臺灣新竹地方法院民事-SCDV,106,重訴,33,20170526,1

臺灣新竹地方法院民事判決 106年度重訴字第33號
原 告
即反訴被告 京富開發建設有限公司
法定代理人 邱麒瑞
訴訟代理人 游象建
游象信
被 告
即反訴原告 林於茜
訴訟代理人 陳鴻基律師
上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，本院於民國 106年5月10日辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告持有以原告為發票人，發票日為民國105年3月24日，未載到期日，票面金額新臺幣貳仟玖佰貳拾伍萬元，受款人為被告，票號THNO360727號之本票，對原告之本票債權不存在。

訴訟費用由被告負擔。

反訴原告之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、程序方面

壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

但於有訴訟代理人時訴訟程序不當然停止；

又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條第1項及第176條分別定有明文。

經查，本件原告即反訴被告之法定代理人原為游象建，嗣於訴訟進行中變更為邱麒瑞，有公司變更登記表附卷可稽（見卷第 108-109頁），惟因原告即反訴被告於訴訟中有委任訴訟代理人，是其訴訟程序不當然停止，且原告即反訴被告亦提出書狀聲明承受訴訟（見卷第 107頁），揆諸前開規定，核無不合，亦應准許。

貳、次按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。

查本件原告主張被告持有原告所簽發之發票日為民國（下同）105年3月24日、未載到期日、面額新臺幣（下同） 2,950萬元、指定被告為受款人、票號THN0000000號之本票乙紙，向臺灣臺北地方法院聲請裁定准許強制執行，並經該院以 105年度司票字第7536號裁定准予在案乙節，有該份民事裁定附卷可稽。

是系爭本票之債務在未經確定判決確認其不存在以前，原告仍有隨時受被告聲請強制執行之危險，而此等危險得以確認判決除去之，從而，原告提起本件確認之訴，即有法律上之利益。

參、另按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。

而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。

即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。

查本件反訴原告主張反訴被告為擔保土地買賣價金尾款之給付，曾於105年3月24日簽發本票予反訴原告收執，惟其迄今尚未支付尾款，顯已違約，乃依據民事訴訟法規定提起反訴，請求反訴被告返還系爭土地或給付尾款，則其反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，彼此間之請求有重大關連，且其提起反訴乃循上揭法律規定所為，自為法之所許，亦予敘明。

乙、實體方面

壹、本訴部分：

一、原告主張：

（一）兩造於 105年3月1日就被告所有坐落新竹市○○段0000地號土地（下稱系爭土地），簽訂總價金額為新臺幣（下同）3,250 萬元之「土地預定買賣承諾書」，原告同時簽立以板信商業銀行華江分行為付款行、到期間105年3月15日、面額50萬元之支票予被告，嗣經被告提示兌領完畢。

爾後，兩造就系爭土地全部及其地上定著物、地下物及附屬其上一切權利等，於105年3月24日正式簽訂「土地買賣契約書」，買賣總價金為3,250 萬元，約定付款方式：第一期款於契約簽訂時給付325 萬元，買方並同時開立與應付尾款同額之本票交於賣方，做為付款保證，賣方應備齊辦理產權移轉過戶文件交予代辦過戶之地政士，並申請土地鑑界。

第二期款買方應給付2,950 萬元，但土地增值稅約定買方先自本期應付之3,950 萬元中扣除抵繳後，餘額款再於產權過戶完成並點交土地時付清；

賣方並保證本件土地產權及使用權並無瑕疵。

故而，原告於買賣契約簽訂後，即依約簽發以板信商業銀行華江分行為付款行、到期日105年4月20日、票號HM 0000000號、面額275 萬元之支票予被告，連同前述已交付之50萬元支票，合計325 萬元作為原告應付之第一期款。

原告另依約交付發票日105年3月24日、未載到期日、面額2,950 萬元、指定被告為受款人、票號THN0000000號之本票（下稱系爭本票）予被告，作為應付買賣尾款之擔保。

（二）原告於105年4月19日土地鑑界時，發現系爭土地遭第三人占用，被告乃同意暫不提示兌領前已收取面額為275 萬元之第一期款支票，待占用情形排除後再為兌領。

詎其竟於105年4月26日謊稱尚有土地貸款未償、因本件買賣而開立之土地增值稅未繳等，要求原告先行支付第一期款325 萬元以供週轉，前述已收取之面額275 萬元支票則返還予原告。

原告乃應其要求，分別於105年4月26日匯款3,259,263元、1,082,967元、15,157,770元，共計1,950 萬元予被告，加計先前已被兌領之50萬元面額支票，則原告已支付買賣價金2,000萬元。

（三）兩造簽訂之買賣契約書第3條第2項、第7條，約定被告負有保證系爭土地使用權無瑕疵之責任，且原告需待土地點交完成時，方有付清未付餘款之義務。

而系爭土地所有權雖已移轉至原告名下，惟如附圖所示標示 D、E、F部分於斯時係遭第三人占用，亦即被告尚未依約完成點交手續，則原告依據契約條文及民法第264條規定，自毋庸給付買賣尾款。

然而，被告竟持系爭本票向原告請求付款，並向臺灣臺北地方法院聲請 105年度司票字第7536號裁定准許強制執行在案，被告之行為已侵害原告權益，因而提起本件確認票款債權不存在之訴。

（四）又土地買賣契約書第3條所稱之現況點交，係指系爭土地上如有屬於賣方原有定著物或設施，於土地點交時不必另行拆除，一併點交予買方，並非約定賣方在交付出賣物時具有排除瑕疵擔保義務，否則兩造即無在系爭契約書第7條再約定「賣方保證本件買賣產權及使用權並無任何瑕疵」等語之必要。

（五）綜上，系爭本票債權既不存在，是伊提起本件確認之訴為有理由，應予准許。

退步言之，縱認原告有再給付買賣價款之義務，然扣除先前已支付之2,000 萬元後，原告應付餘額亦僅為1,250 萬元【計算式：3,250萬元－2,000萬元＝1,250萬元】，然被告逕以系爭本票面額2,950萬元為請求，亦無理由。

為此聲明：確認被告對原告於105年3月24日所簽發、未載到期日、面額2,925 萬元、指定受款人為被告、票據號碼360727號之本票債權不存在。

二、被告則以：

（一）兩造於105年3月簽訂土地買賣契約，約定由原告先給付頭期款 10%，待被告移轉不動產所有權後，原告應於三日內給付尾款 90%。

惟原告竟於移轉土地所有權前，詐稱可設定「反設定」以保障被告權益（實務上所謂反設定者，係指買方於移轉所有權同時設定等同未付款數額之抵押權予賣方用以擔保履約，惟本件實際作為卻係將該地設定抵押予第三人）後，以該地向他人借款設定高額抵押後再移轉所有權，嗣後又藉故推託拒絕交付價金，顯無繼續履約之意願。

（二）於該交易過程中，原告之代書曹永豪以「先移轉不動產所有權後交付尾款90% 」流程，為業界所常見，且有反設定可擔保無須擔心，早一日移轉所有權即可早一日取得價金云云，勸誘被告同意系爭契約書之約定並移轉土地所有權。

至代書曹永豪雖有要求原告開立系爭本票以擔保被告權利，惟經詢問後，方驚覺若原告已在土地上設定高額借款，則該紙票據即無執行實益，遂委託律師代發台北法院郵局第200 號存證信函，催告原告應於受函10日內給付價金，惟原告仍置之不理，再可見原告蓄意不負擔付款之責甚明。

（三）原告曾交付面額各為50萬元、275 萬元之支票予被告，用以支付買賣價金，另代被告償還系爭土地上約1,950 萬元之債務並塗銷抵押權登記，故原告仍積欠尾款1,250 萬元未付。

詎當被告於105年5月10日，持上開面額為 275萬元之支要前往中國信託銀行兌領時，竟因原告撤銷付款委託而退票，顯見原告無意履約之惡意灼然。

（四）又原告於被告移轉土地所有權前，以設定「反設定」為由，於105年 4月14日以系爭土地設定最高限額抵押權8,400萬元予寶嘉租賃股份有限公司。

且經被告前往國稅局查調原告財產後，發現原告名下僅有系爭土地、車輛一部及現金少許，復可知原告名下根本無資力清償應給付予被告之買賣價金。

（五）被告已於105年5月10日以上述存證信函催告原告履行義務而不獲答覆，則伊自得按依民法第254條規定，解除兩造間之土地買賣契約，契約解約後原告應將土地返還予被告，而被告亦已以105年6月17日台北雙連郵局第 657號存證信函，將已行使解除權之事通知予原告知悉。

（六）原告所藉故拒絕給付「全部」價金，概以系爭土地上有受他人占用為由，惟未能提出證明。

況且，縱認系爭土地上確有瑕疵，而原告欲行使同時履行之抗辯，然其所得抗辯者，亦僅為具有瑕疵之部分，而非全部之價金。

再由交易歷程觀之，原告先係於105年4月14日將系爭土地設定抵押權予第三人用以借款、嗣於同年月19日告知被告所謂瑕疵之事，並於同年5月2日移轉所有權，足證原告乃蓄意拒付尾款，蓋若原告真認該地有瑕疵而達不需給付尾款之程度，理應於發現並告知瑕疵時，即停止買賣、要求被告排除瑕疵，豈有於告知該況二週後仍移轉過戶，之後方執此為由拒絕給付價金之理？顯與常情有違而可證其違約之意圖。

（七）綜上，原告提起本訴為無理由，應予駁回。為此聲明：原告之訴駁回；

訴訟費用由原告負擔。

三、本件之爭點：原告主張系爭本票對其債權不存在，有無理由？

四、得心證之理由：

（一）按本票雖為無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，如發票人提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任（最高法院96年台簡上字第23號、81年台上字第 879號判決意旨參照）。

次按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。

但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。

經查，本件原告主張其於105年3月24日簽發系爭本票，係作為擔保系爭買賣契約價金尾款之支付，然因系爭土地有部分範圍遭他人占用，尚未完成點交，其無支付尾款之義務，故被告不得就系爭本票主張權利等情，業據其提出與所述相符之土地預定買賣承諾書、買賣契約書、支票及本票影本、匯款申請書、現場照片等件為證（見卷第9-19頁、78-81頁、143頁）；

並經本院於105 年10月16日會同兩造至現場勘驗，發現系爭土地上確有如附圖所示標示D之排煙管、標示E之熱水器分別掛於隔壁建物上牆壁，復有標示 F之大樓水泥基座，各別占用系爭土地0.7平方公尺、0.41平方公尺、1.4平方公尺面樍之事實，有勘驗測量筆錄及新竹市地政事務所製作之土地複丈成果圖附卷可稽（見卷第 71-74頁、84頁），復經經國艷公寓大廈管理委員會主任委員即證人陳茂霖到庭證實如附圖所示標示F之大樓水泥基座確為該社區所有（見卷第137-138頁）等語，應堪信實。

是以，原告既於本件訴訟中，主張系爭票據債權不存在，則依上開說明，自應由被告就該票據基礎原因關係及債權存在之積極事實，負舉證責任。

（二）而查，被告主張原告仍應給付買賣尾款之理由，無非係以原告係惡意拒付尾款，蓋原告早於105年4月14日即將系爭土地設定抵押權予第三人用以借款，且於同年月19日得知瑕疵之事後，竟仍同意辦理所有權移轉登記，而原告所得行使同時履行抗辯之範圍，應僅限有瑕疵之部分，並非全部價金云云為其主要論據。

然而：1.細觀兩造簽訂之買賣契約書第2條約定：「本件買賣範圍及於買賣標的物上下包括一切定著物、地下物、工作物、出產物、天然孳息及木石天然資源及附屬其上之一切權利等全部在內。

其買賣對價或補償已包括於本約定之買賣總價款之內，乙方（即被告）不得再行要求任何補償或賠償。」

（見卷第10頁），可知原告所向被告買受者，乃為包括系爭土地上下之一切權利。

2.又契約第3條明定：「一、第一期款（簽約備證款10%）：簽訂本約同時甲方（即原告）應給付乙方（即被告）新台幣參佰貳拾伍萬元整（含訂金），甲方並同時開立尾款同額之商業本票壹張交予乙方，做為付款保證，俟尾款付清同時，乙方再將該保證商業本票退還甲方…。

二、第二期款（尾款 90%）：新台幣貳仟玖佰貳拾伍萬元整，（土地增值稅款由甲方自第二期款項內以現金扣除繳納）於產權移轉完成三日內，甲方應將本次款項一次支付予乙方並點交土地。」

（見卷第 10-11頁）、第7條第1項前段：「乙方保證本買賣產權及使用權並無任何瑕疵假扣押，如有三七五租約、出租、設定他項權利等情事…，除銀行設定抵押貸款外應由乙方於第二期款支付前負責塗銷、理清。」

等語（見卷第12頁），足悉兩造係約定被告應擔保系爭土地之所有權及使用權無瑕疵，倘有瑕疵存在，則除銀行設定抵押貸款情形外，其餘情況均應由被告負責理清排除，其期限並約定在第二期款支付前。

換言之，系爭土地如有遭他人占用而發生瑕疵情事，被告應先負責理清排除，並完成點交，爾後原告始有支付第二期款之義務。

3.又買賣契約第5條所約定：「本約標的物除另有約定外，乙方應於甲方給付尾款同時依簽約時現況點交予甲方。」

（見卷第12頁），已明示保留合約另有約定情形，亦即現況點交不能排除被告應按合約第7條第1項所負之瑕疵擔保責任。

（三）從而，被告既負有先行排除系爭土地瑕疵之義務，則原告自得於被告未排除第三人占有前，拒絕自己第二期款之給付。

又兩造就原告已陸續支付2,000 萬元價金之事實，均不為爭執，亦即原告除第一期款325 萬元外，就第2 期款2,925 萬元部分，亦已支付其中之1,675 萬元【計算式：2,000 萬元－325 萬元）＝1,675 萬元】，是被告之此部分本票債權，亦已因原告之支付而不存在。

則原告提起本件訴訟，訴請確認被告所持有原告簽發之系爭本票，對原告之票據債權不存在，即屬有據，應予准許。

（四）本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。

（五）訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：

（一）系爭買賣契約第8條第1項約定：「甲方反悔不履約或有遲延或違約情事，經乙方書面催告十日內限期履約，逾期仍未履約者，則已支付之價款由乙方沒收作為懲罰性違約賠償，並得不經催告逕以解除本契約，甲方不得請求返還。

倘買賣標的所有權已移轉登記予甲方，則甲方應負擔回復所有權衍生之所有稅費。」

，載明反訴被告若未依約履行，則發生反訴原告將已交付之價款沒收為懲罰性違約金，及由反訴被告負擔相關費用之法律效果。

準此，反訴被告已違約且經反訴原告限期履約，是伊行使解除契約權利自屬有據。

再按民法第259條第1款，契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之，故反訴原告向反訴被告主張返還所受領之給付物即系爭土地，亦屬有理。

（二）系爭契約第5條明定需依「土地現況」點交，即不論系爭土地上是否有遭他人占用之情事，皆為反訴被告所知悉及應承擔；

事實上，反訴被告早於購地前，即多次前往現場探勘，卻於反訴原告移轉土地所有權後，始以遭人占用為由拒絕給付尾款，足認該拒絕絕非善意為之，蓋反訴被告身為專業建設公司，就土地上是否有遭他人占用及其情形應暸若指掌，若真有如其所述之占用而致損之虞，則為何仍執意以該地辦理貸款並過戶？

（三）反訴被告固為同時履行之抗辯，惟就最高法院94年度台上字第1861號判決見解，仍應審酌該瑕疵與尾款間是否價額相當。

本件經新竹市地政事務所派員測量結果，系爭土地遭人占用者，僅有如附圖標示D排煙管0.7平方公尺、標示E熱水器0.1平方公尺、標示F水泥基座1.4平方公尺，面積總合僅有2.2平方公尺，惟扣除同意拆除之面積後，僅餘1.5平方公尺，占系爭土地總面積比例百分之0.75，經換交易總額僅為 243,750元，是縱該占用應由反訴原告負責，反訴被告亦無權拒絕「全部」尾款之給付。

又反訴被告一再主張該障礙對其來說甚至一分鐘即可處理，可知反訴被告顯不願依約履行，是反訴被告蓄意違約之意已甚明顯，反訴原告爰依契約行使解除權，並請求反訴被告返還系爭土地應屬有據。

（四）再者，以系爭土地遭他人占有之面積僅占土地總面積之0.75% ，且皆為熱水器、水泥基座等可由反訴被告快速排除之物，加以系爭土地所有權既已移轉予反訴被告所有，則反訴原告應如何以具法律權限之地位向占用人主張？又反訴原告已盡力向臨地所有權人請求排除該占用物而取得同意拆除之書面同意，而反訴被告亦自承係約定以275 萬元為價，待排除占用後再兌付，惟反訴被告現竟為全部尾款之拒付，已違反約定，故反訴被告前開拒付尾款之行為，縱認屬其法律上權限，惟仍為民法第148條所定權利濫用之舉，蓋反訴被告顯係欲以此拒絕給付尾款之行為，逼迫反訴原告同意其高額賠償金之約定以利降低收購成本，該行為顯為違反誠信原則且為權利濫用甚明。

（五）綜上，兩造間就系爭土地之買賣契約業經反訴原告合法解除，是反訴被告自負返還土地之責。

並聲明：（先位聲明）1.反訴被告應將系爭土地所有權移轉登記予反訴原告；

2.願供擔保，請准宣告假執行；

3.訴訟費用由反訴被告負擔。

（備位聲明）1.反訴被告應給付反訴原告1,250 萬元，及自105年5月6日起至清償日止，按年息 5%計算之利息；

2.願供擔保，請准宣告假執行；

3.訴訟費用由反訴被告負擔。

二、反訴被告則以：

（一）反訴被告雖為土地開發建設公司，但土地測量、鑑界非公司經營業務範圍，在與反訴原告簽立系爭買賣契約之前，從未聲請就系爭土地進行鑑界，亦不知土地上有遭第三人占用情形。

伊係迨至契約簽訂後之105年4月19日，當反訴原告聲請鑑界後，始知土地遭第三人占用，遂通知反訴原告依約處理，經其應允會負責排除被占用瑕疵後，才進行土地產權移轉登記，非如反訴原告所稱伊在系爭土地所有權移轉登記後再藉故不給付買賣尾款。

（二）兩造於105年3月24日簽訂土地買賣契約書，約定買賣標的物為系爭土地全部及其地上定著物、地下物及附屬其上一切權利，買賣總價金 3,250萬元，另約定賣方應聲請土地鑑界、及保證本件買賣產權及使用權並無任何瑕疵。

而關於契約書第3條第2項所稱現況點交，其約定原意係指系爭土地上，如有屬於賣方原有定著物或設施，於土地點交時不必另行拆除，可一併點交予買方，並非約定賣方在交付出賣物時具有排除土地所有權瑕疵擔保義務。

反訴原告蓄意曲解該約定係指出賣物不論在有無第三人占有使用下，均可不必排除被占用之產權瑕疵而予點交，此與契約原意不符，否則即無在契約第3條、第7條再特別約定「賣方保證本件買賣產權及使用權並無任何瑕疵」、及賣方應聲請土地鑑界等語。

（三）承上，系爭契約書上既有反訴原告保證本件系爭土地所有權及使用權無瑕疵之約定，反訴原告即負有將土地所有權及使用權無瑕疵交付予反訴被告之義務，惟由反訴原告所寄發之存證信函所載，及其於本件訴訟程序中所述，證明反訴被告在105年4月19日即已通知反訴原告，指稱系爭土地上有被第三人占用情事，並要求依約先將被占用情況排除、點交土地後，反訴被告始需給付買賣餘款。

又系爭土地確有遭第三人占用之事實，業經本院函請新竹地政事務所製作複丈成果圖，則系爭土地雖已辨妥所有權移轉登記，然在反訴原告未依約排除第三人之占用前，反訴被告自得按民法第264條規定，拒絕給付尾款，伊不同意解除契約理由合法。

（四）又本案買賣標的僅有系爭土地，反訴被告未受領點交土地，並無反訴原告所稱其已有部分交付之事。

又伊為土地建設公司，購買系爭土地自有完全使用計畫及目的，反訴原告以系爭土地被占用面積極小，主張可不排除，而請求給付1,250 萬元尾款，此與兩造所訂契約不合，是其請求為無理由。

為此聲明：1.反訴原告之訴駁回；

2.反訴訴訟費用由反訴原告負擔；

3.如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。

三、得心證之理由：

（一）按兩造所簽訂之系爭土地買賣契約書第8條第1項約定：「甲方（即原告）反悔不履約或有遲延或違約情事，經乙方（即被告）書面催告十日內限期履約，逾期仍未履約者，則已支付之價款由乙方沒收作為懲罰性違約賠償，並得不經催告逕以解除本契約，甲方不得請求返還。

倘買賣標的所有權已移轉登記予甲方，則甲方應負擔回復所有權衍生之所有稅費。」

等語（見卷第13頁），足悉兩造係約定反訴原告可得行使解除契約之權利，限於反訴被告有反悔不履約或有遲延或違約情形時，始得為之。

（二）經查，細繹反訴原告主張反訴被告違約，其得解除契約之理由，係以反訴被告迄今尚未支付買賣剩餘款項1,250 萬元，且反訴被告身為專業建設公司，於合約簽訂前理應了解系爭土地有無遭他人占用情事，詎其竟執意以系爭土地辦理貸款並過戶，嗣又以土地被占用面積甚微乙情拒絕給付全部尾款，顯有惡意不履約之意云云為據。

然查，依據兩造簽訂之買賣契約第3條、第7條第1項約定，反訴原告應擔保買賣標的物之所有權及使用權無瑕疵，系爭土地如有遭第三人占用情形，反訴原告應於反訴被告給付第二期款前，負責理清排除並予點交；

而系爭土地經本院 105年10月16日勘驗結果，仍有如附圖所示標示D 之排煙管、標示E 之熱水器、標示F 之大樓水泥基座分別占用系爭土地之部分面積，縱於訴訟程序中陸續排除標示D 、標示 E部分，亦仍有標示F 大樓水泥基座尚未移除，則反訴被告自得於反訴原告排除第三人占有前，拒絕自己之給付，業經本院審述如前，則反訴被告迄今固確實尚未支付買賣剩餘款項1,250 萬元，惟其乃係合法行使法律上權利，難認其有違約情事。

此外，關於土地界址、面積之判定，事涉專業，須由專業人員以精密電子儀器進行測量始得精準認定，並非一般人以感官目視即得以查知，否則兩造亦無於契約第3條第1項約定反訴原告應備齊相關文件以利申請土地鑑界事宜之必要（見卷第11頁），是反訴原告徒以反訴被告之身分為建設公司乙情，即推認其應知悉占用情形而有不履約之惡意云云，亦屬無據。

故而，反訴原告依據兩造簽訂之買賣契約第8條第1項約定，主張解除系爭土地買賣契約，並請求返還土地所有權，復又訴請給付買賣餘款，於法均非有據，不應准許。

（三）末按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。

又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，或其取得權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會重大損害者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第 737號判例、83年度台上字第2348號判決意旨參照）。

經查，反訴被告基於與反訴原告簽訂之土地買賣契約書，享有反訴原告需先理清排除土地產權及使用權瑕疵，並完成點交後，反訴被告始有給付第二期款之義務等事實，已如前述，惟反訴原告遲未排除系爭土地遭第三人占用情形，是反訴被告行使同時履行抗辯權，拒絕給付第二期款，乃其權利之正當行使，縱有影響反訴原告現實利益之情事，此為違反合約所定責任之反訴原告所應面對之當然結果，難謂反訴被告之主張有何權利濫用或違反誠信原則情事，附此敘明。

（四）綜上，依據反訴原告所提上開事證，均難認反訴被告有何違約情事，且反訴被告在反訴原告排除第三人占有前，得拒絕自己第二期款之給付，是反訴原告提起本件反訴，先位聲明主張被告應將系爭土地所有權移轉返還予反訴原告，備位聲明請求反訴被告給付買賣餘款1,250 萬元，均無理由，應予駁回。

又反訴原告之訴既不應准許，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

（五）本件判決之基礎已臻明確，反訴兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。

（六）訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
民事庭 法 官 張百見
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 李佩玲