臺灣新竹地方法院民事-SCDV,107,訴,1111,20191202,1

臺灣新竹地方法院民事判決 107年度訴字第1111號
原 告 黃薏華
訴訟代理人 陳詩文律師
吳俊銘律師
被 告 鉅虹雲山社區管理委員會

法定代理人 許雅楓
訴訟代理人 彭首席律師
葉鈞律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國 108年11月13日辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳拾玖萬貳仟肆佰柒拾貳元，及自民國108年5月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之二十一，餘由原告負擔。

本判決第一項得為假執行；

但被告如以新臺幣貳拾玖萬貳仟肆佰柒拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面

壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；

第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；

民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條本文、第175條第1項分別定有明文。

查原告起訴時，被告之法定代理人為謝毓瑄，嗣於訴訟進行中變更為許雅楓，有委員會會議記錄、新竹縣竹北市公所民國（下同）107年12月3日竹市工字第1070023948號函附卷可稽（見本院卷一第214至218頁），並經被告具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第212至213頁），參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。

貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款、第2項分別定有明文。

查本件原告起訴時，原係依據民法侵權行為法則先為一部聲明請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）50萬元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」

；

嗣於不變更請求權基礎之情況下，在107年12月18日增列損害項目並將請求金額更正為623,000元（見本院卷一第178至181頁）；

爾後，又於社團法人新竹縣建築師公會（下稱新竹縣建築師公會）作出108年4月15日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）後之 108年5月8日，再具狀增列損害項目並將請求金額變更為 1,417,715元、將遲延利息起息日變更為自收受民事準備二狀繕本之翌日起算（見本院卷二第15至21頁）；

另於 108年10月2日具狀追加民法第227條為其請求權基礎（見本院卷二第127至133頁）。

經核，本件前後之請求基礎事實，均係以被告是否應就原告房屋漏水所受之損害負賠償責任，其原因事實具有共通性及關聯性；

且就訴之聲明所為之更正，係屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；

另被告對原告上開之變更或追加行為亦無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸首揭規定，均應准許。

乙、實體方面

壹、原告主張：

一、原告前向訴外人鉅虹建設股份有限公司（下稱鉅虹建設公司）購買位於鉅虹雲山社區內、門牌號碼為新竹縣○○市○○○路○0 段000 號之房屋（下稱系爭房屋），以作為經營牙醫診所使用，嗣已完工並完成交屋手續。

訴外人鉅虹建設公司另已將該社區內之公共設備點交予被告，是被告對社區內之公共設施有維護、管理之責。

二、原告於107年1月15日發現系爭房屋二樓夾層之消毒室出現漏水情形，隨即通報予被告知悉，惟未獲積極處理。

而經本院委託新竹縣建築師公會就漏水原因進行鑑定，研判應與系爭房屋上方之二樓花圃露台等底層防水材老化或有裂縫有關。

而花圃露台既屬社區之公共設施，為被告應負責維護、修繕、管理之範圍，現因被告維護不當產生裂痕，導致積水滲漏至系爭房屋，是被告顯未盡管理維護之責，違反公寓大廈管理條例第10條第1、2項及第36條第2款保護他人法律之情事，自應按民法第184條第1項前段、第2項及類推民法第28條之規定，對原告所受損害負賠償之責。

又依公寓大廈管理條例第10條第1、2項及第36條第2款規定，被告應遵守法令、規約及區分所有權人之利益，誠實執行職務，共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良等事項，均屬其法定職務範圍，詎被告竟怠於履行義務，自屬可歸責被告，應按民法第227條規定負不完全給付之債務不履行責任。

三、茲就原告所受損害分列如下：

（一）系爭房屋修繕金額287,872元：系爭鑑定報告書認為修繕系爭房屋內因漏水導致之損害，需花費287,872元。

（二）廣告顏料445元：此為原告為測試漏水點所購買。

（三）除霉清潔費123,000元：系爭房屋因漏水產生霉斑及霉味，自107年2月20日起至同年11月30日止，共進行41次除霉清潔，每次以 3,000元計算，共花費123,000元。

（四）購買捕蚊燈1,798元：系爭房屋因漏水濕氣過重，孳生蚊蠅，為驅除蚊蠅而購買捕蚊燈。

（五）封口機維修費4,600元：原放置於消毒室之封口機因漏水而故障。

（六）營業損失100萬元。系爭房屋因漏水致無法作為牙醫診所經營使用，原告受有107年2至4月無法營業之損失。

又原告之106年度執行業務所得為4,299,360元，故被告應賠償原告此部分損失100萬元。

四、為此爰依民法侵權行為及債務不履行之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：（一）被告應給付原告1,417,715 元，及自收受民事準備二狀繕本翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（二）訴訟費用由被告負擔。

（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、公寓大廈管理委員會在法理上是否不具侵權行為能力，雖有疑義，惟究無事實上為行為之能力，除因有權代表之人或受僱人執行職務行為不法侵害他人權利或利益，而應連帶負擔損害賠償責任外，無從以自己之行為構成民法第184條規定之侵權行為。

況且，原告所舉證據尚不足以證明其室內滲水係屬於社區公共設施之二樓花圃露台伸縮縫裂痕所導致，蓋亦有可能係原告任意變更系爭房屋內原有設計及管路，或因陽台為抿石子材質，防水性非佳，原告擅自將陽台封閉裝潢後作為診所之二樓消毒室使用等情所致。

再者，被告自獲悉系爭房屋有滲水問題後，即積極聯繫建商，並多次開會及公告露台修繕進度報告等方式以協助原告解決，並無未對社區公共設施盡管理、維護及修繕之責，此經鑑定人鑑定明確，亦即被告並無未經原告先行催告仍故意或過失拒絕不履行之情事，則被告當無故意或過失之不法可言。

另兩造間並無任何債權債務關係，被告自無從對原告負不完全給付之債務不履行責任。

二、系爭鑑定報告書既認本件漏水原因與屋頂露台、樓板、水池…等底層防水材老化或有裂縫有關，則應由建商負責賠償，且被告已盡社區管理委員會之責任，自無可歸責因素。

詎系爭鑑定報告書後又補充記載「…原告所提損害賠償之訴，其損害確實因公有設施防水失效而造成，或可歸咎於被告，然其負擔比例，鑑定人認為應雙方對等（約50%） 較合常情…」云云，前後理由似相互衝突、矛盾。

更何況，鑑定人並未於108年4月10日第五次會勘後在場，僅依原告單方陳述即認定漏水情形仍舊存在，被告亦未接獲滲水通知，顯有疑義。

再被告曾多次前往系爭房屋內察看，原告所指漏水處均呈乾燥狀，未有原告所指發霉腐爛情形，而鑑定人徒憑原告之電話通知或其所提出日期不詳之照片，而未前往現場察看，即認系爭房屋一樓後側診療室牆壁、地板有因滲漏水而受損，顯嫌率斷。

三、細究系爭鑑定報告書附件七工程預算書內容，幾與原告提出之估價單內容雷同，而經多次前往現場履勘，均未見工程預算書所載項目之損失，故被告否認原告受有上開損害。

又原告提出之一樓地板淹水照片，似為106 年7 月間所拍攝，與本件漏水事件無涉。

再原告既明知系爭房屋漏水，竟未將放置屋內之封膜機及經營牙科之器械等物搬移至其他處所，而任由其損壞，如此消極不作為實啟人疑竇。

此外，否認原告其餘請求項目與本件漏水有關，原告就其主張之無法營業損失乙節，迄未舉證以明，誠屬無稽。

四、綜上，原告提起本件之訴為無理由，應予駁回。並聲明：原告之訴駁回；

訴訟費用由原告負擔；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執事項：

一、被告有當事人能力及權利能力。

二、原告所有門牌號碼新竹縣○○市○○○路○0 段000 號之系爭房屋係向訴外人鉅虹建設公司所購買並完工成交，供原告經營牙醫診所，為被告所屬鉅虹雲山社區之區分所有權人。

三、訴外人鉅虹建設公司已將鉅虹雲山社區之公共設施點交予被告。

肆、本件爭點事項整理如下：

一、原告於108年11月13日所為之追加是否合法？

二、原告主張被告應負侵權行為或債務不履行責任，請求被告賠償其損害（含所受損害及所失利益），有無理由？

三、若原告前項主張有理由，原告所得請求被告賠償之金額為何？

四、原告請求被告應將門牌號碼新竹縣○○市○○○路○0 段000 號屋頂之露台、花圃、水池漏水情形予以修復排除，有無理由？

伍、法院判斷：

一、原告於108年11月13日所為之追加是否合法？

（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第7款、第2項定有明文。

所謂為本案之言詞辯論，係指就追加之訴為本案之言詞辯論者而言。

又法律所以限制原告於起訴後為訴之變更或追加者，旨在保護被告之利益及防止訴訟之延滯，前者在於保障被告主觀上之訴訟權，後者在於確保法院客觀上應適時審理之公共利益，是判別訴之變更、追加，有無妨礙被告之防禦及訴訟之終結，應以變更、追加後之訴，需否重新認定原告起訴之事實及另行蒐集訴訟資料為斷。

（二）經查，原告於107年5月16日起訴時，係依據民法侵權行為法則先為一部聲明，即請求被告賠償所受損害50萬元；

嗣於不變更請求權基礎之情況下，前後於107年12月18日、108年5月8日增列損害項目並將請求金額分別擴張為623,000元及1,417,715元；

後於108年10月2日具狀追加民法第227條為其請求權基礎，業如前述。

詎原告前經本院於107年9月5日言詞辯論期日闡明縱按原告斯時之請求為判決，仍無法解決系爭房屋持續漏水問題乙節表示意見（見本院卷一第36頁）；

且新竹縣建築師公會亦已於108年4月15日對解決漏水之修繕方式及金額作出建議（見系爭鑑定報告書第11頁），惟原告仍未適時提出主張，係迨至108年11月13日最後言詞辯論期日始當庭具狀追加民法第544條、第767條第1項中段為其請求權基礎、增列損害項目並將請求金額擴張為2,220,615 元，同時追加聲明請求被告應修復排除系爭房屋屋頂之露台、花圃、水池漏水情形（見本院卷二第159至175頁）；

且本件歷經107年5月31日及107年7月19日調解程序；

107年9月5日、107年10月3日、107年12月19日、108年5月8日、108年6月26日、108年8月21日、108年11月13日言詞辯論期日審理，期間兩造亦多次相互交換書狀，待至 108年11月13日言詞辯論期日已為成熟，得為判斷，若准許原告於此時為追加及變更，實有妨礙被告之防禦，亦使訴訟之終結延滯，加以被告亦不同意原告該次之追加（見本院卷二第153頁），故原告於108年11月13日所為之訴之變更、追加，顯不合法，應予駁回。

二、原告主張被告應負侵權行為或債務不履行責任，請求被告賠償其損害（含所受損害及所失利益），有無理由？

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；

又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院19年上字第2345號、18年上字第2855號判決意旨參照）。

查原告主張其因被告未盡維護、修繕、管理屋頂露台花圃之義務，致其所有之系爭房屋發生滲漏水而受有損害等情，既均為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則原告自應就此一有利於己之事實負舉證之責。

1.查原告就其上開關於漏水之主張，業據其提出現場照片、商討公設修繕議案、會議紀錄等件為證；

並經院就系爭房屋二樓（夾層）天花板漏水原因、漏水情形是否仍舊存在等項委請新竹縣建築師公會進行鑑定，經該會多次現場會勘，並依兩造陳述及所提供之使用執照、平面圖、裝修圖、裝修估價單、防水施工剖面詳圖、預算書等相關資料，作出鑑定結果認：「A.系爭天花板漏水原因之研判：查系爭建物漏水均發生於雨天後，非平常性定量定性之滲漏，故鑑定人研判其漏水原因非屬水管之滲漏，其原因與屋頂露台、樓板、水池、草坪、花圃、排水溝、落水頭…等底層防水材老化或有裂縫有關，查每當下大雨時，雨水可能由露台底層防水材裂縫或女兒牆未施作防水塗料處滲入樓板再擴散蔓延進入室內，應是造成本案天花板漏水之主要肇因。

B.露台伸縮縫裂痕影響漏水之研判：查伸縮縫功能在避免建築物受地震力產生碰撞拉扯之破壞，本身碰撞間距以隔離膠條填縫再覆以不鏽鋼板，若填縫膠泥老化變硬，再承受地震力拉扯或可能產生裂痕而漏水，經勘查雨水沿該裂痕滲漏僅在外牆有明顯痕跡。

然鑑定人認為：本案伸縮縫設置在原告建物外牆體之外側，在沒有積水積況下，雨水由牆體滲入室內機會並不大，認定該伸縮縫裂痕應非造成系爭室內天花板漏水之原因。

C.系爭建物夾層二次建築影響漏水之研判：原告夾層二次建築是否影響漏水？須了解該裝修工程施工是否造成劇烈震動來研判。

經查原告購得房屋為毛胚屋，於105年 9月至106年10月間疑有施作系爭夾層二次建築，施工期間原告曾發生冷水管漏水之施工瑕疵，但原告與建商已另案修復和解，與本案爭執尚無直接關聯。

又原告夾層施工前尚未發現屋頂露台滲漏水問題，裝修完工約三個月後，107年1月15日大雨期間，原告發現原陽台改建之消毒室之牆角開始漏水並擴散至整體牆面、地板，通知被告，雙方初步認為與露台伸縮縫裂痕有關，請原建商多次進場維修，然原告室內滲漏問題卻未獲解決，雙方為釐清漏水原因與責任，或許溝通不良，遂有爭執。

查一般建物防水材料施工保固期限約2至3年，即保固期限過後防水材質可能老化失去彈性，遇有大地震或劇烈之施工震動，硬化之防水材或許會產生裂痕，造成防水失效而滲漏。

而本案建築建商完成於102年 11月，防水保固期限已過，通常該防水材質老化失去彈性機會頗高，遇有劇烈震動或有可能產生裂縫而滲漏。

經查原告105年9月間夾層增建及陽台裝修為消毒室，當時工程項目並無打除隔間牆體之施工，理應無類似大地震之劇烈震動，應無造成系爭建物露台防水材震裂之可能，與107年1月間發生之漏水問題，鑑定人尚難予認定有直接相關。

綜上，鑑定人認為系爭漏水應是原露台防水材老化失去彈性，遇大地震產生裂縫之機率較大，與原告夾層增建施工震動或可能造成防水材裂縫之機率相對較小…。」

、「E.鑑定時漏水原因是否仍存在之研判：…房屋滲漏問題非短時間內可抓漏修復，為防水業界所共知，108年4月10日雙方現場會勘時，系爭建物尚在進行屋頂露台水池、女兒牆…等設施抓漏修繕。

查 108年3月4日雙方現場會勘時，尚有滴水滲漏問題，約每20秒-40秒滴一滴水（註：108年3月3日有下大雨）。

又108/04/10第五次會勘經分區添加染料後，108/04/11竹北地區下午14:00繼續下大雨，當晚21:00標的室內開始滲漏透明無色之水滴，每滴水間隔約 1分鐘。

足以說明系爭漏水問題仍尚未解決。」

等語，有系爭鑑定報告書附卷可稽。

本院審酌系爭鑑定結果乃係由鑑定人親自至現場進行履勘，再依其專業知識及工程實務經驗據以分析推論研判所得，自有相當之正確性及公信力，應堪可採。

2.次查，被告雖辯稱鑑定人並未於108年4月10日第五次會勘後在場，僅依原告單方陳述即認定漏水情形仍舊存在，且被告亦未接獲滲水通知，因而質疑系爭建物現應無漏水情形云云。

然而，依據原告所提出之108年6月24日、同年 7月2日、同年4月11日現場漏水照片，以及其於鑑定後所填寫反應持續漏水之住戶提案單所示（見本院卷二第197至203頁、211至235頁），可知原告主張系爭建物迄今仍會漏水等語，應非虛妄，尚難僅以被告單次未接獲漏水反應，即遽認被告所述為真實。

3.據上可知，系爭房屋室內漏水之原因，可認係因頂樓露台防水材老化失去彈性，遇大地震產生裂縫，始致下雨後積水由此裂縫滲漏而入所致，且此一漏水原因迄今尚未經修繕完成等情，應無疑義。

（二）關於原告主張被告應負侵權行為責任部分：1.按「民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，上訴人為法人自無適用之餘地。

民法第185條規定之共同侵權行為，亦同。

至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為人連帶負賠償之責任（民法第28條）。

若該法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，則依民法第188條之規定，該法人亦須連帶負賠償責任。

可否謂：民法對於侵權行為並未特別規定限於自然人，法人組織體內部自然人為法人所為之行為，不論適法或不適法行為，均應視為法人本身之行為，法人應負損害賠償責任等語，亦非無疑」，有最高法院 95年度台上字第338號民事判決要旨足資參照。

又依民法第28條之規定，法人對於其董事或其他有代表權人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負損害賠償責任。

而所謂執行職務應包括外觀上足認為法人之職務行為，或與職務行為在社會觀念上有適當牽連關係之行為在內，且不以因積極執行職務行為而生之損害為限，如怠於業務上應盡之注意所加於他人之損害，亦包括在內，復有最高法院64年台上字第2236號判例、 87年度台上字第325號判決可供參照。

故依上開說明，民法第184條所規定之侵權行為類型，乃係適用於「自然人」之侵權行為，「法人」自無適用之餘地，蓋法人雖以董事或其他有代表權人為代理人，但侵權行為並無代理可言，故董事或其他有代表權人之侵權行為，不得認為法人本身之侵權行為。

惟法人之侵權行為，則以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與該行為人連帶負賠償之責任（民法第28條）。

因此，依民法第28條規定之意旨，法人對於其董事或其他有代表權人因執行職務所加於他人之損害，既不能免其賠償責任，自應認法人具有侵權行為能力。

據此，依民法第28條規定之意旨，法人雖應認具有侵權行為能力，然此乃限於對於其董事或其他有代表權人因執行職務所加於他人之損害，法人始與該行為人連帶負賠償之責任，究難謂民法第184條所規定之侵權行為類型，法人亦有適用之餘地。

而公寓大廈管理委員會雖非法人，而係非法人團體，雖無民法第28條規定之適用，然公寓大廈管理委員會既係由多數人所組成之團體，有一定之職務（公寓大廈管理條例第36條參照），並設有代表人或管理人，且在公寓大廈管理條例規定之管理委員會權責範圍內亦有權利能力，自應可「類推適用」民法第28條之規定（臺灣高等法院94年度重上字第601 號民事判決意旨參照），對於其有代表權之代表人或管理人因執行職務所加於他人之損害，即應與該行為人連帶負賠償之責任，惟仍無民法第184條所規定侵權行為類型之適用。

準此，被告乃係公寓大廈管理委員會，為非法人團體，雖可類推適用民法第28條之規定，然仍無民法第184條所規定侵權行為類型之適用，故原告主張依民法第184條之侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，自屬無據。

2.第按，民法第184條第2項前段之規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言（最高法院95年台上字第1174號民事判決要旨參照）。

而公寓大廈共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之；

公寓大廈共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良，為管理委員會之職務，固為公寓大廈管理條例第10條第2項前段及第36條第1項第2款所明定。

然公寓大廈管理條例制定之立法意旨係為加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質（公寓大廈管理條例第1條規定參照），主要規範之內容包括住戶之權利義務（第二章）、管理組織（第三章）、管理服務人（第四章）、罰則（第五章）及附則，顯然主要係規範住戶彼此間及與管理委員會間之權利義務關係，尚非指以保護他人為目的之法律。

據此，原告主張上開公寓大廈管理條例第10條第2項前段及第36條第1項第2款公寓大廈共用部分之修繕管理由管理委員會為之之規定，係民法第184條第2項前段所指保護他人之法律，因認被告違反上開公寓大廈管理條例第10條第2項前段及第36條第1項第2款之規定，係違反保護他人之法律，而依民法第184條第2項前段侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，亦屬無據。

3.此外，原告並未具體說明被告之代表人或管理人究有何因執行職務而加於他人之損害，應由被告按民法第28條之規定負連帶賠償之責，徒空言主張本件應類推適用民法第28條之規定云云，自非有據，礙難准許。

（三）關於原告主張被告應負債務不履行責任部分：1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。

不完全給付為債務不履行類型之一種，為民法債之通則中之一般規定，其係以可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者為其要件，而所謂不完全給付，除給付本身不符合債之本旨外，尚包括加害給付（因給付之瑕疵致債權人受有損害）。

次按，專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用。

共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。

又管理委員會之職務如下：…二、共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良，公寓大廈管理條例第10條第1、2項、第36條第2款亦分別定有明文。

2.經查，原告主張其為系爭房屋之所有權人，嗣於107年1月15日發現系爭房屋二樓夾層之消毒室出現漏水情形，致天花板、牆面、地板全部浸溼而受有損害等情，業據其提出現場照片、建物登記謄本等件為證，堪認原告之財物確因漏水而受有損失。

又本件經新竹縣建築師公會進行鑑定之結果，認系爭房屋室內漏水之原因，肇因於頂樓露台防水材老化失去彈性，遇大地震產生裂縫，始致下雨後積水由此裂縫滲漏而入，此亦經本院審認如前。

而系爭房屋頂樓之露台、水池、花圃等設施屬被告所屬社區之公有部分，被告對之負有修繕、管理、維護之義務，此亦為兩造所不爭執，則兩造間即有債之關係，現因應由被告修繕、管理、維護之公共設施底部防水材老化或有裂縫，積水因而得經樓板滲入系爭房屋，致原告所有財物受損，自屬可歸責於被告，被告即應負不完全給付之債務不履行責任。

三、若原告前項主張有理由，原告所得請求被告賠償之金額為何？

（一）按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；

第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；

應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，民法第213條第1、3項、第214條定有明文。

（二）經查，本院曾就前述漏水導致系爭房屋內受損之範圍、所需修繕之項目及金額等項，委託新竹縣建築師公會進行鑑定，經該會派員於 108年3月4日會同兩造現場會勘，確認系爭房屋內受損之範圍包括二樓（夾層）消毒室之天花、牆壁及櫥櫃，及一樓後側診療室之牆壁及地板，而為修復上開損害需對夾層消毒室及一層診療室分別進行拆除、清運、新作、刷漆、安裝、消毒等工項，合計需花費工程費287,872 元，有系爭鑑定報告書附卷可按，足認原告確實受有此部分損害。

是原告請求被告賠償系爭房屋修繕金額287,872元，即屬有理，應予准許。

（三）次查，原告主張其為測試漏水點所需，而購買廣告顏料，共支出 445元等語，固據其提出統一發票為證（見本院卷二第28頁），惟此部分支出縱認屬實，亦係為釐清漏水原因而支出之鑑定費用之一部，須由兩造按訴訟費用負擔之比例以確定其數額，尚非得於本案訴訟時逕向被告請求之。

是原告請求被告賠償廣告顏料費 445元，並非有據，不應准許。

（四）第查，原告雖主張系爭房屋因漏水產生霉斑及霉味，自107年2月20日起至同年11月30日止，共需進行41次除霉清潔，每次以3,000元計算，共花費123,000元云云，惟其除未提出該段期間之支出證明為證外，且觀其主張除霉清潔之頻率，幾為1週1次，顯過於頻繁，蓋非每週均會下雨並發生積水滲入屋內情形。

再審酌系爭鑑定報告書附件七之工程預算書，既已包含環境清潔維護工程費，應認原告之此項損害，已足獲填補，是其額外請求均不應准許。

故而，原告請求被告賠償除霉清潔費 123,000元，亦屬無理，不應准許。

（五）另查，原告另主張系爭房屋因漏水濕氣過重，孳生蚊蠅，為驅除蚊蠅而有購買捕蚊燈之必要云云，惟為被告所否認。

而查，觀之原告提出之現場照片所示，可知系爭房屋屋內固因滲漏水致天花板、牆壁出現水漬，地板溼潤或有積水，惟積水量非大，且呈透明清澈液體狀，按常理判斷應不致孳生蚊蠅，難認有購買捕蚊燈之必要。

是原告請求被告賠償購買捕蚊燈支出 1,798元，亦難認有理而不應准許。

（六）再查，原告主張原放置於消毒室之封口機，因漏水而故障，維修費共需 4,600元乙情，業據其提出機器照片、銷貨憑單及維修報價單等件為憑（見調解卷第27、48至49頁），堪認原告此部分屬實，且核屬回復原狀所必要支出之費用。

故而，原告主張被告應賠償封口機維修費 4,600元，即屬有據，應予准許。

（七）末查，原告雖再主張爭房屋因漏水致無法作為牙醫診所經營使用，其因此受有107年2至4月無法營業之損失100萬元云云，惟為被告所否認。

本院審酌系爭房屋一樓後側診療室及其上二樓夾層消毒室，雖因漏水而受有損害，惟其面積僅占各層樓之一小部分，尚有其他診療室及空間可供運用，此觀系爭鑑定報告書附件六-1及六-2之平面圖即明，且由原告訴代所述「原告已將消毒室之設備搬至診間」一語亦可得證（見本院卷一第36頁），難認原告確實受有無法營業之損害。

是以，原告請求被告賠償營業損失 100萬元，並非有理，應予駁回。

（八）又原告請求被告就系爭房屋內受損等相關範圍回復原狀，惟為被告所拒絕，足認原告定相當期限催告被告回復原狀，而被告逾期不為回復，揆諸上開規定，原告自得請求被告支付回復原狀所必要之費用，亦得請求被告以金錢賠償其損害。

從而，原告得請求被告支付回復原狀所必要之費用或金錢賠償，應認以系爭房屋修繕金額287,872元、封口機維修費4,600元為必要，合計292,472元。

四、原告請求被告應將門牌號碼新竹縣○○市○○○路○0段000號屋頂之露台、花圃、水池漏水情形予以修復排除，有無理由？經查，原告於 108年11月13日所為之訴之變更、追加，因有妨礙被告之防禦及訴訟之終結情事，且未經被告所同意，並不合法而不應准許，業經本院於爭點一析述明確，是原告於該次所追加之聲明即請求被告應將門牌號碼新竹縣○○市○○○路○0段000號屋頂之露台、花圃、水池漏水情形予以修復排除，本院即無審究之必要。

五、綜上，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告賠償損害部分，雖屬無據，惟原告依債務不履行之法律關係，請求被告給付於 292,472元範圍內，及自民事準備二狀繕本送達翌日（即108年5月9日）起至清償日止，按年息 5%計算之法定遲延利息，則為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，並非正當，不應准許。

六、本判決第一項所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。

至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 12 月 2 日
民事庭 法 官 張百見
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 3 日
書記官 李佩玲