臺灣新竹地方法院民事-SCDV,107,勞訴,18,20181205,1

臺灣新竹地方法院民事判決 107年度勞訴字第18號
原 告 呂理致
訴訟代理人 陳志勇律師
被 告 復國社區管理委員會

法定代理人 施信男
訴訟代理人 李晉安律師
上列當事人間給付薪資事件，本院於民國107 年10月29日辯論終結，判決如下：

主 文

被告應提繳新臺幣伍萬肆仟柒佰貳拾元至原告設立於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行；

但被告如以新臺幣伍萬肆仟柒佰貳拾元為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：

㈠、聲明：1.被告應給付原告新臺幣（下同）481,105 元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

2.被告應提繳54,720元至原告設立於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。

3.訴訟費用由被告負擔。

4.請依職權宣告假執行。

㈡、陳述：1.原告於民國103 年10月1 日起受僱於被告擔任復國社區管理員工作，每月固定薪資為新臺幣（下同）24,000元，上班時間為每日12小時，採輪班制，2 天日班、2 天晚班、休息2天。

茲原告於106 年11月18日凌晨到社區地下室簽到完畢回到管理室後，從監視器見簽到薄著火即馬上前去撲滅，並沒有造成社區任何損害，惟被告於106 年12月6 日中午以原告未將失火事件報告管委會為由，認定原告不適任而終止勞動契約，並命原告不必交接班。

惟被告聘僱原告後，並未依法為原告提撥百分之6 退休準備金、給予原告國定假日、特別休假、加班費等，而於終止勞動契約後，亦未給付原告預告期間工資、資遣費，經原告申請新竹市政府勞資爭議調解後，竟稱原告係「自己不做」而自願離職，縱認被告終止勞動契約合法，亦有違反勞動法令，為此原告依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第5款事由，不經預告終止兩造間之勞動契約，並以本件起訴狀之送達為終止意思表示之送達，爰請求被告給付如下薪資與費用：⑴、預告期間工資24,000元：原告繼續工作3 年以上，被告應於30日前預告卻未預告，原告自得依勞基法第16條第1項第3款及第3項規定，請求1 個月24,000元之預告期間工資。

⑵、資遣費38,200元：原告之工作年資為3 年2 月又6 天，原告得依勞基法第17條及第14條第4項規定向被告請求資遣費，本件原告請求被告給付38,200元之資遣費。

⑶、國定假日未休假工資42,400元：原告自受僱至離職日止，被告從未給予原告國定假日休假計53天（詳如原告附表一所示）。

原告月薪24,000元，換算每日工資800 元，每小時工資100 元，故原告得請求之金額為42,400元（計算式：800 ×53＝42,400）。

⑷、特別休假工資19,200元：原告任職期間，被告從未給予特別休假，依勞基法第38條規定，原告應分別有7 天、7 天及10天之特別休假，故原告得請求發給19,200元工薪（計算式：800 ×24＝19200）。

⑸、逾兩週84小時之加班費130,065 元：原告自103 年10月1 日至104 年12月底止，計15個月，總工作時數為3,600 小時（計算式：12小時×20日×15月＝3600小時）；

然此期間合計有65週，依當時法定每兩週84小時工時計算，最高工時為2,730 小時（計算式：65÷2×84＝2730），原告逾時工作870 小時；

又因係每日工作12小時，故前2 小時以1.33倍計算，後2 小時以1.66倍計算，被告應給付原告之加班費為130,065 元（計算式：（870 ÷2 ×100 ×1.33）＋（870 ÷2 ×100 ×1.66）＝130065）。

⑹、逾每週40小時之加班費227,240 元：原告自105 年1 月1 日至106 年11月30日，計23個月，總工作時數為5,520 小時，此期間合計有100 週，以法定每週40小時工時計算，最高工時為4,000 小時，原告已逾時工作達1,520 小時；

因係每日工作12小時，故前2 小時以1.33倍計算，後2 小時以1.66倍計算，被告應給付原告之加班費為227,240 元（計算式：（1520÷2 ×100 ×1.33）＋（1520÷2 ×100 ×1.66）＝227240）。

2.原告既受僱於被告，被告即應依勞工退休金條例第14條第1項規定為原告提繳退休金，且按提繳工資分級表第4 組第21級，應以24,000元之百分之6 為每月提撥之退休金，即每月1,440 元，惟被告卻未曾提撥，是原告請求被告將原告任職期間（自103 年10月至106 年11月止，共38個月）依法應提繳之退休金54,720元（計算式：1440×38＝54,720）提撥至原告之勞工保險局退休金專戶。

二、被告則以：

㈠、聲明：1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

3.如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：1.被告所在之復國社區，因經費有限，無法對外聘請保全、管理工作人員，於是由熱心之社區住戶或社區外志工服務，原告即在此背景下自願前來擔任社區之志工人員。

被告社區計有3 位志工人員前來參加服務行列，亦由於是自願性質，故工作輪值皆係由志工人員自行排定，原告未曾有所規定或參與，更未規定強制到班服務，因此，志工人員縱然不到班，亦無須任何請假手續，更無任何雇主所具有之扣薪、請假等管理懲戒權，13年來所更換之7 位志工皆未曾簽訂有所謂勞動契約，聘任之時更言明未有勞健保、退休金，此有同為社區志工之乙○○於107 年10月1 日到庭證述可明，顯見兩造間並不具有僱傭關係之「人格上從屬性」、「組織上從屬性」，至為明確。

又被告補助每位志工每1 小時100 元之茶水費，金額多寡取決於志工到班之時數，得由原告片面決定，自非以最低工資予以核發，亦非兩造合意之勞務薪資，性質上非薪資之概念，亦顯與「工資續付原則」有間，更與勞動契約上所應具有之「經濟上從屬性」不符。

準此，兩造間即非屬僱佣關係，原告應不得依勞基法、勞工退休金條例等相關規定，請求被告給付481,105 元，及為原告提撥54,720元之勞工退休金，亦屬當然。

2.原告於擔任志工期間，曾有喝酒、騷擾住戶女兒之行為，更對於被告主任委員甲○○施以暴力行為之多次違犯「復國社區管理室志工共同約定」。

甚者，隱瞞106 年11月17日深夜至18日凌晨原告值班期間電腦房附近發生著火之公安事件，完全未依規定反應及報告，危及全體住戶生命財產安全，原告之重大違失行為，已嚴重違反志工共同約定事項，實不宜繼續擔任志工人員，被告於106 年12月4 日開會決議後，停止原告志工人員之職務，誠無違誤。

三、兩造不爭執事項：

㈠、原告為被告社區之住戶，自103 年10月1 日起於復國社區擔任管理員工作，按月領有24,000元之金錢。

復國社區於106年11月17日晚間23時至翌日凌晨時許適由原告值班，地下室在原告簽到後發生著火事件，雖未造成損害，惟原告知悉卻未向被告報告，被告乃於106 年12月6 日中午以不適任為由，通知原告「停止一切管理室志工任務，不得再支領茶水費，不得任意進出管理室」。

㈡、復國社區頒定有「復國社區管理室志工共同約定」、「管理社安全管理守則」之規定。

㈢、原告曾於106 年12月11日向新竹市政府申請勞資爭議調解，嗣於106 年12月28日調解不成立。

四、兩造爭執之點：

㈠、兩造間是否有僱傭關係存在？

㈡、被告解僱原告之行為是否合法？原告得否請求資遣費？

㈢、原告得否請求應休未休假之工資？原告得否請求延長工作時間之工資？

㈣、原告得否請求被告提撥退休金至勞工退休金專戶？

五、本院之判斷：

㈠、關於兩造間是否有僱傭關係存在？1.按勞動契約之成立，須雇主與勞工間以發生勞動關係為目的之「意思表示合致」，始足當之，此項合意雖不必以書面為限，然以言詞成立之勞動契約須有相當之證明足證雙方間有勞動關係存在之事實。

本件原告主張兩造間有僱傭關係，既為被告所否認，則原告就此自應負舉證之責。

2.次按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。

而勞動契約就其內涵言，勞工與雇主間應有從屬性，即一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

⑵親自履行，不得使用代理人。

⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。

換言之，勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

故勞工與雇主間若具有使用從屬及指揮監督之關係者，其間之關係即屬勞動契約，且勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞動契約。

是員工與雇主間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。

3.經查，原告自103 年10月1 日起，以每月24,000元之報酬，擔任被告之社區管理員工作，為兩造不爭執之事項，工作內容包含門禁安全警戒管理、人員物品進出管制、停車場車輛之管理、消防設施安全監督、大樓社區秩序維持、安全巡邏防火防盜、掛號郵件物之處理及其他社區設備之巡察通報等，每日勤務於早、晚6 時30分交接班，執勤遇有困難及狀況時，應立即向被告回報，對於被告交辦之事項完成後，亦應即時回報，請假、調班或代班均須事先報告，經被告之主任委員或庶務人員核准後始可實施，否則以曠職論處，有被告提出之復國社區管理室志工共同約定及管理室安全管理守則附卷可稽（見本院卷第29至32頁）。

可見原告應依被告之指示執行職務，並無獨立裁量之權，揆諸前揭說明，兩造間具有從屬及指揮監督之關係甚明，縱其間兼有委任之性質，亦應認屬勞動契約。

被告抗辯原告係復國社區之志工，而被告僅按原告服務時間給付茶水費云云，否認兩造間成立僱傭關係，顯係卸責之詞，不足採信。

㈡、關於被告解僱原告之行為是否合法？原告得否請求資遣費？1.本件被告解僱原告應屬合法終止勞動契約：⑴按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文，所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準，最高法院97年度台上字第2624號判決要旨可資參照。

⑵經查，本件復國社區管理室志工共同約定第一章一般守則第8條明定：「管理室志工須依時巡簽社區及地下停車場，執勤時發現竊犯及歹徒滋事與消防災害時，隨時掌握情況，應立即通知管理委員會並通報警消機關處理」、第二章特別守則第4條亦規定：「遇突發事故或災變，應鎮靜、妥善處理並立即回報，通報警消機關處理」，有該共同約定在卷可按。

又復國社區於106 年11月17日晚上11時至翌日凌晨期間，原告執行勤務巡簽至社區地下室電腦房後，該處即飄起煙霧並產生火星，待原告返回管理室從監視器發現巡簽簿著火，始立即前往將巡簽簿攜至管理室前花台撲滅，沿途甚至火星四散，而原告亦未再沿途返回作安全巡查；

原告當下未為通報，事後亦未有任何紀錄，被告遂於106 年12月4 日召開臨時委員會決議：「認為呂員（即原告）違反了管理志工應有之警覺與職責，殆忽職守，未有安全的巡查觀念與作為，未完整紀錄與通報管理階層，置全體住戶之生命財產於不顧。

…皆不適任管理室志工之職務；

決議即日起停止呂員一切管理室志工任務，不得再支領茶水費」等事實，有原告起訴狀及107 年度新竹市復國社區臨時委員會議紀錄附卷可憑，顯已違反上開復國社區管理室志工共同約定，且原告身為社區管理員，欠缺對於公寓大廈之防災意識，置全體住戶之居住安全於不顧，輕率處理失火事件，一旦稍有不慎，極可能造成多數社區住戶之生命、身體及財產損害，導致無可挽回之嚴重災害，情節可認為重大，並經被告以臨時委員會一致決議解僱被告，是被告於106 年12月6 日依勞基法第12條第1項第4款規定，不經預告通知原告終止兩造間僱傭契約，堪認合法有據。

2.原告應不得請求資遣費：按雇主依勞基法第16條規定終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。

二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。

未滿1個月者以1 個月計，勞基法第17條定有明文。

次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；

最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦定有明文。

又一般勞動契約合法終止之情形，依勞基法第11條至18條規定，計有單方片面終止及合意終止二種。

倘由雇主依勞基法第11條或第13條但書之規定單方片面終止契約者，須經預告並須發給資遣費；

倘雇主依同法第12條之規定單方終止契約者，不須預告亦不須發給資遣費；

如勞工依同法第14條規定單方終止契約者，不須預告並可請求資遣費；

如勞工依同法第15條規定終止契約者，則須預告，但不得請求資遣費。

如雙方合意終止契約者，無論是勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求而合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費，否則勞工並無資遣費之請求權。

本件既係被告於106 年12月6 日依勞基法第12條第1項第4款規定，終止兩造間僱傭契約，揆諸前揭說明，被告不須預告亦不須發給資遣費，是原告請求被告給付資遣費，即非可採。

㈢、關於原告得否請求應休未休假日（包括國定假日及特別休假日）及延長工時（即加班）之工資？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。

原告固主張任職復國社區管理員3 年2 月又6 天期間，被告從未給予原告國定休假日休假計53日（詳如原告附表一所示）及應有之特別休假計24日，且每週工作時數超過法定工作時間，故請求照給假日工資42,400元及19,200元、延長工時加班費130,065 元及227,240 元等語。

惟查原告製作之附表一國定假日統計表所示日期，有諸多均非當年度之休假日（例如：9 月28日、10月25日、10月31日、11月12日及12月25日均非應放假之紀念日、節日），與事實已屬有間；

又原告之工作採輪班制，性質又似於保全行業別而有彈性工時之適用，故原告是否確有如其主張未休之休假日、無特別休假日及延長工作時間而原告未給予工資等情事，始終未據其提出何等足資證明之事證，以供本院審酌，亦未曾向本院聲請調查任何有利於己事實之證據，本院當無從逕為有利於原告之認定。

準此，原告主張之上開事實既屬無法證明為真，依前揭舉證責任分配之原則，即應認為原告此部分之請求為無理由。

㈣、關於原告得否請求被告提撥退休金至其勞工退休金專戶？1.按勞基法第56條第1項規定，雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，此係為保障勞工將來退休時，其退休金請求權之實現，強制規定雇主必須按月提撥相當之退休金。

次按，雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。

是可知雇主提撥之退休準備金，性質上係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務而為準備，如雇主未替勞工提繳或提繳不足之退休金，將使勞工在勞保局之退休金個人專戶的本金及累積收益減少，而造成勞工之損害，故勞工退休金條例第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。

惟依勞工退休金條例第24條第1項之規定，勞工必須符合退休之要件始得請領月退休金或一次退休金，然如勞工尚未符合請領退休金之要件而不得請領退休金，仍得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。

2.經查，兩造間於103 年10月1 日至106 年12月6 日間有勞動契約關係存在，業如前述，被告依法即應為原告提繳勞工退休金，且被告每月受領之24,000元即為薪資，然被告既未曾為原告提繳退休金，原告自得依上開說明請求被告提繳之。

依勞工退休金每月提繳工資分級表所應適用之級距，被告每月應為原告提繳工資均為24,000元，據此計算被告每月應為原告提繳至少6%退休金之金額為1,440 元（計算式：24,000×6%），原告請求被告應補提繳自103 年10月起至106 年11月止之38個月期間，共計54,720元（計算式：1,440 ×38＝54,720）退休金至其設立於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，即屬有據。

六、綜上所述，兩造間應成立勞動契約關係，惟原告依勞動基準法之規定，主張被告終止勞動契約不合法，請求被告給付預告期間工資24,000元、資遣費38,200元、國定假日未休假工資42,400元、特別休假工資19,200元、加班費130,065 元及227,240 元，合計481,105 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為無理由，應予駁回。

另原告依勞動基準法及勞工退休金條例之規定，請求被告應提繳54,720元至其設立於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶，即屬有理，應予准許。

七、本判決所命給付未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。

被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核原告勝訴部分，合於前開規定，爰酌定相當之擔保金額准許之，原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回，而失所附麗，應併駁回之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
勞工法庭 法 官 彭淑苑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
書記官 鄧雪怡