臺灣新竹地方法院民事-SCDV,106,訴,89,20170505,1

臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第89號
原 告 汪定武
訴訟代理人 楊益松律師
被 告 李啟聯
李慧璧
共 同
訴訟代理人 高玉玲律師
上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國106年4月17日辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告方面

（一）聲明１、被告應給付原告新臺幣（下同）110 萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

２、訴訟費用由被告負擔。

３、原告願供擔保，請准宣告假執行。

（二）陳述１、原告於民國105 年12月24日經由雙銀投資顧問有限公司之投資顧問即訴外人楊仁宏之仲介，與被告就御思營造廠有限公司（下稱御思營造廠）簽立股權讓渡合約書（下稱系爭契約），以總價55萬元買受被告於御思營造廠之股權，並現場交付現金50萬元及5 萬元支票1 紙，另開立5 萬元之本票1 紙以供擔保。

簽約當時，原告向被告表示：「本人之弟已有土木包工業公司資格，因要投標600 萬元以上公共工程案件須有丙級營造廠資格，但因本人能周轉的資金不多，所以用丙級營造廠投標公共工程案件的次數可能也不多，故要向你們買受老丙級營造廠（即依營建業法第66條第4項規定，於營建業法施行前之丙級營造廠，得委託建築師或技師逐案按各類科技師之執業範圍核實執行綜理施工管理，並簽章負責專任工程人員應辦理之工作，即俗稱之老丙級營造廠）以節省採置專任工程人員之費用。

」惟於簽約核對文件時，原告發現御思營造廠之綜合營造業承攬手冊第8 頁竟是採專任工程人員而非逐案簽章，被告李慧璧則向原告稱「御思營造廠原本是用工地主任，後來業務量大就請專任工程人員，請復業後自己再去問政府主管機關怎麼變更為逐案簽章。」

。

然於105 年12月26日經楊仁宏向宜蘭縣政府建築管理科承辦人莊靜怡小姐查詢，方發現御思營造廠雖為92年2 月7 日營造業法公布施行前成立之營造廠，但非得逐案簽章之營造廠，而是須採置1 人以上專任工程人員之營造廠，原告方知受騙。

蓋，被告明知原告欲買受老丙級營造廠，以節省聘任專任工程人員之龐大費用，其竟以毫無價值非老丙級營造廠之御思營造廠冒充有價值之老丙級營造廠，將其股權移轉予原告，致原告陷於錯誤而交付55萬元，本件顯有因可歸責於被告之事由致給付不能之情事。

又，依兩造所簽立之系爭契約第5條⑴前段約定，簽約時被告應交付地方稅務局違章欠稅查覆表、公司大小章等，被告迄今僅交付公司大章，小章及地方稅務局欠稅查覆表仍未交付原告。

再依同條⑴後段約定被告應於105 年12月28日前出示御思營造廠名下所有銀行戶頭銷戶資料，被告亦未依約出示。

又依契約第14條第⑶款，被告應於105 年12月30日交付聯徵報告予原告，其至今亦未交付，而此均已有給付遲延之情事。

就被告上開給付不能及給付遲延之情事，原告已於106 年1 月9日以台中英才郵局第50號存證信函表達解除契約及退還已付價金之意思，並經被告收受，則系爭契約既已解除，被告自應按民法第226條、第229條第1項之規定及系爭契約第6條之約定，將所收取之價金及違約金返還原告。

二、被告方面

（一）聲明１、原告之訴駁回。

２、訴訟費用由原告負擔。

３、若受不利益判決，被告願供擔保，請准免為假執行。

（二）陳述１、兩造訂立系爭契約時，並未約定買賣標的須為符合營建業法施行前得委託建築師或技師逐案簽章之營造廠，且於買賣過程中，被告亦無向原告陳述任何有關逐案簽章事，且簽約前被告已事前提供所有御思營造之相關資料予原告，並於簽約中提出營造業承攬手冊，其中清楚載有專任工程人員之簽章，原告清楚知悉御思營造於工程中係採專任工程人員，被告並無任何欺騙之情事，系爭契約之買賣標的即為御思營造廠全部之股權，而御思營造廠雖已停業，惟並無清算、解散，其股份仍可轉讓，故無給付不能之情事，亦無因可歸責於被告之事由之給付不能，原告之訴顯無理由。

２、被告於簽訂系爭契約前即已停用御思營造廠名下所有銀行帳戶，並於105 年12月26日結清御思營造廠之帳戶，此亦記明於系爭契約所附「賣方檢附資料及出具切結事項」中，亦經原告確認知悉。

又，系爭契約第14條之特別約定⑶被告應於105 年12月30日補寄買賣標的物之聯徵報告予原告，惟兩造簽約當時已另手寫約定「申請核發郵寄」，亦即係於105 年12月30日申請即可，而被告已於105 年12月30日前申請，並將聯徵報告寄予原告。

３、被告於簽訂系爭契約時，應原告及楊仁宏之要求，簽立原告所提原證5 之印章遺失切結書，係為讓原告得自行刻印被告李啟聯之便章作公司小章於新竹縣政府辦理變更負責人之用，原告卻以被告簽立該切結書係被告未交付印章，顯係臨訟抗辯之詞。

三、經查，原告於105 年12月24日與被告簽訂系爭契約，向被告購買御思營造廠之全部股權，約定買賣總價金為55萬元，原告已全數支付乙節，為兩造所不爭執，並有系爭契約、支票及本票各乙紙在卷可參，堪信為真實。

本件原告主張被告以非具備老丙級營造廠條件之御思營造廠為系爭契約之買賣標的，而將其股權移轉予原告，並致原告交付55萬元，被告已無法給付具備老丙級條件之營造廠予原告，顯屬可歸責於債務人之事由致給付不能，及被告未依系爭契約之約定交付公司小章、地方稅務局欠稅查覆表、銀行銷戶資料及聯徵報告予原告，為給付遲延，原告均得解除契約並請求返還已付價款及違約金等語，為被告所否認，並以前詞置辯。

是本件爭點厥為：原告主張系爭契約因可歸責於被告之事由致給付不能及因被告未依約定交付相關文件予原告之給付遲延而解除系爭契約，請求被告返還55萬元及違約金共計110 萬元，有無理由？茲分述如下：

（一）原告主張系爭契約因可歸責於被告之事由致給付不能而解除系爭買賣契約，請求被告返還55萬元及違約金共計110萬元，有無理由？１、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條定有明文。

又債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，亦為同法第256條所明定。

而給付不能，乃債務人所負之債務不能實現之謂。

次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有明文。

且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨足參）。

準此，本件原告主張御思營造廠非老丙級營造廠，非本件買賣契約之買賣標的，係屬可歸責於被告之事由致給付不能等情，既為被告所否認，參諸前開說明，自應由原告就其主張之上開利己事實，負舉證說明之責。

２、次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。

當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。

是契約成立，當事人對契約必要之點之意思必須一致，而買賣契約以其價金及標的物為要素，而屬買賣契約之必要之點，苟當事人對此兩者意思一致，其契約即已成立，是民法第345條第2項即規定「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」。

３、經查，原告主張被告應負給付不能之法律責任，無非係以其所欲購買者為營建業法施行前建築師或技師逐案按各類科技師之執業範圍核實執行綜理施工管理，並簽章負責專任工程人員應辦理之工作得委託之丙級營造廠為其主要論據。

然查，細觀兩造就御思營造廠於105 年12月24日簽訂之股權讓渡合約書所示，其就買賣標的僅於合約約定：「雙方因買賣御思營造廠有限公司、統一編號96939150全部之股權移轉，同意依下列條件履行」等語，全未提及原告（即買方）所欲購買者須具備營建業法施行前建築師或技師逐案按各類科技師之執業範圍核實執行綜理施工管理，並簽章負責專任工程人員應辦理之工作得委託之丙級營造廠之條件，惟若兩造簽訂系爭契約時，倘原告認為具備老丙級營造廠為影響其是否購買御思營造廠之重要事項，屬兩造締結契約必要之點，殊無不於合約書中詳細記載之理，然原告捨此不為，僅以老丙級營造廠始有買賣價值，非老丙級營造廠於市場上沒有所謂的價值等語，故而主張其當時要買的即為老丙級營造廠，並主張御思營造廠非老丙級營造廠，被告顯已給付不能，其自得解除契約云云，顯非可取。

４、況查，本件原告係委請仲介雙銀投資顧問有限公司之投資顧問即訴外人楊仁宏購買老丙級營造廠，經楊仁宏依據原告需求向相關營造機構詢問後，被告與楊仁宏聯繫而促成本件買賣等情，業經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官調查，並有該檢察署106 年度偵字第1370號不起訴處分書在卷可稽，並有證人楊仁宏到庭證述明白，是仲介楊仁宏既任職於投資顧問公司，並受託購買老丙級營造廠，則對於老丙級營造廠之相關資訊亦應能向相關主管機關查明，而得以充分掌握其所購買之標的是否為老丙級營業廠。

再者，原告亦自承其於訂立系爭契約當時，於御思營造廠之綜合營造業承攬手冊第8 頁所載係採專任工程人員而非逐案簽章，即已知悉御思營造廠並非採逐案簽章，卻仍訂立系爭契約，則原告主張被告以毫無價值之非老丙級營造廠冒充為老丙級營造廠云云，即非可採。

據此，系爭契約並未特別約明買賣標的物須為老丙級營造廠，且原告不知御思營造廠非老丙級營造廠為非因可歸責於被告之事由，而原告復未提出其他事證證明被告確有故意隱瞞御思營造廠非老丙級營造廠之情事，則其主張係因可歸責於被告致給付不能云云，不足採信。

（二）原告以被告未依約定交付公司小章、地方稅務局欠稅查覆表、銀行銷戶資料及聯徵報告予原告，主張被告給付遲延而解除系爭契約，請求被告返還55萬元及違約金共計110萬元，有無理由？１、按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。

民法第255條定有明文。

又民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。

係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。

又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5 日出國贈送親友之用，必須於本月4 日交付是。

本件再審原告應為之給付係買賣價金，自客觀上觀察，殊無非依一定時期為給付不能達其契約目的之情形而兩造間又無從證明有嚴守6 個月履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第255條之適用；

次按債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第254條之規定自明，最高法院64年台再字第177 號、31年上字第2840號分別著有判例可稽。

本件原告雖主張其曾寄發台中英才郵局第50號存證信函，並依民法第255條之規定解除契約云云。

但查系爭契約被告應為之給付，係股權之移轉，而非公司小章、地方稅務局欠稅查覆表、銀行銷戶資料及聯徵報告等文件之交付，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間亦未就被告交付上開文件之履行期有特別重要之意思表示，必須嚴格遵守，如不按照時期履行，則原告即得逕行解除其契約之意思表示，足證兩造間就上開文件並未有非嚴守履行期限不能達其契約目的之情形，與前開民法第255條規定之要旨尚有不符。

至本件原告所為前開寄發之存證信函，係主張被告有未依約交付文件之給付遲延而要求解除契約及定7 日期限催告返還價金及違約金共110 萬元，並非定相當期限催告被告履行給付御思營造廠股權之義務，則原告所為上開解除契約之意思表示，究不能發生效力。

２、再按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

經查，原告主張被告因御思營造廠之公司小章同時為其個人銀行帳戶所用印章，故無法交付原告而另行書立印章遺失切結書，故該公司小章仍在被告處卻未依約交付原告而有給付遲延之情事云云。

惟查，被告所提出之印章遺失切結書，其內容記載「本人（即被告李啟聯）遺失御思營造廠有限公司登記用之負責人印鑑，特立此切結書為憑，如有虛偽不實，願負法律責任。」

等語，並交付切結書正本予原告收執，即有授權原告自行刻印並持之向相關主管機關辦理御思營造廠變更公司大小章及過戶之意思，是以，原告主張被告有未交付公司小章之給付遲延，顯然不足採信。

是原告主張解除系爭契約，請求被告返還價金及違約金共計110 萬元，即屬無據。

四、綜上所述，原告主張因可歸責於被告之事由致給付不能及被告遲延給付而解除契約，請求返還買賣價金及違約金等情，均無理由，不應准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
民事第二庭 法 官 彭淑苑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
書記官 蔡美如