臺灣新竹地方法院民事-SCDV,106,訴,282,20200812,3

臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第282號
原 告 鄭國財

原 告 鄭文國
共 同
訴訟代理人 莊馨旻律師
被 告 祭祀公業鄭萬盛嘗

被 告 祭祀公業鄭萬盛

被 告 公業鄭萬盛嘗

被 告 鄭萬盛嘗
共 同
法定代理人 鄭香宙
兼被 告
訴訟代理人 曾能煜律師
李依蓉律師
上列當事人間確認決議無效等事件，本院於民國109年7月9日辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按祭祀公業條例已於民國（下同）97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，具有當事人能力。

本件被告公業無論已否登記為法人，依法人或非法人團體之例，均應列系爭祭祀公業為當事人，並列管理人為其法定代理人（最高法院97年度第2次民事庭會議決議參照）。

次按法院於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許，認有欠缺而可以補正者，應定期間命其補正。

又原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理而可以補正者，審判長應先定期間命原告補正，如不於期間內補正，法院應以裁定駁回原告之訴，為民事訴訟法第49條、第249條第1項第4款所明定。

法定代理人合法代理，固為起訴之合法要件，惟管理人是否經合法選任，攸關該祭祀公業法定代理權有無欠缺，法院於此不問其訴訟進行至如何之程度，應依職權調查之（最高法院107年度台抗字第502號民事裁定要旨參照）。

鄭貴章非被告公業之管理人，業於民國（下同）109年6月11日裁判確定，有最高法院109年度台上字第865號民事裁定可佐（本院卷㈣153-155頁），鄭香宙經系爭決議選任為被告公業管理人，其決議在派下員請求法院撤銷其決議前，該決議應仍有效存在（詳如後述），其亦已以被告公業法定代理人提出答辯狀，並實質參與言詞辯論，應列鄭香宙為被告公業法定代理人。

二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號民事判例要旨參照）。

本件原告起訴主張被告萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗（下稱被告公業）於民國（下同）105年8月21日召開之派下員大會所作成之決議無效，及在該會議中選任鄭振洋、鄭香宙、鄭為耀、鄭香釗、鄭昌濱為管理委員，並由前開5名管理委員推舉被告鄭香宙為管理人，亦隨之無效，為被告所否認；

然祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，系爭決議是否無效及被告鄭香宙管理權存在與否之爭議，顯影響祭祀公業本身及全體派下財產兼身分之利益，事關祭祀公業設立目的之達成，及派下員公同共有之祭祀公業財產之管理，將使原告基於系爭公業派下員法律關係之私法地位有受侵害之危險，自得以本件確認判決除去之，且因兩造有爭執而陷於不明確，必須藉確認判決除去此不安之狀態，原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠、被告為被告公業派下員，被告公業之原管理人鄭復寧因涉私吞被告公業土地處分款項等，經臺灣地方檢察署提起公訴，於103年3月15日辭去管理人，被告公業之現派下員以過半數書面同意方式推選鄭貴章擔任被告公業之管理人，預計於105年底將售地款全數分派完畢，引起被告鄭香宙不滿，及於105年8月21日召開派下員臨時大會（下稱系爭臨時大會），然依系爭規約第11條規定臨時大會應由管理人召集之，系爭臨時大會係由無召集權人之被告鄭香宙召集，非由管理人鄭貴章召集，即非適法而當然無效。

祭祀公業條例第31條之適用對象僅限於向主管機關登記之祭祀公業法人，系爭公業迄今尚未為祭祀公業法人登記，故無適用餘地。

再者，鄭貴章已於105年8月18日呈報主管機關預定於105年9月25日召開臨時派下員大會，因與鄭氏宗親會撞期而改為105年10月2日召開，並無祭祀公業條例第31條第4項管理人未依章程或規定召開會議之情狀，益見系爭臨時大會確實未經合法召集。

㈡、系爭臨時大會會議記錄雖記載實到285人、委託出席124人、有效出席人數409人云云，然依系爭臨時大會錄影及照相記錄，實際出席人數僅257人，未達284人，原告鄭國財當場表示異議，並請求清點人數，遭主持人拒絕，逕自以包裹式起立方式為表決。

縱認系爭臨時大會會議記錄為真實，被告公業派下員有866人（含行方不明者20人），當日至少應有過半數423人（846人÷2＝423人）以上出席始符合最低開會人數之要求，系爭臨時大會明顯出席人數不足而無從合法召開。

系爭臨時大會之決議因召集程序、出席人數不足而無效，故決議中選任鄭振洋、鄭香宙、鄭為耀、鄭香釗及鄭昌濱為管理委員，並互推被告鄭香宙為管理人，當亦為無效，被告鄭香宙無權代表被告公業，其管理權不存在。

㈢、訴之聲明：⒈確認被告鄭香宙於105年8月21日上午9時在新竹市○○路000號即新竹市政府大禮堂所召開被告祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗派下員臨時大會之決議無效。

⒉確認被告鄭香宙對於被告祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗之管理權不存在。

⒊訴訟費用由被告等負擔。

二、被告答辯：

㈠、被告鄭香宙：⒈鄭貴章並非合法選任之管理人，鄭貴章依本院104年訴字第525號判決、104年度訴字第569號裁定非合法管理權人，則被告鄭香宙在105年8月21日召集系爭臨時大會時，系爭公業並無管理人存在。

被告公業規約第11條雖規定：「本公業派下現員大會，每年召開定期大會乙次，必要時得召開臨時大會，均由管理人召集之。」

等語，惟被告公業在105年8月21日前並無管理人，則被告公業顯無法依規約第11條規定召集定期或臨時派下員大會，被告四公業已於規約中同意適用或類推適用祭祀公業條例第31條規定，由5分之1以上派下員連署召集臨時派下員大會，被告鄭香宙徵得1/5以上派下員連署，於105年8月21日召集系爭臨時派下員大會，應屬合法。

⒉被告公業派下員在105年8月21日召集系爭臨時大會時，派下現員為825人，扣除行方不明20人後，半數為403人，故當次出席人數只要超過403人，即屬合法召開。

鄭貴章於104年8月6日未依祭祀公業條例第17條規定取得半數派下員同意，逕與41名補漏列派下員成立調解筆錄，則該41名人員顯無法取得派下員資格。

因此，系爭臨時大會召開會議時，該41名待補漏列派下員自不得計入出席人數。

系爭臨時大會召開會議時，候選人鄭振洋、鄭香宙、鄭為耀、鄭香釗、鄭昌濱等5人參選管理委員，並以現場起立表決方式，經大致清點同意人數顯為絕大多數，復在不同意者起立時亦無任何一人起立表示不同意，是鄭振洋、鄭香宙、鄭為耀、鄭香釗、鄭昌濱等5人已合法當選為管理委員，嗣上開5名管理委員再推舉被告鄭香宙為管理人，被告鄭香宙已合法當選為管理人。

⒊答辯聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵訴訟費用由原告負擔。

㈡、被告公業：⒈原告訴之聲明第1項與被告公業無關，且列與原告有相同立場之鄭貴章為被告公業法定代理人，與事實不符且違反兩造對立之訴訟原則，須先確認鄭香宙是否為被告公業法定代理人，方有鄭貴章得否任被告公業法代理人問題。

被告鄭香宙僭稱管理權人，於105年8月21日召開被告公業臨時派下員大會云云；

然被告公業設址於新竹縣○○鄉○○村00○0號，而現任管理人鄭貴章設址於新北市○○區○○路○段000號3樓，均未收受被告鄭香宙所稱之開會通知，被告鄭香宙雖爭執鄭貴章之管理權云云，然鄭貴章經選任擔任被告公業管理人，迭經新竹縣芎林鄉公所、竹北鄉公所准予備查在案，反觀被告鄭香宙送請備查反而遭駁回，是鄭貴章乃被告合法管理權人，要無疑義。

⒉答辯聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執事項：

㈠、被告鄭香宙經連署5分之1以上之派下員，向芎林鄉公所核備為系爭臨時大會召集人後，於105年8月21日上午9時在新竹縣政府大禮堂即新竹縣○○市○○○路00號召開系爭派下員臨時大會。

㈡、系爭臨時大會之會議記錄記載應到人數805人，實到284人（含直系親屬代理出席34人）、委託出席人數125人、總出席人數409人。

㈢、訴外人鄭遠祥訴請確認被告公業管理人鄭貴章當選無效事件，經本院於104年7月7日以104年度訴字第119號判決駁回；

鄭遠祥不服上訴，於上訴審變更聲明為「請求確認被上訴人（鄭貴章）就祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗等4祭祀公業管理權不存在」，經臺灣高等法院於105年3月22日以104年度上字第1119號判決變更之訴駁回上訴確定在案。

㈣、訴外人鄭忠雄、鄭宏、鄭香政、鄭香釗、鄭香杰、鄭香第訴請確認鄭貴章對被告公業之管理權不存在，經本院於105年10月7日以104年度訴字第525號判決勝訴（本院卷㈠第160-173頁）；

鄭貴章不服上訴，經臺灣高等法院於105年10月7日以105年度上字第1570號判決駁回上訴，最高法院109年度台上字第865號民事裁定駁回上訴。

㈤、原告鄭文國訴請確認鄭香宙對被告公業之管理權不存在，經本院於109年4月6日以107年訴字第816號判決勝訴，經高等法院審理中。

四、本件爭點：

㈠、被告鄭香宙於105年8月21日上午9時召開系爭臨時大會，是否因召集程序、出席人數不足而無效？

㈡、原告訴請確認被告鄭香宙對於被告公業之管理權不存在，是否有理由？

五、法院之判斷：

㈠、被告公業在祭祀公業條例施行前已存在，惟尚未依祭祀公業條例規定辦妥法人登記，系爭規約第16條規定：「本規約如有未盡事宜，悉依中華民國現行有效法令規定辦理。」

（本院卷㈠第63-64頁），參諸祭祀公業條例第16條第4項規定：「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」，足見祭祀公業之規約若就管理人之選任方式有所規定，應從其規約之規定，僅在祭祀公業之規約未就管理人之選任方式訂立規定，始得召開派下現員大會，以過半數出席、出席人數過半數之決議選任，或直接經派下現員過半數之書面同意為之，被告公業之規約既已明定管理人之選任方式，即無從依祭祀公業條例第16條第4項規定，經派下現員過半數之書面同意選任管理人。

又被告公業之原管理人鄭復寧於103年3月間辭職，104年2月間由其派下現員過半數出具同意書選任鄭貴章為管理人，與其規約關於管理人選任方式之規定不合，尚難認鄭貴章為被告公業之合法管理人。

依內政部102年10月28日內授中民字第1025036777號函釋：「祭祀公業如無管理人召開派下員大會，參依祭祀公業條例第31條規定，可經派下現員5分之1以上書面請求，得召集臨時派下員大會，並得由請求之派下現員推舉代表召集之，互推1人擔任主席」（臺灣高等法院102年度上字第821號民事判決參照），新竹縣竹北市公所105年9月9日竹市民字第1050017178號函：有關台端對貴祭祀公業「鄭萬盛嘗」派下員鄭香宙等人於105年8月21日召開臨時派下員大會之疑義，復如說明，請查照並有依據內政部99年6月4日內授中民字第0990033730號函釋：「祭祀公業條例業於97年7月1日施行，該條例並無訂定有關祭祀公業旅下員連署召開派下員大會之相關規定，惟本部『97年度祭祀公業及神明會業務研討會』會議紀錄，臨時提案7決議：『祭祀公業原始規約若未明訂派下員大會召開之各項相關事宜，可參照祭祀公業條例第31條規定辦理。

』故祭祀公業如無規約或規約未規定召開臨時派下員大會之程序，自可參照祭祀公業條例第31條規定辦理。」

（本院卷㈠第179-180頁）。

足徵未經法人登記之祭祀公業，如無管理人召開派下員大會，亦得依祭祀公業條例第31條規定，經派下現員5分之1以上推舉代表召集臨時派下員大會，並由該5分之1以上派下現員互推1人擔任主席。

是以被告鄭香宙徵得1/5以上派下員連署，於105年8月21日召集系爭臨時派下員大會，合於前開規定。

㈡、按祭祀公業條例於96年12月12日公布，於97年7月1日施行。依該條第21條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。

本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第25條第1項規定申請登記為祭祀公業法人。

祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。

祭祀公業申請登記為祭祀公業法人後，應於祭祀公業名稱之上冠以法人名義。」

是以祭祀公業依該條第21條規定，向主管機關登記後，即具有法人資格。

另參諸該條立法理由：「祭祀公業之性質特殊，其以獨立財產為基礎，而由全體派下員所組成，同時兼具財團及社團之特徵，既需以派下員大會為最高意思機關，而其專為祭祀所設立之財產既非以營利為目的，又非盡屬公益性質，不宜逕以法律單純將其歸類為財團法人或社團法人，基於維護並延續其固有宗族傳統特性，解決其與現行法律體系未盡契合之問題，爰明定依本條例申報並完成登記之祭祀公業為特殊性質法人，名稱為祭祀公業法人，俾使其具有當事人能力成為權利義務之主體，以有別於財團法人及社團法人。」

。

另依祭祀公業條例第50條規定：「祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於三年內依下列方式之一，處理其土地或建物：一、經派下現員過半數書面同意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登記為祭祀公業法人所有。

二、經派下現員過半數書面同意依民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有。

三、依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。

本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，應自本條例施行之日起三年內，依前項各款規定辦理。

未依前二項規定辦理者，由直轄市、縣（市）主管機關依派下全員證明書之派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別共有。」

，是祭祀公業於該條例施行前已核發派下全員證明書或依該條例申報後核發派下全員證明書者，經選任管理人並報公所備查後，應於3年內由其自行選擇存續之方式或解散。

再依同條例第59條規定：「新設立之祭祀公業應依民法規定成立社團法人或財團法人。

本條例施行前，已成立之財團法人祭祀公業，得依本條例規定，於三年內辦理變更登記為祭祀公業法人，完成登記後，祭祀公業法人主管機關應函請法院廢止財團法人之登記。」

，該條立法理由為：「本條例立法目的在於解決既存之祭祀公業所面臨之問題，故以申報清理之方式確定其派下員再由派下員決定其是否存續，需存續者可經登記成為祭祀公業法人，仍保有祭祀公業之傳統型態；

不需存續者則將其財產捐出成立財團法人或登記為派下員分別共有或個別所有。

是以祭祀公業法人係為保存傳統所為之特別規範，如有需新設立祭祀公業實不宜再以舊制組織存在，以免繼續衍生男系繼承及公同共有財產處分困難之問題，故明定新設立者視其設立之型態以人（宗親）為主則成立社團法人，以財產為主則成立財團法人。」

。

是綜合上開規定及立法理由觀之，祭祀公業同時兼具財團及社團之特徵；

祭祀公業於該條例施行前已核發派下全員證明書或依該條例申報後核發派下全員證明書者，經選任管理人並報公所備查後，應於3年內由其自行選擇存續之方式或解散；

需存續者可經登記成為祭祀公業法人，仍保有祭祀公業之傳統型態；

不需存續者則將其財產捐出成立財團法人或登記為派下員分別共有或個別所有。

是祭祀公業登記成為祭祀公業法人，如未選擇將其財產捐出成立財團法人或登記為派下員分別共有或個別所有，即應依民法規定成立社團法人。

而祭祀公業之派下員大會為祭祀公業之最高機構，亦係公業內部之意思決定機構，派下員大會之決議為該祭祀公業之重要的內部意思表現，所為之決議性質上可與社團總會之決議同視。

祭祀公業條例關於祭祀公業派下員大會決議方法或決議內容違法之法律效果，既無明文規定，自得類推適用民法第56條有關社團總會決議撤銷或無效之規定。

且祭祀公業既是由派下員所組成，即不僅是公同共有財團之集合，確兼具有社團之特質，祭祀公業條例之訂立亦相當注重各派下員之權利，而祭祀公業條例既是針對祭祀公業管理所訂立之條例，為維持程序正義及確保派下員對祭祀公業相關事項之討論，自應承認祭祀公業之團體性，適用民法有關社團總會之規範或類推適用已明確為管理祭祀公業而訂立之明確祭祀公業條例相關規定。

㈢、經查，系爭規約第11條並無規定派下現員大會之出席人數及同意人數，按「派下現員：祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在之派下員。」

、「祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；

依前條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意。

但下列事項之決議，應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；

依前條規定取得同意書者，應取得派下現員三分之二以上書面之同意：一、章程之訂定及變更。

二、財產之處分及設定負擔。

三、解散。

祭祀公業法人之章程定有高於前項規定之決數者，從其章程之規定。」

祭祀公業條例第3條第4款第2目、第33條第1項定有明文。

派下員大會之決議，原則上應有派下現員過半數之出席，並經出席人數過半數同意。

又祭祀公業派下員大會參加人數及決議人數之計算，除該祭祀公業之規約另有規定外，宜以辦理派下員變動備查後之派下員名冊為準（內政部88年5月6日台內民字第8804279號函釋參照）；

祭祀公業派下員行方不明且已註記住址不詳者，該公業之解散、派下員漏列或誤列、訂立規約等所為之人數計算，得將行方不明之人數扣除後予以計算同意人數（內政部94年7月5日台內民字第0940000430號函釋參照）。

系爭公業既有20名派下員於派下現員名冊中註記「年久失去聯絡」，自無可期待其出面行使派下員之選任權，若未扣除，將肇致選任管理人門檻提高而不易產生管理人之問題，倘祭祀公業管理人未能有效依全體派下員之多數決意志為任免，將有礙祭祀公業祭祀及財產管理事宜之運作，實不利全體派下員，由此堪認計算祭祀公業管理人選任之同意人數，將年久失聯之派下員扣除，乃符合實際情況，且有益全體祭祀公業管理事項，亦無損於其他公同共有人實質權益，此亦為內政部66年函釋揭示得將行方不明之派下員自祭祀公業管理人選任同意人數扣除之原由，本諸上開函釋意旨，所謂「全體派下員」自得以「全體派下員扣除行方不明派下員」為計算，以免致管理人選任不易，徒損祭祀公業全體派下員之權益。

則被告公業於105年8月21日召開系爭臨時大會，計算選任管理委員之同意人數時，本諸上開函釋意旨，自得以「全體派下員扣除行方不明派下員」後計算同意人數。

㈣、次查，被告公業派下現員於105年8月19日之人數計有23設立人及34股鄭金喜等866人（含20人行方不明及家春公派下權確認部分待召開派下員大會追認），經新竹縣芎林鄉公所依祭祀公業條例第4條、第5條、第18條規定於105年7月4日以芎鄉民字第1050002418號函公告30日期滿，無人提出異議，而於105年8月19日核發更正派下全員證明書，此有新竹縣芎林鄉公所105年9月14日芎鄉民字第1050003711號函及證明書在卷可稽（本院卷㈠第187頁、卷㈡第7頁）。

被告抗辯派下現員人數應扣除家春公派下權41人，待派下員大會追認後始能計入，惟系爭規約第4條規定：「本公業派下現員，係經蒙主管機關公告確定，核發派下現員名冊所列人員基本派下現員」，則派下員人數既經行政機關依規定公告，且無人異議或向法院提起確認派下權不存在之訴，已足以認定被告公業之派下員人數為866人，則被告公業於105年8月21日召開系爭臨時大會計算選任管理委員之同意人數時，應有423位以上派下員出席（計算式：【866-20】2＝423），並經212位以上派下員同意。

然依系爭臨時大會會議記錄記載「總計有效出席人數409人」（本院卷㈡第230頁），未達423人，形式上不符出席人數之要求。

按總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後3個月內請求法院撤銷其決議，民法第56條第1項前段定有明文。

而出席之社員不足法令或章程所定之額數，為決議方法之違反。

又總會之決議方法違反法令或章程時，在社員請求法院撤銷其決議前，該決議應仍有效存在（最高法院96年度台上字第235號民事判決要旨參照）。

是以系爭臨時大會所為之決議縱有出席人數不足或原告所主張之包裹式起立表決等決議方法違反法令或章程，派下員雖得依民法第56條第1項前段規定請求法院撤銷，然該決議經法院撤銷前仍有效存在。

復參系爭規約第7條規定：「本公業置管理委員5人，監察人2人，由派下現員大會選任之」、第8條規定：「本公業設管理人一人，由管理委員中互選之。

管理人對外代表本公業，對內綜理本公業一切業務」，是以系爭決議選出鄭振洋、鄭香宙、鄭為耀、鄭香釗、鄭昌濱等5人為管理委員，嗣上開5名管理委員再推舉被告鄭香宙為管理人，有會議紀錄等可佐，則被告鄭香宙對被告祭祀公業有管理權。

㈤、綜上所述，原告起訴請求：⒈確認被告鄭香宙於105年8月21日上午9時在新竹市○○路000號即新竹市政府大禮堂所召開被告祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗派下員臨時大會之決議無效。

⒉確認被告鄭香宙對於被告祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗之管理權不存在，均無理由，應予駁回。

六、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論列，原告聲請做影像鑑定等證據調查聲請，因本件事證已臻明確而無必要，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
民事第二庭 法 官 林麗玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
書記官 郭春慧