臺灣新竹地方法院民事-SCDV,106,訴,192,20170526,1

臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第192號
原 告 正泰資產管理有限公司
法定代理人 張龍根
訴訟代理人 李明峰
被 告 賴國榮
賴美惠
上列當事人間確認擔保債權不存在事件，本院於民國106 年5 月2日 辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告賴美惠就被告賴國榮所有如附表所示之不動產經新竹市地政事務所於民國一百零一年四月十六日設定登記最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

被告賴美惠應將前項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。

查原告為被告賴國榮之債權人，聲請強制執行賴國榮所有如附表所示之土地及房屋（下稱系爭不動產）取償，卻因系爭不動產業已設定最高限額抵押權擔保債權新臺幣（下同）300 萬元予被告賴美惠，致系爭不動產鑑定後核定價額293 萬7,050 元，不足清償優先債權，顯無拍賣實益，是該最高限額抵押權所擔保之債權是否確實存在，顯然影響原告對於被告賴國榮債權之受償權益，揆諸前揭說明，由於上開被告間之債權債務關係存否不明之狀態，確已足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告間之確認判決予以除去，依前開判例意旨，即應認原告有提起本件確認訴訟之法律上利益無誤，合先敘明。

二、本件被告賴美惠未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：訴外人荷商荷蘭銀行股份有限公司（下稱荷蘭銀行）對被告賴國榮（下稱賴國榮，與賴美惠合稱被告）有新台幣（下同）36萬4,340 元及自民國89年12月11日起至清償日止按年利率19.97%計算之利息暨按月收取之違約金300元之債權未獲清償，荷蘭銀行司於94年12月1 日將該債權讓與予新榮資產管理股份有限公司（下稱新榮資產公司），新榮資產公司則於98年7 月6 日將該債權讓與予原告，而迄今仍有19萬1,570 元，及其中18萬4,575 元自89年12月11日起之利息及違約金尚未受償。

嗣原告於105 年間聲請對賴國榮所有之系爭不動產強制執行，始發現系爭不動產業經賴國榮設定擔保金額為300 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予賴美惠，因系爭不動產經鑑定後價格為293 萬7,050 元，不足清償優先債權300 萬元及執行費用等相關費用，顯無拍賣實益。

賴國榮雖提出其為發票人之面額300 萬元之本票，惟不能證明其與賴美惠間之存有消費借貸之債權債務關係，賴國榮未提出任何其向賴美惠借款時資金交付之資料，被告間應無系爭抵押權所擔保之300 萬債權存在，為此提起本件訴訟。

並聲明：㈠確認被告賴美惠就被告賴國榮所持有系爭不動產，於101 年4 月16日設定最高限額抵押權300萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

㈡被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告賴國榮則以：系爭不動產所擔保之債權為伊自80幾年開始陸續跟賴美惠借款合計300 萬元之債權，賴美惠係以現金給付，伊於95年有開立面額為300 萬元、到期日為125 年6月5 日之本票予賴美惠擔保上開債務，後來賴美惠收到資產公司查封我的房子，要求我將房子設定抵押權擔保該債權等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、被告賴美惠未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、原告起訴主張：荷蘭銀行於94年12月1 日，將其對賴國榮36萬4,340 元及自89年12月11日起至清償日止，按年利率19.97%計算之利息暨按月收取之違約金300 元之債權讓與予新榮資產公司，原告則於98年7 月6 日自新榮資產公司受讓上開債權。

而賴國榮迄今仍有19萬1,570 元，及其中18萬4,575元自89年12月11日起迄今之利息及違約金尚未清償。

原告於105 年間持上開債權所換發之債權憑證對賴國榮所有之系爭不動產聲請強制執行，經本院民事執行處以105 年度司執字第16276 號受理在案，惟執行時發現系爭不動產業經設定系爭抵押權予賴美惠，且系爭不動產經鑑定後價格為293 萬7,050 元等情，業據原告提出債權讓與證明書2 份、本院民事執行處101 年10月11日發給之債權憑證及系爭不動產電子登記謄本等件為證（本院卷第7 至11頁、第14至21頁），並經本院依職權調閱本院執行處105 司執字第16276 號執行卷宗核閱無訛，被告二人對此亦不爭執，僅以前揭情詞置辯，是原告此部分之主張堪信為真。

五、按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。

故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。

準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。

該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。

至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（參照最高法院86年度台上字第3114號民事裁判）。

即最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權，如無基本契約為擔保債權發生之基礎關係，尚難認屬有效。

次按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項有所規定，故消費借貸契約除當事人間有借貸之意思合致外，尚應踐行將金錢交付之程序，始能成立。

而就此意思合致及交付金錢之事實，應由貸與人舉證證明之。

且負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。

六、本件原告否認系爭最高限額抵押權基礎債權存在，既為被告所爭執，自應由被告就此擔保債權存在之利己事實負舉證責任。

而賴國榮就其主張系爭抵押權所擔保之債權為其自80幾年間陸續向賴美惠所借得共300 萬元之債務等情，固據其提出其於96年6 月5 日所簽發，面額為300 萬元、票號為639153號之本票及他項權利證明書等件為證（本院卷第60頁），惟充其量僅能證明賴國榮曾經開立本票，然本票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，尚不足以證明被告間有借貸之事實，是被告所提前開本票及他項權利證明書均不足以證明被告間有借貸300 萬元，並經雙方如數交付款項之事實。

況審諸系爭借款金額高達300 萬元，對於賴國榮及賴美惠2 人而言縱非鉅款亦非隨時可取得之款項，衡情對於支付之方式及時間自應詳為記載，作為日後雙方對帳及收付該筆款項之佐據資料，然賴國榮對於賴美惠交付300 萬借款之方式，並無法提出任何相關之佐據資料，僅泛稱以現金交付而交付之時間不記得等語，益徵賴國榮已向賴美惠收取300 萬元之借款乙節，洵無所據。

此外，賴國榮就其與賴美惠間達成借貸意思合致並進而交付借貸款項之事實，並未提出其他相關事證以實其說，難認其對於成立消費借貸之要件事實，已盡舉證責任。

是賴國榮辯稱系爭最高限額抵押權擔保之債權為其自80幾年至95年間陸續向賴美惠借得之300 萬元借款乙節，尚屬無據。

從而，原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之基礎債權不存在，足堪認定。

七、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年度台上字第1055號判例參照）。

而債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條亦定有明文。

經查，本件系爭最高限額抵押權之存續期間雖未屆滿，然賴國榮抗辯該抵押權所擔保之其與賴美惠間消費借貸款300 萬元之債權並不存在，且被告二人間亦無何債權債務關係存在，亦即被告二人間並未訂有系爭抵押權擔保之債權所由生之基礎契約，足認系爭抵押權所擔保之債權已確定將來不再發生，是系爭抵押權存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在，而系爭抵押權因欠缺成立上之從屬性，自應歸於消滅。

又系爭抵押權既已無效，則如令其形式上繼續存在於系爭不動產，顯將妨礙系爭不動產所有權之圓滿行使；

惟有權請求除去該妨害之賴國榮始終未行使權利請求賴美惠塗銷系爭抵押權，顯有怠於行使權利之情事，且系爭抵押權之存在，復足以影響原告債權之受償。

是原告為保全其債權，代位行使民法第767條第1項中段規定之妨害除去請求權，請求被告賴美惠塗銷系爭抵押權之設定登記等語，即屬於法有據，應予准許。

八、綜上所述，原告主張被告間之擔保債權並不存在，且系爭最高限額抵押權基於發生之從屬性，亦應塗銷設定登記等語，既堪採信，而被告賴國榮復遲遲未請求被告賴美惠塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，則原告訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在及代位請求被告賴美惠塗銷系爭最高抵押權設定登記等語，自亦屬於法有據。

從而，原告請求確認被告賴美惠對被告賴國榮所有之系爭不動產經新竹市地政事務所於101年4月16日設定登記最高限額300萬元之抵押權所擔保之債權不存在，及被告賴美惠應將前開所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷，即為有理由，應予准許。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
民事第一庭 法 官 王婉如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決後10日內提出上訴狀到院。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 王裴雯
附表 ：
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│土地坐落                              │地│面積      │ 權利 │
├────┬────┬──┬───┬──┤  ├─────┤ 範圍 │
│縣  市  │鄉鎮市區│段  │小段  │地號│目│平方公尺  │      │
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│新竹市  │        │曲溪│      │608 │建│  577.36  │18/460│
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┌──┬──────┬───┬───┬───────────┬──┐
│建號│            │建築式│      │面積（平方公尺）      │權利│
│    │基 地 坐 落 │樣、主├─┬─┼────┬──────┤    │
│    ├──────┤要建築│層│層│樓層面積│附屬建物主要│    │
│    │門 牌 號 碼 │材料及│數│次│        │建築材料及用│    │
│    │            │房屋  │  │  │        │途          │範圍│
├──┼──────┼───┼─┼─┼────┼──────┼──┤
│640 │新竹市曲溪段│住家用│5 │1 │  60.32 │平台2.8 平方│全部│
│    │608地號     │、鋼筋│層│層│        │公尺、含共有│    │
│    ├──────┤混凝土│  │  │        │部分654 建號│    │
│    │新竹市北區曲│造    │  │  │        │、及一切附屬│    │
│    │溪里15鄰成德│      │  │  │        │建物        │    │
│    │路174 號（整│      │  │  │        │            │    │
│    │編前為崧嶺路│      │  │  │        │            │    │
│    │35 巷174號  │      │  │  │        │            │    │
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