臺灣新竹地方法院民事-SCDV,106,訴,1010,20180629,1

臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第1010號
原 告 陳羿汝
訴訟代理人 洪坤宏律師
被 告 湯國皎
訴訟代理人 路春鴻律師
複 代 理人 葉文海
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107 年5 月25日辯 論終結，判決如下：

主 文

確認被告對旭成實業股份有限公司就原告所有坐落新竹市○○段○○○地號土地，經新竹市地政事務所民國七十四年空白字第零一一一五三號收件，於民國七十四年八月十五日登記本金最高限額抵押權所擔保之債權壹仟萬元與其遲延利息及違約金債權均不存在。

被告應將前項本金最高限額壹仟萬元之抵押權予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

壹、程序方面：

一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。

本件原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷抵押權登記，核屬因不動產物權涉訟，而原告請求塗銷抵押權登記之不動產即新竹市○○段000 地號土地係坐落本院管轄區域內，依上揭規定，本事件乃專屬本院管轄，合先敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

查，原告起訴主張其所有坐落新竹市○○段000 地號土地前經原土地所有權人楊杉木為被告設定之最高限額抵押權所擔保之債權請求權已因15年時效完成而消滅，且被告未於上開請求權時效完成後5 年內實行最高限額抵押權，故其抵押權亦已消滅，而聲明請求：被告應將原告所有坐落新竹市○○段000 地號土地，經新竹市地政事務所民國74年空白字第011153號收件，於74年8 月15日登記擔保本金最高限額新臺幣（下同）1,000 萬元之抵押權予以塗銷。

嗣於訴訟進行中，原告復主張系爭最高限額抵押權係用以擔保債務人旭成實業股份有限公司（下稱旭成公司）與債權人即本件被告間之借款，惟旭成公司與被告間並無任何借款之債權債務關係存在，變更並追加聲明為：㈠確認被告對旭成公司就原告所有坐落新竹市○○段000 地號土地，經新竹市地政事務所74年空白字第011153號收件，於74年8 月15日登記本金最高限額抵押權所擔保之債權1,000 萬元與其遲延利息及違約金債權不存在。

㈡被告應將前項本金最高限額1,000萬元之抵押權予以塗銷。

經核原告上開聲明之變更，係本於塗銷系爭最高抵押權登記之事實所生，兩造所爭執之標的均著重在系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權是否存在及借款返還請求權是否已經罹於時效而消滅，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，揆諸前開規定核無不合，應予准許。

三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。

原告主張系爭最高限額抵押權所擔保債權不存在，為被告所否認，足見兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在有爭執，且致原告就系爭土地所有權之權利有減損之危險，造成原告在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是原告提起本件訴訟應具確認利益，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）原告於103 年6 月6 日因夫妻贈與登記取得坐落新竹市○○段000 地號土地（重測前為楊寮段南油車港小段325-11地號，下稱系爭土地）之全部所有權。

原告於取得系爭土地前之74年5 月15日，即由訴外人楊杉木設定本金最高限額1,000 萬元，存續期間自74年8 月13日至84年8 月13日之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告。

（二）當年旭成公司經營不善，需錢週轉，係由訴外人即旭成公司董事長楊炎煥及董事楊清泉透過渠等父親楊杉木出面向訴外人即被告母親湯彭秀英借款，嗣後因無法償債，將前已設定抵押之其中10筆土地即坐落新竹市○○段000 地號、鹽水港段685 、686 地號，茄苳湖段524 、862 、863地號、香山段1209、1210、1210-1、1182地號土地，於74年12月14日登記予被告之兄弟湯國亮，用以抵償債務，故系爭借款債務之債權人係湯彭秀英，並非被告，而債務人係楊炎煥、楊清泉兄弟，亦非僅旭成公司。

且縱認旭成公司與被告之間確有債務關係存在，亦於74年12月14日已移轉登記供抵押之土地清償，兩造間亦無借款之債權債務關係存在。

務，亦已清償。

（二）再者，系爭最高限額抵押權存續期間為自74年8 月13日至84年8 月13日止，則被告之借款返還請求權於99年8 月13日即因15年時效完成而消滅，且被告亦未於上開請求權時效完成後5 年內實行系爭最高限額抵押權，故其抵押權亦已消滅。

縱認借款返還請求權消滅時效需經債權人催告始開始進行，惟參酌臺灣新竹地方法院檢察署檢察官83年偵字第7844號案件關係人之供述，就系爭借款債務，債權人早在74年12月15日之前，即已催告債務人清償，而債務人當時即因無力清償，始約定以供抵押之其中10筆土地移轉登記所有權以抵償債務，業如前述，故爭債務早已清償完畢，縱認尚末清償完畢，惟債權人至遲在74年12月15日之前，亦已催告債務人清償，迄今亦已時效消滅完成。

又系爭土地之原所有人楊杉木，並非系爭最高限額抵押債權之債務人，係為擔保主債務人旭成公司對於債權人之借款債權，始提供系爭土地供擔保設定抵押。

縱被告對於旭成公司確有借款債權存在，惟其既未在抵押權設定之存續期間內為實行抵押權，依法抵押人亦免其保證之責任。

（三）綜合上論，債務人即旭成公司與權利人即被告間，並無抵押債權存在，縱有，亦在74年間經催告，已清償完畢，又縱未清償完畢，惟自74年間催告迄今，時效消滅已經完成。

爰依民事訴訟法第247條規定，訴請確認兩造間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，並依民法第767條第1項中段之法律關係，請求塗銷系爭抵押權之登記，並聲明：如主文第一、二項所示。

二、被告則以：系爭土地原登記所有權人為楊杉木，於74年8 月15日為設定抵押權登記，權利人為被告，債務人為旭成公司，設定義務人為楊杉木。

旭成公司係由楊杉木之子女楊炎煥、楊清泉、楊清地等人所成立，由於旭成公司涉嫌仿冒及經營不善需資金週轉，遂由楊清地、楊清泉透過其父楊杉木出面，為旭成公司向訴外人即被告之父親湯世敦借款，自67年起至湯世敦於69年11月去世前，湯世敦陸續借予旭成公司之款項至少高達1,630 萬元，另自湯世敦去世後，亦由被告母親湯彭秀英借予旭成公司590 多萬元。

嗣湯世敦於69年11月間辭世，被告經湯世敦之繼承人即湯國亮及湯彭秀英同意，繼承湯世敦對於旭成公司前揭1,630 萬元債權。

又由於旭成公司於74年間因經營不善，當時為擔保被告繼承湯世敦對於旭成公司之1,630 萬元債權，遂由楊杉木提供13筆土地為被告設定系爭最高限額抵押權，被告就系爭最高限額抵押權確有擔保之借款債權存在，且迄今仍未清償。

又系爭最高限額抵押權所擔保的借款債權，並未定有返還的期限，而被告在此之前，也未定一個月以上的期限催告債務人返還，其返還請求權既尚不能行使，時效無從進行，自無請求權消滅可言。

再者，最高限額抵押權存續期間的約定，僅在確認存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，並非用以約定抵押權人行使債權之期限，就本件而言，最高限額抵押權存續期間自74年至84年，係指在此期間內已存在的債權，均在系爭抵押權擔保效力所及的範圍內，並非債權請求權存續期間，更非請求權時效起算時點。

系爭抵押權所擔保的債權並未消滅，自無民法第880條所定5 年間不實行抵押權者，其抵押權消滅之問題，雖然原告於系爭抵押權設定後始於103 年取得系爭土地所有權，惟依抵押權的追及力，自不因原告非抵押設定義務人而有異等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

（一）原告係於103 年6 月6 日因夫妻贈與登記取得系爭土地所有權。

（二）系爭土地之原所有權人楊杉木，於74年8 月15日以其本人為設定義務人，旭成公司為債務人，就系爭土地設定登記本金最高限額1,000 萬元，存續期間自74年8 月13日至84年8 月13日之抵押權予被告，並經新竹市地政事務所74年空白字第011153號登記在案。

（三）供系爭最高限額抵押權所擔保之土地，計有坐落重測前新竹市○○段○○○○○段000000地號、325-88地號、325-11 地號（即系爭土地）、325-23地號土地上79建號建物；

鹽水港段685 地號、686 地號、844 地號；

茄苳湖864地號、524 地號、862 地號、863 地號；

香山段1210、1210-1地號（重測後師院段676 地號）、1209地號、1182地號、1087-5地號、546-3 地號等17筆土地及建物。

（四）供系爭最高限額抵押權所擔保之土地，其中坐落新竹市○○段000 地號、鹽水港段685 、686 地號，茄苳湖段524、862 、863 地號、香山段1209、1210、1210-1、1182地號等10筆土地已於74年12月14日登記予湯國亮。

四、本院之判斷：原告另主張系爭最高抵押權所擔保之債權不存在，又縱債權存在亦已罹於時效等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。

是以，本件應審酌之爭點析論如下：

（一）系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；

最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項分別定有明文。

又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準。

抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院84年臺上字第1976號判例、85年度台上字第3105號判決意旨參照）。

準此，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，悉依設定登記之內容為準，未經登記，即不生物權之效力。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號判例可資參照。

是當事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責。

本件原告否認其與被告間存有系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，揆諸上開判例要旨，舉證責任之分配，即應由主張債權關係存在之被告，就成立債權契約之事實負舉證之責，且如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，亦有最高法院19年上字第385 號、28年上字第11號判例意旨可供參照。

⒉被告固抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之債權為其繼承自湯世敦對於旭成公司之1,630 萬元借款債權等情。

並提出臺灣新竹地方法院檢察署檢察官83年度偵字第7844號不起訴處分書為證。

惟查：楊杉木於上開偵查案件中供稱：因伊之子女經商而積欠湯國亮之母湯彭秀英錢財；

湯彭秀英證稱：楊杉木之子楊炎煥、楊清泉兄弟以前是透過其父親楊杉木向伊夫湯世敦借款，伊夫去逝後，渠等就向伊借款，第一次借1,730 幾萬元，第二次借590 萬元，二次所借都未償還等語；

被告證稱：楊杉木與伊父湯世敦生前很好，74年間，楊杉木之子涉嫌仿冒，公司經營不善，面臨倒閉，其子乃向伊母湯彭秀英借款等語；

楊清地證稱：伊兄楊炎煥、楊清泉因開公司要週轉金，乃向湯彭秀英借了1600多萬元等語；

證人楊清泉證稱：67年間伊有透過其父楊杉木向湯世敦借款，陸陸續續共借了1630多萬元皆未償還，後來湯家又拿出590 多萬元來接管伊之公司，總計伊欠湯家為2200多萬元等語，有該不起訴處分出在卷可按（本院卷第81至83頁）。

觀諸上開證人證詞僅能確定債權人為證明湯世敦及湯彭秀英，債務人究係楊杉木或楊炎煥或楊清泉或旭成公司，則眾說紛紜，實無從認定。

又縱使該借貸契約之債務人為旭成公司，然債權人則為湯世敦及湯彭秀英，而非被告。

被告雖抗辯湯世敦於69年11月去世後，已由其繼承湯世敦對於旭成公司之借款債權，然此為原告所否認，而被告就此有利於己之事實，尚未提出任何事證供本院審酌，自難遽為有利於被告之認定。

況審諸系爭最高限額抵押權設定契約書中其他約定事項第一條雖記載：在抵押權所約定之債權金額以內，將來所負之借據、票據、保證、損害賠償等其他一切債務（包括過去所負現在尚未清償者）以及利息、遲延利息、違約金、實行抵償費用，暨因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償等語，然抵押權設定申請資料並未附有任何已發生債務之契約為附件等情，業經本院向新竹市地政事務所調取74年空白字第011153號登記申請原案影本附卷可參（本院卷第18至48頁）。

復參以湯世敦係於69年11月去世，亦即倘被告確於69年11月繼承湯世敦對於旭成公司之借款債權，則系爭土地於74年8 月15日設定系爭最高限額抵押權時，被告對於旭成公司之債權即已存在，然系爭最高限額抵押權設定登記內容並無有關該債權內容之登載，則揆諸首揭說明，抵押權所擔保之債權，應經登記始生物權之效力，則系爭最高限額抵押權之登記內容既無包含系爭借款債權。

益徵被告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權為其繼承自湯世敦對於旭成公司之借款債權等語，顯屬無據。

⒊次查，楊杉木於上開偵查案件中又供稱：新竹市○○段000 地號、鹽水港段685 、686 地號，茄苳湖段524 、862、863 地號、香山段1209、1210、1210-1、1182地號等10筆土地原為伊所有，茲因伊之子女經商而積欠湯國亮之母湯彭秀英錢財，湯國亮就說將前開土地交由其保管等語；

證人湯國亮則證稱：嗣後伊母問楊杉木如何償債？楊杉木答應以上開10筆土地抵償債務等語（本院卷第82頁）。

而上開10筆土地已於74年12月14日登記予湯國亮等情，亦為兩造所不爭執。

復審諸被告自陳其未曾向債務人催討債務等情，倘被告對於債務人尚有鉅額債務未返還，卻在長達30年期間未曾向債務人催討，亦未實行擔保債權之抵押物，實與常情有違。

從而，原告主張旭成公司縱有向湯世敦及湯彭秀英借貸款項，亦已於74年12月14日以上開10筆土地抵償債務等情，應屬有據。

（二）原告訴請被告塗銷系爭抵押權是否有據？按最高限額抵押契約定有存續期間，其期間已屆滿者，若其擔保之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例參照）。

經查，本件系爭最高限額抵押權之存續期間已於84年8 月13日屆滿，確定不再發生債權，被告復未能證明有該存續期間之債權存在，則從屬於債權之系爭最高限額抵押權亦失所附麗。

但系爭最高限額抵押權登記存在，此對原告就系爭土地所有權之行使，自有所妨礙，原告依民法第767條第1項中段妨害排除請求權之規定，訴請塗銷系爭最高限額抵押權登記，應屬有據。

五、綜上所述，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭土地經新竹市地政事務所74年空白字號第011153號收件，於74年8 月15登記本金最高限額1,000 萬元之抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
民事第二庭 法 官 王婉如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決後20日內提出上訴狀到院。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
書記官 王裴雯