷第325～327頁筆錄）：

（一）坐落於新竹縣○○鎮○○○段000 地號土地（重測前137-2 地號）為被上訴人黃熙堂、黃嚴堂、張家蓁所共有。

（二）上訴人彭文煇為781 地號（重測前137-3 地號）土地之所有權人；

上訴人彭文煇所有門牌號碼新竹縣新埔鎮大坪11號房屋的後庭院為上開781 地號。

（三）坐落於新竹縣○○鎮○○○段000 地號土地之如原審卷103 頁之土地複丈成果圖所示Ａ斜線範圍內之地上物（面積39.48 平方公尺，包含紅磚牆、水泥空地及花台）及地下排糞管及化糞池為上訴人彭文煇（即原審本訴被告、反訴原告）、彭裕蒼（彭文煇之子，即原審本訴被告）二人所共同使用及共有（詳參上訴人於原審書狀陳述及開庭陳述，見原審卷第60、61頁、原審卷第111 、120 頁反面）。

（四）坐落於新竹縣○○鎮○○○段000 地號土地上如原審卷第103 頁之土地複丈成果圖所示Ｂ斜線範圍內之地上物（面積3.46平方公尺，包含水泥空地、混凝土擋土牆）為上訴人彭文煇、彭裕蒼所共同使用及共有（同詳上開卷頁）。

（五）原新竹縣○○鎮○○○段000 地號土地面積為899 平方公尺，於61年1 月28日以買賣為原因（原審卷第98頁），由上訴人彭文煇分割取得其中449 平方公尺，權利範圍為全部。

五、本件經依民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第463條再準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，當事人同意協議簡化後之爭點如下（本院卷第327 ～328 頁筆錄）：

（一）本件被上訴人起訴時僅列上訴人彭文煇為被告，而彭文煇就佔用之地上物與上訴人彭裕蒼共有關係理應一同被訴，原審准予被上訴人於原審追加彭裕蒼為被告，是否合法？應否逕以起訴時當事人適格欠缺即依民事訴訟法249 條第1項第6款「起訴不合程式或不備其他要件」裁定駁回被上訴人於第一審之訴？

（二）上訴人主張拆除系爭排糞管及化糞池將使新竹縣新埔鎮大坪11號之上訴人2 人所有之兩棟（父子2 人各一棟，門牌號碼相同）建物無法使用，請求依民法第796之1條第1項之規定免去拆除系爭排糞管及化糞池之義務，有無理由？

（三）上訴人彭文煇於原審反訴請求依民法第796條之1第2項準用民法第796條第2項之規定價購本件被上訴人遭占用之土地，有無理由？

（四）現在系爭排水管是否可以延著臨棟建築側牆來通過？又是否可以排入115 縣道的排水溝？

六、得心證之理由：

（一）原審准予排除侵害之本訴原告追加彭裕蒼為被告係合法： 1、按，原告之訴雖有欠缺，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。

訴訟標的對於數人必須合一確定時，原告得於訴訟進行中追加其原非當事人之人為當事人，此觀民事訴訟法第249條第1項但書，第255條第1項第5款規定即明。

訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺，倘未以該共同訴訟人之全體一同起訴或被訴，固欠缺當事人適格要件，然原告既非不得依民事訴訟法第255條第1項第5款規定追加其原非當事人之人為當事人，此項要件之欠缺，並非屬於最後言詞辯論期日前，不得補正之事項。

2、查，本件被上訴人於原審提起排除侵害之訴時，原僅列上訴人彭文煇為被告，求為排除侵害，惟於原審訴訟進行中，因上訴人彭文煇具狀表示排除侵害之標的為彭文煇與彭裕蒼共同使用等語（見原審卷第60～61頁），被上訴人因此追加彭裕蒼為被告（見原審卷第80～81頁），則依前揭規定與說明，被上訴人於原審具狀追加彭裕蒼為共同被告，非屬不得補正之事項，縱彭文煇、彭裕蒼分別具狀表示不同意追加（見原審卷第82～83頁、110 ～112 頁），被上訴人所為之追加仍屬合法，被上訴人於原審所為之起訴既已因補正而為合法並經兩造為完足之辯論，故上訴人主張原判決准予被上訴人追加彭裕蒼為被告係不合法云云，認為原審應為起訴不合程式或不備其他要件並求為裁定駁回被上訴人於第一審之訴，自屬無據。

（二）本件尚無民法第796條之1 規定之適用： 1、按，土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更；

但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，為民法第796之1第1項所明定，其立法理由則以：「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。

然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。

為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800 號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。

但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平」。

是於適用本條項規定情形下，鄰地所有人有容忍土地所有人使用之義務，同時亦享有土地購買及償金請求權（同條第2項規定參照），本條實質上乃行使物上請求權應符合民法第148條第1項規定之具體化，而法院為利益衡量比較審酌之基準，自得參酌最高法院71年台上字第737 號判例要旨所闡述：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」

以定之。

所謂當事人利益，自應包括鄰地所有人及土地所有人雙方之利益而言，均需一併考量，且民法第796條之1 規定之法律衡平關鍵及核心價值，在於若令土地所有權人拆除，是否嚴重影響社會經濟價值判斷及造成權益之重大損害，始得衡平考量無權占用者及鄰地所有權人正當權利行使之利害輕重，併兼顧整體社會經濟之發展而免為拆除，惟若無權占用者之侵害可歸責性高，則仍應保障鄰地所有權人正當權益之行使，以免造成過度保障無權占有者之失衡現象。

2、查，上訴人於原審主張所謂地政機關測量複丈誤差，致使自家土地劃為鄰家土地，自家土地因此減少云云，未能舉證以實其說，僅續由上訴人彭裕蒼於本院審理時稱：這是片面認定等語在卷（見本院卷第379 頁審理筆錄），經查原大坪段箭竹窩小段137 地號土地總面積最早可查者，為899 平方公尺，原為訴外人謝金華、黃清妹等人所有（前開不爭執事項第（五）點及原審卷第96頁人工登記舊簿）；

60年12月30日訴外人謝金華、黃清妹2 人以買賣為原因，移轉土地所有權於上訴人彭文煇，並於61年1 月28日完成登記（見原審卷第97頁謄本）；

該899 平方公尺土地經分割出1 筆為449 平方公尺之土地，該筆449 平方公尺土地登記為上訴人彭文煇1 人所有，權利範圍為全部，地號仍沿用137 地號（見原審卷第98～99頁謄本），續於72年6 月10日分割增加137 之3 地號，該筆137 之3 地號面積為「106.00」平方公尺，另343 平方公尺則於72年7 月28日由上訴人彭文煇以贈與為原因，移轉於其胞弟彭文奎，並於72年8 月26日完成贈與登記（見原審卷第99頁謄本），後者面積343 平方公尺之土地於77年間，再細分為兩筆，1 筆為294 平方公尺，另1 筆為49平方公尺（見原審卷第32頁，大坪段箭竹窩小段137 地號面積「294.00」平方公尺，甲種建築用地，所有人彭文奎，權利為全部；

原審卷第33頁，大坪段箭竹窩小段137 之4 地號，面積49平方公尺，分割自137 地號），至於上開72年6 月10日分割增加之大坪段箭竹窩小段137 之3 地號，重測後編為新竹縣○○鎮○○○段000 地號，面積略大於106 平方公尺，為甲種建築用地，登記面積「107.51」平方公尺，所有人為上訴人彭文煇，權利範圍為全部（見原審卷第89頁謄本），查無所謂面積減少或地政測量錯誤云云情形，上訴人復未能提出系爭化糞池與地下排糞水管於63、64年間興建時，得以使用上述449 平方公尺範圍以外土地之權源，故本件系爭化糞池及地下排糞管對於被上訴人共有之856 地號土地而言，確實屬於無權占有。

3、為釐清前開無權占有若維持原判決結論，予以排除所造成損害之結果，同時衡平考量無權占用者及鄰地所有權人正當權利行使之利害輕重關係，經本院囑託財團法人臺灣經濟科技發展研究院進行鑑定，獲致結論如後述（1 ）～（5 ）各點所示，有財團法人臺灣經濟科技發展研究院107年4 月16日（107 ）經研俐字第04004 號函暨檢附鑑定研究報告書1 份在卷可參（附於本院卷第185 ～252 頁）： （1）對於鑑定事項：「收件日期文號105 年4 月19日JB73字第00000 號、複丈日期105 年5 月19日土地複丈成果圖所示斜線處，其化糞池及化糞管所在位置？（備註：如無法測繪確實位置，請敘明理由即可）」，其結論：【進行比對，則可知，土地複丈成果圖中所標示之紅色斜線區域「Ａ」中，其上方線條之位置可概略對應現場地面之紅色油漆所標示之位置；

紅色斜線區域「Ａ」下方之紅線則概略可對應現場所見之紅磚牆位置；

此外，現場所見邊界之概略形狀亦與圖示所示概略相合，故當可判斷現實之化糞池與化糞管所在位置應即係囑託單位所提供105 年5 月19日土地複丈成果圖所示之紅色斜線處】。

（2）對於鑑定事項：「請鑑定上一化糞池及化糞管是否係從屬於門牌號碼新竹縣○○鎮○○里○○00號兩棟房屋之建物，一併鑑定上一附件所示斜線處即Ａ及Ｂ兩處，其土地價值各為若干？」，其結論：【該化糞池及化糞管從屬於新竹縣○○鎮○○里○○00號兩棟房屋之建物】。

【編號Ａ土地價格為148,056 元】。

【編號Ｂ土地價格為13,020元】。

（3）對於鑑定事項：「若拆除上一化糞池及化糞管，是否影響門牌號碼新竹縣○○鎮○○里○○00號兩棟建物，尤其是否影響結構安全？」，其結論：【拆除化糞池及化糞管並不影響新竹縣○○鎮○○里○○00號兩棟建物】。

（4）對於鑑定事項：「若拆除上一化糞池及化糞管，則門牌新埔鎮照門里大坪11號兩棟建物，是否還能為通常使用？」，其結論：【拆除該化糞池及化糞管後，該新埔照門里大坪11號兩棟建物無法通常的使用】。

（5）對於鑑定事項：「若拆除上一化糞池及化糞管，則是否有可能於新竹縣○○鎮○○○段000 地號上重建化糞池及化糞管，且重建後的化糞池及化糞管可以發揮通常作用？」，其結論：【可在新埔鎮箭竹窩段781 地號上重建化糞池及化糞管】。

【若可進行重建，該新化糞池及化糞管即可發揮通常作用】。

（6）對於鑑定事項：「若上（5 ）的答案是可以的，則重建的費用若干？」，其結論：【預估整個重建費用約為10萬元】。

4、被上訴人請求上訴人2 人拆除如原判決附件之收件日期文號105 年4 月19日JB73字第39300 號、複丈日期105 年5月19日土地複丈成果圖所示編號Ａ斜線範圍內地上物（面積39.48 平方公尺，包含紅磚牆、水泥空地及花台）及地下排糞管與系爭化糞池，暨編號B 斜線範圍內之地上物（面積3.46平方公尺，包含水泥空地、混凝土擋土牆），雖經上訴人彭裕蒼於二審審理時到庭自承其父親彭文煇係於71年間興建大坪11號房屋之前，於63、64年間就已經將化糞池建造埋設於856 地號土地上等語（見本院卷第379 頁筆錄），上訴人2 人一再主張化糞池屬於房屋之重要部分，惟依上開土地複丈成果圖編號Ａ、Ｂ斜線所示之地上物，分別為紅磚牆、水泥空地、花台及混凝土擋土牆，地下則存有排糞管與化糞池等情，業經原審會同當事人或代理人及新竹縣竹北地政事務所測量人員至現場履勘並囑託測量在案，有原審105 年5 月19日履勘勘驗筆錄、新竹縣竹北地政事務所105 年5 月26日北地所測字第10500033 68號函暨檢附之土地複丈成果圖存卷可參（見原審卷第85頁、第102 ～103 頁），且觀諸被上訴人提出之現場照片（附於原審卷第11～13頁）及本院囑託鑑定之報告內容，可知上開紅磚牆、水泥空地、花台、混凝土擋土牆、地下排糞管及系爭化糞池，均位於門牌號碼新竹縣○○鎮○○里○○00號房屋主體以外，明顯地不屬房屋結構，而設於房屋外部之系爭化糞池及地下排糞管充其量僅係從屬於大坪11號之兩棟房屋，並無與主建物房屋屬同一結構而有支撐建物之作用，是被上訴人請求上訴人2 人拆除各占用物，並無礙於房屋整體結構安全，衡諸客觀情狀及現今工程技術，若拆除本件無權占用土地之各物，當不損及建築物主體之安全，拆除後易地重建亦無任何困難，實無礙於上開門牌號碼房屋之結構安全，故上訴人2 人主張系爭化糞池及地下排糞管屬於大坪11號房屋之重要部分，若拆除將導致上訴人所有之兩棟建物頓成龐然無法正常使用之廢物云云，乃無可採。

本院考量若拆除系爭化糞池及地下排糞管，雖暫時無法正常處理上訴人一家人產生之污水，房屋有一時未能為通常使用之情形，然因仍得易地重建並於重建後可達通常之作用，重建費用經鑑定約為10萬元，相較於上訴人2 人無權占用被上訴人共有之856 地號詳如原判決附件土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ之土地，其土地價格161,076 元（148,056 ＋13,020＝161,076 ），明顯為少，再進一步衡酌上開各物僅供上訴人彭文煇、彭裕蒼父子倆及其家人居住使用，要與公共利益無涉，倘不予拆除，則將導致被上訴人所有856 地號土地難以完整利用，是難認被上訴人請求上訴人2 人拆除各物所受之利益甚微，或者係以損害他人為主要目的。

準此，上訴人主張依民法第796條之1 規定，求為被上訴人不得請求拆除前開地上物及地下排糞管與系爭化糞池云云，尚難憑採。

上訴人又以被上訴人請求拆除系爭化糞池及地下排糞管，係屬權利濫用云云，惟按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，本件被上訴人為856 地號土地之所有人，遭上訴人所有之地上物及地下排糞管與系爭化糞池逾10年以上之長期占用，顯已妨害其等所有權之行使，是被上訴人為維護土地所有權之完整性，提出本件排除侵害之訴，應可認係為維護土地所有權完整性而為訴訟上權利之正當行使，既非以損害上訴人之權利為主要目的，尚難謂有何權利濫用之情事，且自權利本質、經濟目的、社會觀念而言，被上訴人之請求未逾越必要之範圍，縱有一時影響上訴人2 人使用大坪11號房屋之利益，惟此乃無權占用他人土地之上訴人2 人所應面對之當然結果，故上訴人2 人主張被上訴人為權利濫用云云，要無可採。

5、從而，上訴人2 人無法舉證證明彼等於856 地號土地上搭建地上物及興建地下排糞管與埋設系爭化糞池具有法律上正當權源，自屬無權占用856 地號土地，被上訴人即856地號土地所有人請求拆除以排除侵害復無權利濫用可言，且系爭化糞池與地下排糞管得以拆除後易地重建發揮通常之作用，是本件並無民法第796條之1 規定之適用。

（三）上訴人彭文煇不得依民法第796條之1第2項準用民法第796條第2項之規定反訴求為價購土地：查，雖上訴人彭文煇於原審反訴求為支付被上訴人賠償金或於上訴後求為向被上訴人辦理價購土地，而始終不願拆除無權占有他人土地之各物，然按民法第796條第2項、第796條之1第2項規定「鄰地所有人」得請求「土地所有人」以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；

不能協議者，得請求法院以判決定之，套用本件情形所指「土地所有人」係上訴人彭文煇、所指「鄰地所有人」則係遭越界之鄰地所有人即被上訴人，權利主體非為逾越地界之上訴人彭文煇甚明，故上訴人彭文煇於原審之反訴，欠缺法律依據。

（四）系爭排水管得沿訴外人彭文奎居住之門牌號碼新竹縣新埔鎮大坪12之1 號房屋側牆設置，且系爭排水管亦可排入115 縣道之排水溝內： 1、查，訴外人彭文奎所有之新埔鎮箭竹窩段782 地號土地（重測前大坪段箭竹窩小段137 地號土地）係上訴人彭文煇於72年7 月28日將其本人自有土地贈與其胞弟彭文奎，並於72年8 月26日完成登記（見本院卷第312 頁地籍異動索引），依本件鑑定結果，重建後之地下排糞管與化糞池均得設置於上訴人彭文煇所有之781 地號土地上，再接排水管沿訴外人彭文奎居住之大坪12之1 號房屋側牆設置，而該大坪12之1 號房屋坐落所在，即前開上訴人彭文煇贈與其胞弟之土地（見本院卷第276 頁鑑定照片、本院卷第295 頁筆錄上訴人彭文煇陳述），且由財政部國有財產署中區分署新竹辦事處107 年7 月3 日台財產中新一字第10716009700 號函及新竹縣政府107 年7 月26日府工養字第1070098309號函回覆本院之內容： （1）財政部國有財產署中區分署新竹辦事處函覆稱：「…二、本案經查土地登記謄本，新竹縣○○鎮○○○段000 地號土地為本署經管之國有土地，同段784 地號並非國有土地；

783 地號土地經本辦事處套繪國土測繪圖資，現況部分遭民宅占用。

三、本件民眾欲新設排糞管於783 地號土地，如符合民法第786條規定，可依本署訂頒「國有非公用土地提供袋地通行作業要點」規定申請，及支付按同意使用當年期申報地價年息5 ％計算，一次計收50年之通行償金。

四、至民眾將廢水排放於竹115 縣道之排水溝，引入原排水河道一節，因本署為土地管理機關，並非水利主管機關，敬請洽水利主管機關（新竹縣政府）表示意見。

五、檢還鈞院函文所示供參資料，及檢送上開土地登記謄本及通行作業要點影本各1 份供參」等語（見本院卷第343～344 頁）。

（2）上（1 ）函文所指之水利主管機關即新竹縣政府則以：「查115 線其路邊側溝僅為公路排水、雨水（逕流水）使用，因該路段本縣公共污水下水道尚未施作完成，倘民眾欲排放廢水需檢具相關資料向本府申請，經審查符合後始得排放。」

等語，有新竹縣政府107 年7 月26日府工養字第1070098309號函附卷可稽（見本院卷第342 頁），足認重設之排水管若符合民法第786條之規定，自得設置於國有財產署管理之783 地號土地上，而廢水部分亦得向新竹縣政府申請，經審查符合規定後得排放於竹115 縣道之排水溝。」

等語（見院卷第342頁）。

由上可知上訴人2 人若有設置排水管及排放汙水之必要時，在符合行政相關規定之情形下，應另為申請、付費。

執此，上訴人於重建化糞池及排糞管後所增設之排水管，應得沿國有財產署管理之783 地號水利地（併參本院卷第232 、277 頁鑑定意見及本院卷第309 頁土地登記公務用謄本），最終延伸至115 縣道路邊側溝以為排出。

2、雖上訴人主張倘若拆除系爭化糞池及地下排糞管而為重建，管線須全部重新配置，且系爭排水管須沿鄰棟建物側牆邊延伸至115 縣道之排水溝，故重建乙事顯屬窒礙難行云云，惟查： （1）兩造取得土地之詳細過程為：a.重測前新竹縣○○鎮○○段○○○○段000 地號土地（最早可查登記面積為899 平方公尺）原為訴外人謝林土等4人共有；

39年9 月6 日謝林財以買賣為原因送件，分別移轉2/8 、2/8 於訴外人林材洋及黃清妹；

42年2 月12日訴外人謝林土以買賣為原因送件，移轉2/8 於謝金華；

59年1 月30日訴外人林材洋以贈與為原因送件，移轉2/8 於黃清妹；

60年7 月16日訴外人謝金城以買賣為原因送件，移轉1/8 於訴外人謝金華；

於60年12月8 日為原因，61年1月28日分割增加同段137-2 地號土地，且訴外人謝金華、黃清妹2 人同時將重測前大坪段箭竹窩小段137 地號土地（登記面積為449 平分公尺）以買賣為原因移轉予上訴人彭文煇所有，權利範圍為1/1 （詳如原審卷第96～97頁人工登記舊簿）。

b.嗣重測前137 地號土地續於72年6 月13日登記分割增加137-3 地號土地（137-3 地號當時登記面積「106.00」平方公尺），上訴人彭文煇則於72年7 月28日將重測前大坪段箭竹窩小段137 地號土地（另343 平方公尺部分）贈與其胞弟彭文奎，並於72年8 月26日登記完畢。

c.重測前137 地號土地復於77年11月2 日分割增加同段137-4地號土地（後者137-4 地號登記面積49平方公尺），故重測前137 地號至此面積應為294.00平方公尺（見本院卷第308 頁土地登記公務用謄本，重測後該筆土地略大於294 平方公尺，目前編新埔鎮箭竹窩段782 地號，登記面積「294.84」平分公尺）。

d.他造即被上訴人黃嚴堂、黃熙堂於89年9 月27日則以贈與為原因取得重測前137-2 地號土地各3 分之1 ；

訴外人張家蓁則於90年8 月14日以夫妻贈與為原因取得重測前137-2地號土地3 分之1 。

e.上開土地於102 年間辦理地籍圖重測，於重測後，137 地號改為箭竹窩段782 地號（彭文奎1 人所有、面積294.84平分公尺）；

137-3 地號改為箭竹窩段781 地號（彭文煇1 人所有、面積107.51平方公尺）、137-2 地號改為箭竹窩段856 地號（黃嚴堂、黃熙堂、張家蓁3 人共有，面積403 平方公尺）。

以上並無交換土地之情形，雖上訴人彭文煇對此有反對意見，其認為：449 平方公尺除以3 等於149.666 平方公尺，不是106 平方公尺云云、黃熙堂得到的土地450 平方公尺，舊地號是137-2 地號、土地是其向對造媽媽買來的，其沒有占到黃熙堂的土地，就是土地重測後，黃熙堂與彭文奎交換土地，重測員沒有講交換，其的土地都是建地，黃熙堂的地是田地，請求調閱地政事務所重測複圖，黃熙堂跟彭文奎兩個人交換土地，系爭化糞池是在其的土地137-3 地號上，彭文奎的土地以前是其的云云（見見本院卷第326 頁準備程序筆錄、本院卷第378 頁言詞辯論筆錄，上訴人彭文煇陳述），然而前開土地取得、分割、移轉各情，有契約書、實測圖、土地登記謄本、電子處理前人工登記簿及重測前舊簿、異動索引等在卷可參（見原審卷第29～34、5 ～58、89～101 頁，本院卷第305 ～313 頁），應無疑義，則上訴人彭文煇所言，與事實不合，洵不足取，其請求調閱地政事務所重測複圖，亦無必要，反而係依上開調查審理結果，可證上訴人彭文煇先前基於其個人意志，自由安排運用其原所有面積449 平方公尺土地之全部或一部，原本可於63至71年間將化糞池、地下排糞管及排水管，完全利用781 及782 地號土地範圍以興建之，上訴人彭文煇卻捨此不為，嗣後更將其中782 地號土地於72年間登記贈與其胞弟彭文奎所有，則上訴人彭文煇對於自己利用土地之行為所生不利益之結果，自與被上訴人無涉。

（2）證人即順棋水電行負責人劉順棋雖於本院結證稱：「可以蓋新的化糞池，但是水排不出去。

排泄物可以接到新的化糞池，但沒有辦法排出去，因為一排出去也許會排到別人的土地上，那邊四週圍已經沒有土地了，我按照看到現在的紅色來判斷，就可以知道案家剩下的土地有多少。

所以我說可以做新的化糞池，但是排出去就是排到黃熙堂的土地，但是到底黃熙堂的土地有多少，我不知道，我都不認識他們。」

等語（見本院卷第112 頁106 年5 月3 日證人筆錄），然對照本件鑑定報告既已明確分析記載「拆除上一化糞池及化糞管，得在該新竹縣○○鎮○○○段000 地號上重建化糞池及化糞管。

但於重建時管線須全部重新配置，且排水管必須沿臨棟建築側牆之水利地延伸至臨竹115 縣道之排水溝處引入原排水河道」等語（見本院卷第232 頁鑑定結論），且由本院前揭認定結果，亦即上訴人2人拆除原有設置於856 地號土地上之系爭化糞池及地下排糞管後，排水部分得沿訴外人彭文奎大坪12之1 號房屋建築外牆設置並通往國有財產署管理之783 地號水利用地，申請新竹縣政府審核並因使用者付費，最終得延伸排放至竹115 縣道之排水溝處引入原排水河道，故證人劉順棋前開證稱污水排不出去乙節，僅考慮上訴人彭文煇名下現有土地為新埔鎮箭竹窩段781 地號，而未斟酌上訴人彭文煇前述分割自有大坪段箭竹窩小段137 地號土地之情形與證人106 年5 月間到庭為證之1 年後，財政部國有財產署中區分署新竹辦事處業以107 年7 月3 日台財產中新一字第10716009700 號函及新竹縣政府業以107 年7 月26日府工養字第1070098309號函回覆本院如上之內容，是證人所言，尚不足以作為有利於上訴人2 人主張之論據，上訴人2人主張重建化糞池及地下排糞管顯窒礙難行云云，不能憑採。

至於重建後之排水問題，允由上訴人另依民法第786條第1項：「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。

但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。」

之管線安設權規定，自行妥適謀求大坪11號兩棟房屋如何得為通常使用之狀態，要非得置法律保障所有人行使所有權之規範於不顧，於本件訴訟中繼續堅持採取反對立場，拒絕被上訴人排除上訴人2 人無權占用之侵害。

七、綜上，被上訴人主張上訴人2 人共同無權占用856 地號土地如原審判決附件土地複丈成果圖所示編號Ａ斜線範圍內地上物（面積39.48 平方公尺，包含：紅磚牆、水泥空地及花台）及地下排糞管及化糞池，及編號Ｂ斜線範圍內地上物（面積3.46平方公尺，包含：水泥空地、混凝土擋土牆）之事實，應堪認定，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人2人拆除並將占用土地返還被上訴人，為有理由，應予准許，上訴人雖執詞如前，惟仍不足為採。

又，上訴人彭文煇於原審提起反訴，因於法不合，不應准許。

從而，原判決命上訴人2 人應將占用856 地號土地之各地上物及地下排糞管及系爭化糞池拆除並將土地返還被上訴人，並依職權宣告准予假執行，暨駁回上訴人於原審之反訴，均核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予全部廢棄改判，俱無理由，其上訴應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 12 月 7 日
民事第一庭審判長法 官 楊明箴
法 官 蔡欣怡
法 官 周美玲
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 7 日
書記官 吳月華