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臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第1006號
原 告 黃家渝
訴訟代理人 關維忠律師
被 告 陳儀瑄
訴訟代理人 范翔智律師
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國107 年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：㈠原告從事股票投資為業，前經友人曾馨慧授權同意，以「曾馨慧」名下設於永豐金證券股份有限公司竹北分公司（下稱永豐金證券公司）之證券帳戶帳號：49323 （下稱系爭證券帳戶），及設於永豐商業銀行股份有限公司新竹分行（下稱永豐銀行）之活存帳戶帳號：000-000-0000000-0 （下稱系爭活存帳戶）買賣股票交割股款，系爭2 帳戶多年來均由原告使用並保管存摺及印章。
㈡被告為原告相識多年之友人，於民國106 年3 月間向原告表示欲向其學習股票投資，並於同年4 月11日起出資買賣股票，惟因被告無證券帳戶，兩造乃約定操作方式：被告交易時得將金錢存入系爭活存帳戶；
或使用原告已存入系爭活存帳戶內之金錢為資本，被告於交易當日自行決定買賣之股票後，由原告代為致電永豐金證券公司營業人員王彥智或胡芷芸，由其等依指示以系爭證券帳戶交易，再由永豐金證券公司依當日兩造各人各檔投資股票之盈虧，製作出兩造分開之買賣報告書（名義上均為曾馨慧），以此計算兩造各別盈虧金額、股票交易數量，被告初期獲利不惡，故信心滿滿。
㈢兩造幾乎每日至永豐金證券公司之貴賓資訊閱覽室（下稱288 室即證人所稱辦公室）一同觀看當日股票市場行情，迄至106 年8 月18日，被告因操作「3504揚明光」此檔股票（下稱揚明光股票）失利，虧損券差新臺幣（下同）111 萬餘元，產生資金困窘，故向原告借貸資金繼續投資以求翻本，原告應允之，同意被告繼續以曾馨慧系爭活存帳戶資金繼續交易，截至106 年9 月12日被告最後一日至288 室操作股票止，扣除永豐金證券公司之債權折讓金額後，被告仍積欠原告共計1,753,145 元之借款未償還，經多次催討均置詞拖延，拒絕還款，原告委請律師於106 年10月23日寄發律師函催討借款仍置若罔聞，原告僅得提起本件訴訟請求被告返還借款。
另者，如法院認為兩造間無消費借貸關係，但被告投資揚明光股票失利所生券差債務111 萬元，因原告代償而消滅，被告無法律上原因而受有利益，亦應返還不當得利。
為此，爰依民法消費借貸及不當得利之法律關係提起本件訴訟。
並聲明：⒈被告應給付原告1,753,145 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
⒉訴訟費用由被告負擔；
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠不爭執於106 年4 月間向原告及證人曾炳煌學習操作股票，惟所謂操作股票實係由證人曾炳煌主導，於每日開盤時鎖定放空特定股票，其他辦公室人員包含兩造、證人陳謝坤地等人則聽從指示配合放空。
㈡被告於106 年8 月18日確有賣空揚明光股票，惟並未超過10張。
原告所謂被告大量下單揚明光股票100 餘張云云不實，當時揚明光股票股價約在51-53 元間，如購買100 張即約需500 多萬元，被告迄至106 年8 月18日止僅學習4 個月，其間多係聽從證人曾炳煌指示跟單，對股票相關知識尚屬一知半解，亦非系爭證券帳戶之委託人而無權利下單，反觀帶領被告入行之原告，自稱同時間竟僅下單30餘張，原告上開主張，於理未合。
故對原告所提永豐金證券公司製作之股票買賣報告書，否認形式及實質上真正。
㈢被告否認曾向原告借款，亦否認於106 年8 月18日操作揚明光股票失利後，曾以系爭活存帳戶內原告之資金為股票交易，原告對於所請求之借貸金額1,753,145 元，未就意思表示合致及交付借款之事實盡舉證責任。
並答辯聲明：如主文第1 、2 項所示。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於106 年4 月間向原告學習操作股票，並於106 年4 月至同年8 、9 月間使用系爭證券帳戶操作股票（本院卷第52、252-253 頁）。
㈡被告於106 年8 月18日有賣空揚明光股票（本院卷第220-221 頁）。
㈢被告之父陳維誠於106 年8 月22日以被告之母廖幗華名義，匯款出借100 萬元予原告，並匯入原告名下永豐銀行000-000-0000000-0 號帳戶（本院卷第230 、232 頁）。
㈣原告於106 年8 月23日轉帳1,457,001 元入永豐金證券公司客戶證券交割專戶（帳號：000-000-0000000-0 號）以填補揚明光股票券差1,457,001 元（本院卷第212-214 、230 、232 頁）。
四、本件爭點：㈠兩造間是否成立消費借貸契約？原告依消費借貸之法律關係請求被告給付1,753,145 元，是否有據？㈡原告另依不當得利之法律關係請求被告返還代墊券差111 萬元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告並未積極舉證兩造間有消費借貸關係存在，所舉證人無非聽信原告指示或原告片面之詞而無足取，是原告依消費借貸之法律關係請求被告給付1,753,145 元，為無理由：⒈按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」
民法第474條第1項定有明文。
另按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號裁判要旨參照）。
原告主張被告向其借款1,753,145 元未清償，惟為被告否認，揆之前揭說明，自應由原告就兩造間有消費借貸之合意及交付金錢1,753,145 元之事實負舉證責任。
⒉經查：⑴原告固提出永豐金證券公司製作之股票買賣報告書為憑（本院卷第5-24頁），姑不論根本與揚明光股票交易無關，且其上僅記載「委託人：49323 曾馨慧」，全然未見兩造姓名，原告以之主張此即兩造分別之投資盈虧模式，已非無疑。
復依製作該股票買賣報告書之營業人員即證人王彥智於本院107 年5 月8 日言詞辯論期日到庭之證述：「被告本身沒有戶頭，她跟原告說要做那些股票，原告打電話跟我下單。
每天下午收盤，原告會拿單子告訴我，今天哪部分是原告自己做，哪部分是被告做，我再幫她們印對帳單。
買賣報告書裡面證券名稱都是依照原告指示去做區分而製作出來，如果依照永豐金證券公司內部的原稿，是沒有辦法分辨哪些是屬於原告，哪些是屬於被告的揚明光股票的券差。
我只對原告，揚明光股票被告大約100 張、原告大約30幾張，這些張數是原告告知的。」
等語（本院卷第201-205 頁），足見證人王彥智未曾直接與被告聯繫或確認，依證人王彥智之認知，揚明光股票券差係應由原告負責，其操作股票均係依原告單方面指示，並依原告所述製作兩份股票買賣報告書，不能排除原告指示不實以圖利自己的可能性，該股票買賣報告書自無足證明兩造分別之投資盈虧，亦無法證明兩造間存在消費借貸關係。
⑵原告所提兩造間Line對話紀錄、律師函部分（本院卷第25-44 頁），本院觀之該Line對話紀錄所顯示日期，大部分均早於原告主張被告操作揚明光股票失利，向其借款之始日即106 年8 月18日之前，討論之金額只在10-20 萬元之間且互有消長（本院卷第25-37 頁），再觀兩造對話內容【原告：瑄…這次會傷很重！請妳要有心裡準備！被告：需要有多少資金、姐姐如是這樣，我可能就只好爸爸幫忙，然後畢業了。
】（此部分未顯示對話時間，僅於結束處顯示下一次對話時間為「8 月19日週六」，本院卷第38頁），僅能證明被告於上開對話期間操作之股票有虧損，致被告打算向其父親求助，並無一言提及被告要向原告借貸之意，自不能據此推論兩造間存在消費借貸關係。
至原告委請律師寄發予被告請求清償借款之律師函（本院卷第40-44 頁），其內容乃律師聽取原告單方面陳述後所撰擬，對於消費借貸關係存否，無證明力。
⑶另本院依原告聲請函調系爭證券帳戶於106 年4 月1 日至同年9 月30日間之客戶買賣對價單（本院卷第84-171頁），及系爭活存帳戶於同期間之交易明細（本院卷第69-83 頁），惟前者僅能證明系爭證券帳戶於106 年4 月1 日至同年9 月30日間曾進行股票交易，且於106 年8 月18日放空揚明光股票共計200 張，但未能證明原告指訴被告於106 年8 月18日放空揚明光股票100 張之情事存在（本院卷第138 頁）；
後者亦僅能證明被告未匯款至系爭活存帳戶，但不能因被告未匯款予原告，即反謂被告向原告借貸金錢。
⑷證人即與原告同在288 室操作股票之友人曾炳煌到庭證稱：原告偶爾有借錢給被告操作股票，金額不太清楚，帳都是她們二個人在切。
106 年8 月18日有一檔3504揚明光股票的買賣結算，就我所知，我們辦公室幾乎每個人這檔股票都虧損，106 年9 月份被告沒有做了，原告在辦公室有跟我說，被告還有欠她錢，揚明光的虧損比較大，再加上之前的大約就有100 多萬元。
不清楚兩造之間有無簽立書面的借據，不清楚利息、還款期限、結算的內容，不清楚切帳或結算後，何人虧損或是由何人補足，補足的金額多少，她們結帳出來的資料沒有拿給我看過。
被告本身沒有說到100 多萬元的金額等語（本院卷第186-194 頁），堪認證人曾炳煌對於兩造間是否有消費借貸關係、兩造間若果有消費借貸關係，係如何約定、切帳、結算，及被告因揚明光股票虧損數額等情均不清楚，僅係聽聞原告單方面陳述，自難以其上開證述認兩造間就系爭1,753,145 元確有消費借貸意思表示一致或金錢交付之事實。
⑸證人即多年跟隨原告操作股票同在288 室之友人陳謝坤地到庭證述：被告從106 年4 月份開始做的時候，有輸有贏，8月份揚明光我比較清楚，當天我在辦公室說我輸了90幾萬元，被告有說她輸了100 多，但正確金額我不清楚。
被告沒有拿錢出來，後來就衍生原告代墊款的事情，結算結果，是被告欠原告大約170 幾萬元等語，惟證人陳謝坤地嗣後亦證述：當時我說輸了90幾萬元，被告說『我還100 多萬』，關於170 幾萬元的金額，是跟曾炳煌、原告聊天的時候，原告提起的金額。
揚明光事情的隔天，在辦公室被告有要求他們代墊款項，不清楚被告的金額到底是由原告代墊還是由曾炳煌代墊的，不清楚被告這檔股票的券差何時補進去、誰補的等語（本院卷第195-200 頁），顯見證人陳謝坤地就被告因揚明光股票虧損之金額，及原告是否有為被告代墊券差金額等情均不清楚，其證詞僅係憑藉前與兩造及證人曾炳煌交談內容所為臆測，要難遽信。
⒊尤有甚者，證人即被告父親陳維誠於107 年7 月3 日到庭證述：原告是在106 年8 月21日下午三點多打電話給我，說她需要錢週轉100 萬元，一開始我沒有同意，我跟原告說，我自己也要週轉，原告也說好就把電話掛斷。
後來被告打電話給我，說原告很好，拜託我借錢給原告，因被告求情我才答應，在隔天電匯100 萬元到原告的帳戶裡面，被告8 月22日回家後，有將1 張原告簽發由曾炳煌背書的支票交給我，票期要兌現前1 天，原告和曾炳煌到我公司拜託我不要兌現，結果退票等語（本院卷第224 頁），本院審酌證人陳維誠係因被告從旁拜託方同意借款100 萬元予原告，且有原告簽發、曾炳煌背書之100 萬元支票影本附於本院107 年度竹北簡字第19號影卷可稽，則被告如有資金需求，其自行向父親即證人陳維誠商借即可，何庸原告簽發支票調借現金，更無由不相干之曾炳煌背書之理，可見操作揚明光股票失利之券差乃原告之虧損，與被告無關。
⒋綜上，原告所舉證人曾炳煌、陳謝坤地、王彥智均未能證明原告有交付1,753,145 元予被告，或兩造就上開金額有相互借貸意思表示一致之情事，原告復未提出其他積極事證以供本院審酌，則原告依消費借貸之法律關係請求被告返還上開借款，即屬無據。
㈡原告依不當得利之法律關係請求被告返還111 萬元，有無理由？⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」
民法第179條定有明文。
次按當事人主張有利於己之事實者，應就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條有明文規定；
又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。
民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。
⒉原告雖主張被告投資揚明光股票失利所生券差債務111 萬元業經原告代償而消滅，被告因此受有不當得利云云，惟原告所舉證據尚不足以證明被告因投資揚明光股票失利積欠券差111 萬元，已如本院前開審認結果，亦無法證明其確為被告代墊，是原告請求被告返還所謂不當得利111 萬元，洵屬無據。
六、從而，原告本於消費借貸、不當得利等法律關係，請求被告給付原告1,753,145 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。
至其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核均與本判決結果無影響，爰不一一予以論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
民事第二庭 法 官 陳麗芬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
書記官 謝國聖
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