臺灣新竹地方法院民事-SCDV,107,建,33,20201228,1

臺灣新竹地方法院民事判決
107年度建字第33號
原 告 華林資材有限公司

法定代理人 胡銘華
訴訟代理人 柯勝義律師
被 告 行政院農業委員會林務局新竹林區管理處

法定代理人 夏榮生
訴訟代理人 謝佳慶
陳詩文律師
複代理 人 劉宜昇律師
吳郁楓
受訴訟告知人 旭翔營造有限公司

法定代理人 廖文判

上列當事人間確認債權存在事件，本院於民國109年11月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認旭翔營造有限公司對被告有新臺幣柒佰零伍萬柒仟捌佰壹拾元之工程款債權存在。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用（含鑑定費用）由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。

事實及理由

一、當事人之法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；

上開得承受訴訟之當事人之法定代理人，於得為承受時，應即為承受之聲明。

民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。

查，被告原法定代理人林澔貞因變更新職，改由夏榮生接任，並據夏榮生具狀聲明承受訴訟，提出行政院農業委員會108年8月15日農人字第1080723273號令影本乙件為證（見本院卷二第102～106頁），依前揭規定，於法核無不合，應予准許。

二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

查，原告起訴聲明求為被告應給付訴外人旭翔營造有限公司（下稱旭翔公司）新臺幣（下同）794萬2,154元，及自民事調解聲請狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由原告代位受領（見本院卷一第5頁書狀），嗣迭經擴張及追加（見本院卷一第235、389頁書狀；

卷二第255～256、555～556頁書狀），最後聲明則求為：確認旭翔公司對被告有874萬0,321元之工程款債權存在（下稱：最後聲明。

見本院卷三第6頁筆錄第25～26行），揆諸前開法文，於程序上均無不合，自應准許。

三、當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；

告知訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人，民事訴訟法第65條第1項、第66條第1項分別定有明文。

查，原告主張旭翔公司為債務人，債權人即原告已取得執行名義（見本院卷一第77～81頁臺灣士林地方法院105年度重訴字第435號民事判決及其確定證明書），執行案號為本院106年度司執助字第242號，有本院依職權調取該案卷宗核閱無訛（轉印資料見本院卷一第442頁），亦為105年度司執助字第1460號債權人中租迪和股份有限公司與債務人旭翔公司清償票款強制執行事件之併案債權人（見本院卷一第82～83頁），爰求為確認旭翔公司對被告有874萬0,321元之工程款債權存在，則依本案判決結果，對旭翔公司有法律上利害關係，原告聲請訴訟告知旭翔公司，應予准許，惟經本院告知訴訟後，旭翔公司迄未參加訴訟，併予敘明。

四、確認他人間法律關係之訴，如有即受確認判決之法律上利益，不論為積極或消極確認之訴，均非不得提起，最高法院 107年台上字第1840號判決意旨參見。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，同院52年台上字第1240號判例意旨參見。

查，原告請求確認旭翔公司對被告有874萬0,321元之工程款債權存在，被告則以後開情詞資為抗辯，本件工程款債權存否不明確原告之法律上地位存有不安之狀態，此種不安得以本院之確認判決除去之，是原告提起本件訴訟，具有確認利益。

五、原告主張如下：

（一）關於剩餘土方堆置工區問題，旭翔公司可申請工期展延87.5日，故被告機關不得以遲延為由，扣罰承商違約金382萬3,891元並拒絕給付工程款： 1、被告於103年3月11日上網公告滿月園自然中心新建工程（下稱系爭工程）公開招標，並於103年3月12日刊登政府採購公報，經2次減價後旭翔公司願以底價承攬3,910萬元得標，旭翔公司與被告於103年3月18日簽訂工程編號103竹育（工）字第3號之滿月園自然中心新建工程契約（下稱系爭契約），工期原為240日曆天，開工日103年4月24日。

然而，系爭工程開工後，旭翔公司進場施作現場降挖土方，經測量現地高程需降挖約1.5公尺，產生土方量約1298.3立方公尺，旭翔公司表示現場無處堆置可資堆置，並函請設計監造單位許錦文建築師事務所（下稱設計監造單位）協助辦理契約變更並將多餘土方外運，於是旭翔公司與被告於103年10月3日辦理第1次契約變更，議定工程款增加97萬9,311元，同時增加工期30日曆天，工程總價為4,007萬9,311元，總工期為270日曆天，上開第1次契約變更議定後，旭翔公司共完成土方運棄1,344立方公尺，惟仍未解決工區現場土方堆置問題，被告不肯儘速辦理第2次設計變更，反而於104年2月10日，由被告召集旭翔公司、設計監造單位，進行三方會議（下稱104年2月10日會議或三方會議），會中作成土方及基地高程問題請設計監造單位於104年2月13日前完成確認釐清，多餘土方仍採合法外運處理，且請旭翔公司取得會議紀錄確認清運方式後，於3週內取得可清運證明文件、2週內清運完畢乙情，於104年2月13日經設計監造單位確認現場有待運土方，同日旭翔公司取得訴外人元鑫工程有限公司、榮大砂石股份有限公司共同開立之土石方資源堆置處理同意書，暨陳報當地主管機關新竹縣政府以104年2月26日號函同意備查，副本副知於被告，以上由旭翔公司先行辦理土方收容處理同意及報請主管機關核備之程序，係為縮短系爭契約設計變更後之施工期程，被告抗辯施工現場尚有其他地點可供暫置待運土方，卻未提供相應之經費，在104年4月29日第2次設計變更（下稱第2次契約變更）以前，被告要求旭翔公司於104年3月23日先行將待運土方外運暫置，並無契約上之拘束力。

2、木平台、木棧道、其他室外景觀等工項之木作施工圖，旭翔公司於103年10月30日即已將相關圖說送請設計監造單位審查，礙於設計監造單位審查反覆退件，最終在103年12月26日將木工施工圖說送請被告審查，但一直未獲被告核定，嗣於104年2月10日會議時，被告始同意一併辦理第2次設計變更，設計監造單位於104年2月13日將上開木作施工圖說送請被告機關審查，被告遲至103年2月25日才完成審查，較諸應完成審查的時間晚了8日，其後旭翔公司不斷與設計監造單位討論調整施工細項圖說，並於104年3月20日送設計監造單位審查，設計監造單位於103年3月26日送被告審查，被告遲至104年4月13日始核定木工施工圖說，可知政府採購機關即被告一味抗辯工程圖說送件延宕云云並歸究於旭翔公司，顯有偏失。

3、被告又抗辯所謂提供其他地點供暫置剩餘土方云云，惟查旭翔公司如欲將剩餘土石方先行運出暫置，尚需以H鋼及鋼板建置暫儲場之假設工程，以防置土石方滑落溪谷，但這部分被告並未提供經費，如前所述，可知於此情狀下，待運土方外運處置進度，非為旭翔公司之責任。

再者，系爭工程位於滿月園森林遊樂區內遊客道路旁的小空地，工程基地是降挖緩昇坡開闢而來，工區臨路地面高程與木棧道山坡高程落差約30公尺，又戶外景觀工程之木平台工程及木棧道工項均是在A、B、C三棟木造建物後方，木平台及木棧道基礎是依附在木造建物，建物主體工程及附屬木平台沒有完成，其他附隨的界面工程根本無法施工，故工程主要路徑都是安排在A、B、C三棟建物完工後，第2次變更設計前，A、B、C三棟建物主體受制於上述剩餘土石方堆置無法順利完成，因此木棧道、木平台工程主要路徑因前期作業受阻，毫無進展，此係因被告辦理招標之前，自己對土方估算錯誤，而影響後續工程進行，導致工期展延，旭翔公司復受制於被告機關，僅取得原訂追加工期150日之1/2日數即75日，然該待運土方外運完成後，承商還須接續完成工區週邊坡地的水土保持工程、基地整地工程，同時進行主建物裝修及週邊護坡工程，此等後續工程根本無法完成，況查尚有接續的木平台工程及木棧道工程，可知104年4月29日第2次契約變更，未考量待運土方影響系爭工程進行乙情，違反工程實務。

4、旭翔公司曾以A、B兩棟及戶外景觀工程要徑施作，皆受工區待運土方堆置影響，期間自《104年1月9日至104年4月29日》共計110日止，申請第7次展延工期，經設計監造單位按此期間工程經費預定支用金額與旭翔公司請領工程估驗工程款數額之百分比，計算所需展延工期日數，經計算後認旭翔公司請領之估驗工程款為17.27％，另有87.73％預定工程經費未請領，同意展延91日，並以105年5月16日滿案字第105051601號函轉陳被告機關核定，被告抗辯機關未收到設計監造單位105年5月16日滿案字第105051601號函，此係被告（委任人）對設計監造單位（受任人）間之問題，被告是否得依民法第544條損害賠償規定，對設計監造單位究責，無礙於旭翔公司已按契約規範，提出第7次展延工期之申請。

且查，事實上被告對工程土方估算不當，導致超出預期範圍，旭翔公司無法以現地回填方式處理待運土方，責任在於被告機關，核屬系爭契約第7條「（三）、1、（7）機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異」，本即為得申請展延工期之事由，況且中華民國建築技術學會109年6月29日(109)鑑字第913號函覆之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）亦明確指出：本件設計監造單位審查展延91天扣除與第5次展延工期重覆之3.5日而為87.5日較為合理等語，可知政府採購機關即被告消極不為行使展延工期之同意權，顯係以損害旭翔公司為主要目的，屬於權利濫用，依民法第148條、第74條規定，被告扣減旭翔公司工程款382萬3,891元(計算式：系爭工程結算金額4,370萬1,607元0.00187.5日)，應屬無效，故原告依系爭契約第7條第3款第1 目第4小目、第6小目及第7小目之規定，依上開鑑定意見申請代為申請工期展延87.5日，依法有據，合情合理，故旭翔公司就此對被告有得領取但尚未領取之382萬3,891元工程款其債權存在。

（二）關於工區聯外道路中斷而無法施工，旭翔公司可申請工期展延74日，故被告機關不得以遲延為由，扣罰承商違約金323萬3,919元並拒絕給付工程款： 1、104年8月8日蘇迪勒颱風來襲造成滿月圓森林遊樂區聯外道路中斷，104年10月20日道路完成修繕通行，104年8月8日至104年10月20日期間，旭翔公司人員及機具無法進入系爭工地施工，期間共計74日，被告堅持不計入工期，無非以系爭工程履約期限於104年7月28日屆滿，此後即令天災不可抗力，仍不得申請展延工期云云，然而縱使假設認系爭工程已履約遲延，系爭契約第17條第7款規定，並無排除旭翔公司依系爭契約第17條第5款規定，申請延長履約期限之權利，況如前所述，係被告未維護聯外道路通暢在先，旭翔公司自有申請延展工期87.5日之必要，且機關不得消極應之，濫用權利，即上述延展87.5日後，颱風期間仍在履約期限內，系爭鑑定報告亦同此意見。

2、再者，104年6月16日行政院農業委員會水土保持審查小組至本案工區訪查水土保持計畫執行情形後，被告於104年7月2日將訪查缺失送請設計監造單位提出改善對策及改措施，呈報行政院農業委員會林務局（下稱林務局），林務局先後3度同意，俟104年12月中旬核定本案水土保持計畫工期展延至105年2月1日，旭翔公司於規定期限內完成系爭工程水土保持計畫所定設施，並於105年1月30日將竣工文件送請設計監造單位轉呈被告機關，並經行政院農業委員會水土保持局審查通過，發給水土保持完工證明書，依此可知系爭工程水土保持計畫缺失修正改善工程施工期限，既經更上級機關即林務局審查同意展延至105年2月1日，則系爭工程竣工期限顯非104年7月28日，至少應配合審查結果而延至105年2月1日，可見104年8月8日蘇迪勒颱風來襲時，既屬系爭工程之履約期限內，原告自可代旭翔公司依系爭契約第7條第3款第1目第1目小目、第2小目及第17條第5款規定申請展延74日，可知被告扣減應給付旭翔公司之工程款323萬3,919元(系爭工程結算金額4,370萬1,607元0.00174日)，並無理由，只是無端不為付款而已。

（三）關於增設配電工程，原告得於訴訟中代位旭翔公司申請工期展延56日，經代位申請後，被告亦不得無故扣款： 1、滿月圓自然中心配電方式原設計為「低壓直接供電」，被告要求改為「高壓室外配電站供電」，設計監造單位於104年9月1日發文請被告確認電力變壓器位置，並由被告協請臺灣電力股份有限公司（下稱台電公司）施工，系爭工程亦需配合申請變更建築圖面，滿月圓森林遊樂區內之工程配電方式，其場所雖在戶外，但旭翔公司必須等待圖面核定確認暨台電公司完成高壓線路工程之後，旭翔公司始能決定原受電處所應為如何之施工，否則倘若只先以核定圖面施工，等到確認變更之後，又再拆除重新施工，不僅浪費時間、浪費資源，木造建物更容易因反覆拆除而受損，故系爭工程因配電方式之變更，增設高壓電管路及設備所需必要工期，所延誤之部分，本來就不可歸責於旭翔公司。

2、系爭鑑定報告亦持：104年8月26日工程協調會台電公司台北西區營業處委外之管溝埋設承包商說明，管溝所需工期為50日，加上旭翔公司配合施作之進場時間及介面銜接時間，前後各需3日，合理展延日數為56日為合理，可知又是機關無正當理由，拒絕付款而已。

（四）綜上，雖被告以系爭工程105年2月26日竣工，晚於預定竣工日期104年7月28日，逾期213.5日，據此計算扣減逾期違約金933萬0,293元(4,370萬1,607元0.001213.5)，並因系爭契約約定逾期違約金以契約總價20％為上限，則逾期違約金上限為874萬0,321元(4,370萬1,607元20％），本件被告對旭翔公司無故扣罰，應付未付之工程款金額為874萬0,321元，茲系爭工程除了被告原先核定之展延工期外，本應可再展延217.5日(87.5日＋74日＋56日)，可知系爭工程竣工期日應自104年7月28日延至105年3月1日，而旭翔公司實際竣工日為105年2月26日，並無逾期，系爭工程經展延工期後，全無上開逾期之扣罰天數及相關之逾期違約罰款之問題，從而，被告扣款未付於旭翔公司，機關受有874萬0,321元之不當利益，造成承商受到同額之損害，影響及於各執行債權人對債務人旭翔公司循民事執行程序，求償並獲得滿足之權利，準此，原告併引用不當得利法則，代旭翔公司主張權利。

至於被告抗辯系爭工程之609萬3,586元末期估驗款，已罹於2年消滅時效，原告認為根據被告機關內部工程款結算作業之簽呈，既已作為逾期違約金之扣除範圍，可見被告已為承認，並無時效問題。

（五）爰求為確認旭翔公司對被告有可領取但尚未領取之工程款其債權存在，聲明：如最後聲明所示。

二、被告則以下開情詞資為抗辯：

（一）關於展延工期87.5日部分： 1、設計監造單位於104年2月13日確認待運土方存在，於旭翔公司、被告104年2月10日三方會議，作成現場多餘土方數量由設計監造單位於104年2月13日前完成確認釐清，多餘土方請旭翔公司取得於會議紀錄確認清運方式後，於3週內取得可清運證明文件，2週內清運完畢之決議，旭翔公司依此決議須於104年3月23日完成清運多餘土方，惟旭翔公司取得合法土方清運文件後，卻未有清運行為，直至上開會議決議做成辦理多餘土方清運之最後時點即103年3月23日，旭翔公司仍未清運完成，原告雖稱旭翔公司並無於第2次契約變更前，負先行清運之義務、只是為了縮短系爭契約變更設計後之施工時程…云云，然則依照上開決議，旭翔公司與被告承攬契約雙方間，既達成設計監造單位確認待運土方後5週內，完成清運一定工作之共識，被告也已表明給付報酬，旭翔公司即負有清運多餘土方之義務，況且旭翔公司於104年4月8日便已開始清運，當天是從停車場外運，可見是旭翔公司未照著該共識即104年2月13日三方會議一致如上之結論行事。

2、旭翔公司之木平台、木棧道及戶外景觀工程其施工圖，直至104年3月20日始送審，經被告於104年4月13日備查完成，該等工項於原先104年2月8日預計開工，斯時旭翔公司根本尚未完成其施工圖之送審程序，故無法施工，這部分之工期延誤，屬於可歸責於旭翔公司之事由，原告指摘被告機關怠為處理…云云，惟查旭翔公司103年12月26日送審圖說，其中欠缺木平台、木棧道之戶外景觀工程部分，其實木平台、木棧道及戶外景觀工程其施工圖，旭翔公司於104年2月10日首次提出，經設計監造單位於104年2月13日回復要求旭翔公司，請該公司依據審查意見修正，甚至被告已於104年2月25日再次以函提醒，旭翔公司應於104年3月3日儘速依審查意見修正提出，是旭翔公司遲至104年3月20日才再度提出送審資料，並於104年3月26日由設計監造單位函轉被告備查，被告也在次（4）月13日准予備查，至此旭翔公司就木平台、木棧道及戶外景觀工程開始施作，此節屬於已可歸責於旭翔公司之事由，退步言之，旭翔公司未於104年3月23日以前，完成土方清運，導致木平台、木棧道之戶外景觀工程未能於104年4月5日或13日如期施作，仍屬可歸責於旭翔公司之事由，事實上剩餘土方於下述地點足以容納，不會影響系爭工程進行，亦即滿月圓停車場一處得堆放至少240立方公尺，及圓區全景觀配置平面圖中「撒碎石子地坪」與「撒草種」處共有面積903.5平方公尺可以使用。

3、又104年4月29日旭翔公司與被告完成第2次契約變更，展延75日曆天工期時，被告便已將剩餘土方堆置與運棄影響系爭工程進度網路圖要徑之時間，納入考量，系爭工程施工日誌於104年5月16日時實際進度50.81％已超越預定進度50.72％，當時旭翔公司既已無進度落後之情形，係第2次契約變更已將土方堆置與運棄影響系爭工程進度網路圖要徑之時間，全數納入考量並予以工期展延之事實證明，旭翔公司請求104年1月9日至104年4月29日共110日展延工期，設計監造單位審核同意展延91日，設計監造單位未考量104年2月8日為木平台等等工項之預訂開工日，且於104年4月13日被告同意施工圖後，旭翔公司始得據此施工，也才有所謂受影響之可能，況查待運土方是否真的無法堆置其他地方？是否會嚴重影響到木平台等等工項無法施作？以上設計監造單位均未予以審酌，而系爭鑑定報告亦未詳為說明，逕以設計監造單位錯誤認知為基礎得出鑑定結論，不足為採，退步言之，縱使有展延必要，被告認為亦應以《104年4月13日（即木平台等等工項其施工圖通過機關備查後始能施工）迄至4月29日（即第2次契約變更考量待運土方之存在）》，此共17日之期間，始得作為影響施工網路圖要徑之判斷基礎，然後再按照待運土方存在於施工現場之剩餘比例（即104年4月29日前旭翔公司已清運278立方公尺，現場剩餘551立方公尺，再扣除得可清運至停車場暫放之240立方公尺，而為311立方公尺），因僅37％土方仍存於施工現場，故至多僅得展延6個日曆天【17日(311立方公尺/829立方公尺)≒6.3日】，準此，機關不能隨意放行於承商之請求，非為權利濫用。

（二）關於展延工期74日部分： 1、系爭工程定於104年7月28日竣工，旭翔公司卻尚未完成，陷於履約遲延，次（8）月8日蘇迪勒颱風侵屬不可抗力，但事由發生於履約遲延以後，依系爭契約第7條第3款第1目、第17條第7款關於展延工期申請之規定，旭翔公司無權再請求展延工期。

2、系爭工程水土保持作業雖經林務局3度同意改善計畫施工延期，然該等水土保持作業包含現場施作與圖面不符、未達標準，或核定計畫之水保設施長度，與現場完成數量有相當大之差異，抑或許多工項因旭翔公司自身工程延宕因素，而需有臨時性水土保持措施之情形，旭翔公司均仍未遵期改善、或未主張有何影響施工圖網路要徑之情形、或提出工期展延之申請，且該等因素係可歸責於旭翔公司所致，自無從予以展延。

（三）關於展延工期56日部分： 1、被告將系爭工程之「低壓直接供電」改為「高壓室外配電站供電」，旭翔公司同意配合台電台北西區營業處施工供電位置，設置「高壓室外配電站」，係額外工程，與原系爭工程無衝突，不影響系爭工程施工、完工或進度網圖要徑作業之進行，依系爭契約第7條第3款第1目規定未符合工期展延之要件，且旭翔公司也不曾依循契約規範，提出書面向被告申請展延工期，旭翔公司明知兩者並無衝突影響，原告於承商旭翔公司沒有提出任何申請之情形，妄為主張，沒有根據。

2、又高壓室外配電站工程無須配合台電公司之電路地下化，此由台電公司之電路地下化工程直至106年9月4日始動工乙情，可知104年12月9日由旭翔公司與設計監造單位現場確認合適之位置，進貨、備料之期間復與旭翔公司其他工項遲延需持續施作之期間，互不矛盾，退步言之，縱使此部分有追加工期必要，惟依據系爭契約第7條亦限於「（三）、1、履約期限內…致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者…」，旭翔公司正是因為根本未影響其進度網圖要徑作業，所以才沒有申請展延工期，但鑑定單位未論述此部分進度如以影響網圖要徑作業之進行？也未分析此部分施作所需時間為何？系爭鑑定報告逕以台電公司「管溝埋設工程」預期工期，推論旭翔公司設置「高壓室外配電站工程」亦須56日曆天，自有違誤。

再再退步而言，縱使有展延工期之必要，請參酌104年7月27日至8月2日，旭翔公司完成原契約內之全數配電箱工程（含烤漆箱體、開關、搬運、安裝、配管配線），工期至多7日，此期間旭翔公司復同時進行其他工項，該進行為期7日之設置配電箱工程與後續旭翔公司同意追加之高壓室外配電站設置工程相仿，所以此部分至多僅能展延7日，不能再多。

（四）又原告起訴代位旭翔公司請求展延系爭工程之工期，於前揭颱風天災部分，前經被告於104年9月16日要求旭翔公司說明自身有免除逾期責任之事由，之後旭翔公司即未也沒有提出任何展延工期之申請事項，僅有設計監造單位於次（105）年3月21日請示被告，釐清是否有系爭契約第7條之適用，案經被告以105年4月15日正式函復；

於前揭高壓室外配電站部分，經查旭翔公司從未請求展延工期，以上如何認為係承攬人怠於行使權利？原告何以能夠主張其有代為主張之權利與地位，此節未據原告進一步說明與舉證，反觀被告係本於職責，監督系爭工程，綜合各情審酌考量，而為控管工期維護公益，於旭翔公司根本沒有提出延展工期之請求時，被告無法主動加惠，否認自不當得利。

（五）爰答辯聲明：原告之訴駁回。

六、本件不爭執事項如下：（見本院卷二第643～647頁筆錄）

（一）旭翔公司與被告於103年3月18日簽訂系爭契約，工程總金額3,910萬元，嗣後雙方另簽訂第1次及第2次「工程契約變更議定書」，總工程款變更為4,322萬7,308元，工程結算時，於第三次工程契約變更議價後，總金額增加為4,370萬1,607元。

原工程工期240日曆天，工程開工日103年4月24日。

（二）系爭工程開工後，旭翔公司進場施作現場降挖土方，經測量現地高程需降挖約1.5公尺，產生土方量約1,298.3立方公尺，旭翔公司表示目前現場已無處堆置，並函請設計監造單位協助辦理契約變更，將多餘土方外運（見原證27）。

（三）旭翔公司與被告於103年10月3日辦理第1次契約變更議定工程款增加97萬9,311元，同時增加工期30日曆天，工程總價為4,007萬9,311元，總工期為270日曆天（見原證3）。

（四）旭翔公司於103年10月3日第1次契約變更議定後，於同年月23日為土石方運棄(240立方公尺)、24日為土石方運棄(240立方公尺)、28日為土石方運棄(150立方公尺)、29日為土石方運棄(135立方公尺)、30日為土石方運棄(135立方公尺)、31日為土石方運棄(225立方公尺)、同年11月4日為土石方運棄(150立方公尺)、5日為土石方運棄(69立方公尺)，共完成土石方運棄1,344立方公尺。

（見被證13）。

（五）104年2月10日，經被告召集旭翔公司、設計監造單位許錦文建築師事務所會議決議，土方及基地高程問題請設計監造單位許錦文建築師事務所於104年2月13日前完成確認釐清。

多餘土方仍採合法外運棄處理，請承包商取得於會議紀錄確認清運方式後，於3週內取得可清運證明文件，2週內清運完畢（見被證16）。

（六）104年2月13日，設計監造單位確認現場有八百餘方待清運土方，並請旭翔公司除木構框架方案尚待被告確認外，其餘部分依104年2月10日進度檢討會決議事項辦理後續施工及土方清運作業（見原證28）。

（七）104年3月29日，旭翔公司施作A棟建物工程(壹、四、(一)、33)及C棟建物工程(壹、四、(三)、35)之木平台工程（見被證18）。

（八）104年4月13日，被告同意備查旭翔公司104年3月20日提出之細木作施工圖送審資料（見被證17）。

（九）104年4月29日，被告與旭翔公司辦理第2次契約變更議定增加314萬7,997元，增加工期75日曆天，工程總價為4,322萬7,308元，契約工期為345日曆天（見原證4）。

（十）104年5月16日，旭翔公司就本件工程實際進度(50.81％)、當日預定進度(50.72％)(見被證14)。

（十一）104年6月29日，木棧道階梯工程施工，完成數量1公尺（見被證20）。

（十二）104年8月26日工程協調會中，滿月圓工程因災損至園區內兩處及區外兩處共四處無法供施工車輛通行；

另業主要求電力供電線路改變為地下管溝埋設方式供電，本案電力引接後續設置位置建議於基地內供管線引接，相關位置請業主確認；

業主委託台電公司辦理，台電公司表示電力設計約需30日及管溝埋設承包商說明管溝埋設工期約50日（見原證5）。

（十三）104年12月9日工程協調會中，設計監造單位確認同意旭翔公司建議於滿月圓工程A棟建物右側設置引接配電場所一座(見原證6）。

設計監造單位於105 年1月8日以滿案字第000000000 函請求台電台北西區營業處說明滿月圓工程供電設施應設置之設施需求（見原證7）。

（十四）施工期間旭翔公司申請展延工期9次，被告核定6次，核定展延後之預定峻工日期為104年7月28日： 1、被告核准第1次工期展延27日曆天：旭翔公司申請第1次工期展延31日，經設計監造單位審核同意展延27日，被告以103年9月18日竹育字第1032241860號函核准第1次工期展延27日，工期總計267日曆天（見原證8）。

2、被告核准第2次工期展延78日曆天：旭翔公司申請第2次工期展延78日，經設計監造單位審核同意展延78日，被告以103年11月14日竹育字第1032242936號函核准第2次工期展延78日，加計第一次變更設計契約工期30日，工期總計375日曆天（見原證9）。

3、被告核准第3次工期展延4日曆天：旭翔公司申請第3次工期展延4日，經設計監造單位審核同意展延4日，被告以103年12月3日竹育字第1032243000號函核准第3次工期展延4日，工期總計379日曆天（見原證10）。

4、被告核准第4次工期展延1.5日曆天：旭翔公司申請第4次工期展延2日，經設計監造單位審核同意展延1.5日，被告以104年1月14日竹育字第1042100741號函核准第4次工期展延1.5日，工期總計380.5日曆天（見原證11）。

5、被告核准第5次工期展延4日：旭翔公司申請第5次工期展延4日，經設計監造單位審核同意展延4日，被告以104年5月12日竹育字第1042105461號函核准第5次工期展延4日，工期總計384.5日曆天（見原證12）。

6、被告核准第6次工期展延1日：旭翔公司申請第6次工期展延1日，經設計監造單位審核同意展延1日，被告以104年8月13日竹育字第1042109595號函核准第6次工期展延1日，加計第2次設計變更增加75日曆天，工期總計460.5日曆天，預定峻工日104年7月28日（見原證13）。

（十五）104年8月8日蘇迪勒颱風來襲造成滿月圓森林遊樂區聯外道路中斷，104年10月20日道路完成修繕通行。

104年8月8日至104年10月20日期間，旭翔公司人員及機具無法進入滿月園自然中心新建工程工地施工，期間共計74日，被告不同意不計入工期（見卷二第235～241頁）。

（十六）旭翔公司申報滿月圓工程於105年2月26日竣工，經被告於105年3月3日完成峻工審查（原證19），並以105年3月9日竹育字第1052240603號函要求旭翔公司及設計監造單位辦理竣工結算。

旭翔公司以105年4月12日翔林字第254號函將第十期估驗計價資料送請設計監造單位審核（原證21），經確認第十期工程款為641萬4,301元，嗣以105年4月26日滿案字第105042601號函陳報被告核撥工程款（原證22）。

（十七）滿月圓自然中心新建工程經新北市政府核准發給106峽使字第74號使用執照，被告已於106年1月25日領照（原證23）。

（十八）滿月圓自然中心新建工程結算金額為4,370萬1,607元，工程已付估驗款3,463萬9,765元，應付工程尾款906萬1,842 元，履約保證金216萬1,365 元，另工程保固金131萬1,048 元及違規扣點1萬2,000元，均應自工程尾款抵扣，再依法院假扣押執行命令扣押115萬9,839元，被告以旭翔公司逾期213.5天完工，違約罰款874萬0,321元。

七、本件爭執事項如下：（見本院卷二第648～650頁）

（一）旭翔公司於104年5月25日，提出申請展延工期60天，公文往來18次，嗣旭翔公司於105年5月13日以「104年1月9日提出疑義至104年4月29日議價完成期間，影響A、B棟建物及戶外景觀工程要徑施作」，申請展延工期110日，設計監造單位許錦文建築師事務所審核同意展延91日，並以105年5月16日滿案字第105051601號函轉陳被告核定，被告並未核定，原告代位請求依鑑定報告書展延工期87.5日是否有理由？ 1、滿月圓自然中心新建工程因原契約土方測量估算錯誤，104年2月13日經設計監造單位確認尚有八百餘方土方未運棄完成，旭翔公司至104年5月30日清運完畢，多餘土方棄運期程「若有」延誤，應歸責於承商或業主？ 2、104年3月20日，旭翔公司始送審細木作施工圖（包含木平台、木棧道、其他室外景觀等工項）資料，被告於104年4月13日同意備查，旭翔公司遲至104年6月29日始就木棧道等工項施工，木棧道、木平台工期延誤應歸責於承商或業主？ 3、104年4月29日被告與旭翔公司為第2次契約變更，展延75天時，先前104年2月13日尚有八百餘方土方是否有影響工程進度網路圖要徑？如有，是否已將土石方影響工程進度網路圖要徑作業納入考量？ 4、旭翔公司第7次申請展延工期，請求104年1月9日至104年4月29日共110日曆天，設計監造單位審核同意展延91日，鑑定報告書判斷如有展延必要，自104年1月9日起應免計工期天數為87.5日，有無理由？

（二）104年8月8日蘇迪勒颱風侵襲，致滿月圓遊樂區聯外道路中斷，至10月20日道路修復通行期間，原告代位依契約第17條第5款第2目及第7條第3款第1目第2小目規定，申請停工延長履約期限（免計入工期）74日，是否有理由？

（三）被告將滿月圓自然中心新建工程之「低壓直接供電」改為「高壓室外配電站供電」，旭翔公司同意配合台電台北西區營業處施工供電位置，設置「高壓室外配電站」，且旭翔公司並未申請展延工期，原告按工程實務依鑑定報告書代位請求追加工期56日，是否有理由？

（四）原告代旭翔營造有限公司請求展延工期、不計入工期及追加工期合計217.5日（87.5日＋74日＋56日），工程竣工期日自104年7月28日延至105年3月1日，據以請求確認旭翔公司對被告有新臺幣874萬0,321元之工程承攬契約債權存在，「暨補充引用不當得利」（見民事言詞辯論意旨三狀，卷二第555-640頁），是否有理由？

八、經查：

（一）系爭工程開工後，旭翔公司進場施作現場降挖土方，經測量現地高程需降挖約1.5公尺，產生土方量約1,298.3立方公尺，旭翔公司表示現場已無處堆置，函請設計監造單位協助辦理契約變更，將多餘土方外運（見本院卷一第246～248頁，原證27：旭翔公司103年6月24日翔林字第024號函、測量圖及土方數量統計表）；

104年2月10日經被告召集旭翔公司、設計監造單位三方會議決議，土方及基地高程問題請設計監造單位於104年2月13日前完成確認釐清。

多餘土方仍採合法外運棄處理，請承包商取得會議紀錄確認清運方式後，於3週內取得可清運證明文件、2週內清運完畢（3週加2週，共5週。

見本院卷二第461～466頁，被證16：被告104年2月13日竹育字第1042240514號函檢附104年2月10日會議紀錄決議第1點及簽到單）；

設計監造單位於104年2月13日確認現場有800餘方待清運土方，並請旭翔公司除木構框架方案尚待被告確認外，其餘部分依104年2月10日進度檢討會決議事項辦理後續施工及土方清運作業（見本院卷一第249頁，原證28：設計監造單位104年2月13日滿案字第104021301號函）；

104年2月13日訴外人元鑫工程有限公司出具土石方資源堆置處理同意書，同意系爭工程產出之營建工程剩餘土石方計1,200立方公尺（土質B3，追加），運往新竹縣○○鄉○○段000地號等12筆土地設置之榮大資源回收再利用砂石工廠兼營土石方既有處理場所為處理(見本院卷二第509頁，原證52)，案經新竹縣政府以104年2月26日以府工建字第1040022144號函同意備查，副本副知被告、新北市工務局等等機關(見本院卷二第510～513頁，原證53)、訴外人元鑫工程有限公司處理期間則為104年4月8日起至104年5月30日止，棄土總數量829立方公尺（土質：B3）收容處理完畢，外運棄土共計60車次，其中57車次滿載即14立方公尺，餘2車次載運量12立方公尺，最後1車次載運量7立方公尺（見本院卷二第705～731頁，被證16：被告104年8月14日竹育字第1042242215號函、設計監造單位104年7月2日滿案字第104070202號函檢附元鑫工程有限公司104年6月2日104元榮完工字第097號土石方完成處理證明書、旭翔公司104年6月25日翔林字第169號函、土石方清運量計算表、剩餘土石方處理自主檢查表、土石方清運處理施工相片）。

雖被告爭執旭翔公司有依104年2月10日會議紀錄決議第1點，先於應於104年3月23日先行將剩餘土方外運之契約義務，並於3週內取得清運證明文件暨2週清運完畢等語，然據旭翔公司與被告104年4月29日第2次工程契約變更議價後明細表所示，關於壹、施工費：二、水土保持工程：（一）臨時水土保持設施項下之6.土石方運棄及證明費，原契約數量0立方公尺，前次變更後契約數量728立方公尺，本次變更後增加1,445立方公尺，而為2,173立方公尺，單價1,156元，前次變更後契約金額84萬1,568元，本次變更後合計金額251萬1,988元(見本院卷二第579頁，原證57，工程編號103竹育（工）字第3號），可見系爭工程土方運棄數量與原先規劃設計明顯有異，原告指摘被告辦理政府採購時，有估算有誤乙情，非屬全然無據。

（二）經本院檢視前揭證物編號被證16之文件，該次104年2月10日會議主持人張處長開宗明義宣示執行進度落後為討論案由，會中說明第一點指出：「…103年4月24日開工，施工期間因天候影響及現況土方疑義…截至上個月（104年1月底），預定進度28.14％、實際進度12.52％…」、會中決議第一點也指出：「現地已清運過一次土方作業，施工結果仍有多餘土方產生，現地高程問題正確與否，應予釐清確認，經設計監造廠商陳述已就現況進行測量，土方及基地高程設計問題請設計單位於2月13日（星期五）前完成確認釐清，並應符合設計要求；

多餘土方請旭翔公司『取得於會議紀錄確認清運方式』後，於3週內取得可清運證明文件，2週內清運完畢之決議。」

及決議第二點接續載：「工程有多項疑義及設計圖修正（如數量增減、漏項、設計圖不符修正及木構造圖修正）等問題，因有涉及變更設計部分，為減少行政作業程序，應彙整1次辦理變更程序，請設計單位務必於2月13日（星期五）項本處提出木構框架（模擬圖）及需變更修正圖面以供確認，本處育樂課於2月17日（星期二）審查後回復，確認後設計單位於3月3日（星期二）前提出第2次變更設計預算書送本處核辦。

」、（第三點：…B棟…，略）、最後綜合結論於第四點：「多餘土方在未清運前，承包商應就可施作項目加緊趕工，設計監造廠商及承包商就其施工協調會議事項及現場指示內容，應於監工日誌及施工日誌上呈現。」

（見本院卷一第462～463頁），可知104年2月10日會議當下，土方及基地高程設計問題不明有待釐清，非為承商於木平台等工項其施工圖於此部分預計開工日104年2月8日前，有無提出施工圖之問題，此外，上述所稱『取得會議紀錄確認清運方式』，可否空出清運路線、堆置場所，也無資料可循，不知何指，是日出席之技士亦本件機關訴訟代理人謝佳慶（見本院卷一第464頁出席簽名），也未提出是日開會於會前或會中之研討根據資料，可見土方清運僅係三方會議係主席致詞：「…希望大家把所遭遇的問題及困難，講清楚研議解決方案與趕工計畫…」，互為體諒配合盡量趕工而已，並非旭翔公司有何先行辦理之契約責任。

（二）被告仍以：「…依旭翔公司應為提出送審細木作施工圖（須包含木平台、木棧道、其他室外景觀等工項），雖旭翔公司於103年12月15日木作施工圖送審資料，固經設計監造單位103年12月26日於審查結果勾選同意，但未包含木平台、木棧道之戶外景觀等工程（證物編號：被證28。

附於本院卷三第47～49頁）、104年2月10日旭翔公司補以翔林字第126號提送木作施工圖及相關資料，經設計監造單位104年2月13日滿案字第104021302號函要求旭翔公司依審查意見補件完成後重新提報，被告於104年2月25日竹育字第1042240517號函要求旭翔公司依設計監造單位審查意見修正補件後，於104年3月3日前提報送審（證物編號：被證29。

附於本院卷三第50～53頁），被告則以104年4月13以竹育字第1042240983號函，通知對旭翔公司提送細木作施工圖送審資料，設計監造單位審查同意，案經被告同意備查」等等各情，因此提出抗辯倘若木平台、木棧道之戶外景觀工程受土方清運影響，亦屬旭翔公司之責任，而非被告無故拒絕工期核給等語（見本院卷三第24頁被告書狀），業經本院調查全部卷證後，認為：104年2月10日三方會議當下，土方及基地高程設計問題不明有待釐清，所稱取得會議紀錄確認清運方式又不知何指，已如前所述，又土石清運路線與堆置場所乙節，固據被告提出說明以：「…800餘土方仍可藉由滿月圓停車場一處堆放至少240立方公尺（證物編號：被證19，附於本院卷二第474頁）、滿月圓區全景觀配置平面圖中『撒碎石子地坪』與『撒草種』處共有903.5平方公尺之空間（見證物編號：被證23，附於本院卷二第492頁）、土方問題已不會影響系爭工程之進行」等語，惟經本院檢視證物結果，只有地號之被證19是1張全景空照圖、被證23則是1張比例：1/300之全區景觀配置平面圖，全無動線規劃說明，不能據此證明被告抗辯為真，且原告解釋：…如須將待運土方外運暫置，尚需以H鋼及鋼板建置暫儲場假設工程，防置土石方滑落溪谷等語（見本院卷二第558頁原告書狀第12～13行），衡情非全無可信，適足反映104年2月10日會議主持人張處長希望大家共商討論解決所遇到之難題，可見滿月圓自然中心新建工程遲延，非可單一歸責於何人，即前因高程問題而降挖產生之待運土方，若可堆放滿月圓園區他處，《104年1月9日至104年4月29日》間是否另生費用問題、有無其他假設工程，皆屬再予研討考量之事項，則旭翔公司第7次申請展延工期，請求104年1月9日至104年4月29日共110日曆天，經設計監造單位以「本案工程確有因土方不及清運及2次變更設計新增工項(土方清運、牆面材質變更)等因素，致A～B棟建物及戶外景觀工程難以施工之情形：惟前述工項雖受土方影響致施工不易，該期間仍持續趕辦工進，為避免工期重複計列，建議可就受影響期間契約工項之實際施作進度比例酌予扣除（詳附件）19日，本次展延工期建議91日」（見本院卷一第57頁工期展延申請表），係設計監造單位基於專業分析，綜合考量滿月圓自然中心新建工程遲延，非可單一歸責於何人，而建請同意延展91日，經本院囑託鑑定而獲致結論之系爭鑑定報告以「…鑑定人於109年3月2日會同兩造雙方於系爭工程辦理現場勘驗，【勘查現場施工動線及施工範圍之腹地條件後】，合理判斷木平台工程受土方堆置影響之狀況應符合事實條件，所以須俟土方清運後，作為基礎開挖之必要前置作業工項，而該展延工期案經設計監造單位多次審核後同意在案，故於系爭工程契約及工程慣例上，監造單位審查展延工期91天尚屬合理，惟鑑定人認為該次申請工期展延期間為《104年1月9日至104年4月29日》，與第5次核准之工期展延日期（104年3月23、24、25、27日）共4天有重覆，即展延工期91天應再扣除3.5天（487.72％=3.3天取3.5天）為87.5天，故本項自104年1月9日起免計87.5天較為合宜。」

等語（見本院卷二第121～122頁），則依今（109）年勘查現場施工動線及施工範圍之腹地，合理判斷獲得之結論，既有憑據而為客觀、公正、誠實之鑑定，本院爰為尊重。

至於被告抗辯機關已經在第6次核定延展75日之延展乙情，經查旭翔公司申請延展係《104年1月9日至104年4月29日》期間，其中104年2月10日猶在進行三方會議，依工程編號103竹育（工）字第3號明細表，於104年4月19日第2次工程契約變更議價之前，上1年度還有1次103年10月3日工程契約變更議價，本件關於土石方運棄，原契約數量0立方公尺，第1次變更後契約數量728立方公尺，第2次變更後增加1,445立方公尺（見本院卷二第579頁，原證57），可見因預期以外之降挖而產出過量土方，所衍生之清運問題，始終延續存在，故被告抗辯機關已經於後續之第6次延展期間內妥為處理云云，不為本院採信，應認原告所述旭翔公司於103年10月30日第1次變更後，雖曾進行土方清運，惟仍未解決工區現場土方，於次（104）年1月即有延展工期之必要等語，合於實情。

（四）承上，旭翔公司無契約上之義務，須將剩餘土方先行暫運至被告所述之停車場、撒碎石子地坪、撒草種，又系爭工程第2次契約變更雖給75日工期，然被告未考量《104年1月9日至104年4月29日》期間內之現場施工動線及施工範圍腹地其實際情形，104年2月10日三方會議前、後，未與旭翔公司、設計監造單位會商，有無另發生其他費用或有另行設置假設工程，以上工程實務會發生遇到之狀況，據此，被告抗辯稱：「…第2次契約變更展延75日曆天工期足以將待運土方影響系爭工程進度網路圖要徑之時間全然考量、104年5月16日時旭翔公司就系爭工程之實際進度50.81％，已超越預定進度50.72％」云云，但本次延展係處理《104年1月9日至104年4月29日》期間，故被告前開抗辯，洵不足取，況104年2月10日會議其決議第四點仍有：「多餘土方在未清運前，承包商應就可施作項目加緊趕工，設計監造廠商及承包商就其施工協調會議事項及現場指示內容，應於監工日誌及施工日誌上呈現。」

（見本院卷一第462～463頁），催促積極趕工其情節甚明。

茲滿月園自然中心新建工程遲延，既非可單一歸責於何人，自始即有設計高程之疑義，因此產出過量土石亟待清運，則旭翔公司具體申請工期展延《104年1月9日至104年4月29日》共110日，被告機關不得以遲延為由，否准其中87.5日並扣罰承商違約金382萬3,891元，拒絕給付工程款；

繼之，原履約期限104年7月28日（見本院卷第57頁，核准文號：被告竹育字第1042109202號函），此後104年8月8日遇颱風天災，仍屬履約期限內，旭翔公司既曾具體申請工期展延，則被告機關不得以遲延為由並以此扣罰74日並違約金705萬7,810元。

至於「高壓室外配電站」部分，依系爭契約7條履約期 限：「（三）工程延期：…廠商應於事故發生或消滅後7日內通知機關，並於45日內（檢具事證，以書面向機關申請展延工期）…」（見本院卷一第156頁），本件設計監造單位以104年9 月1日案滿字第104090101號函請被告確認電力變壓器位置（見本院卷二第690頁），並經被告、設計監造單位、旭翔公司、台電公司北西區辦公處進行施工協調，業據被告提出104年8月26日施工協調會議研討結論1件在卷（證物編號：被證25，附於本院二第689頁），既未據何人檢具事證並以書面向機關提出申請，機關無從審酌，並非恣意究責於單一廠商而為權利濫用，至今仍依照系爭合約第17條遲延履約之扣罰標準行事，亦屬有據，無不當得利可言。

九、綜上，原告求為確認旭翔營造有限公司對被告有705萬7,810元(3,823,891＋3,233,919)之工程款債權存在，為有理由，爰判決如主文第1項所示；

逾此範圍求為確認則無理由，應予駁回，爰判決如主文第2項所示。

十、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予一一贅述。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 28 日
民事庭 法 官 周美玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應添具繕本1 件，並按不服程度繳納第二審上訴費用，如委任律師辦理上訴，務必同時按照不服程度依法繳納上訴審裁判費（原告依上訴利益新臺幣168萬2,511元計算，應繳納新臺幣2萬6,596元；
被告依上訴利益新臺幣705萬7,810元計算，應繳納新臺幣10萬6,341元)，若未同時繳納上訴費用，依民事訴訟法施行法第9條規定，其上訴不合程式，第一審法院得不行裁定命補繳裁判費之程序，而逕行駁回上訴，請具律師資格代理人特別注意。
中 華 民 國 109 年 12 月 28 日
書記官 鄧雪怡