臺灣新竹地方法院民事-SCDV,107,訴,942,20191204,1

臺灣新竹地方法院民事判決 107年度訴字第942號
原 告 徐萬昌
徐鄧鳳妹
共 同 徐宏澤律師
訴訟代理人
複 代 理人 黎紹甯律師
陳彥汝律師
被 告 何育紳（原名何國祥）


陳月嬌
共 同 劉正穆律師
訴訟代理人
複 代 理人 李秋峰律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國108 年11月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、確認本院一０七年度司促字第四三八０號支付命令所載，命原告徐萬昌給付被告何育紳新臺幣貳佰伍拾萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息之債權不存在。

被告何育紳不得執上開支付命令為執行名義，對原告徐萬昌為強制執行。

二、確認本院一０七年度司促字第四三七九號支付命令所載，命原告徐鄧鳳妹、徐萬昌連帶給付被告陳月嬌新臺幣貳佰萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息之債權不存在。

被告陳月嬌不得執上開支付命令為執行名義，對原告徐鄧鳳妹、徐萬昌為強制執行。

三、本院一０七年度司執字第二六八０四號強制執行程序應予撤銷。

四、訴訟費用由被告何育紳負擔百分之五十五、被告陳月嬌負擔百分之四十五。

事 實 及 理 由

壹、程序事項：

一、按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」

強制執行法第14條第2項定有明文。

又按「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令得為執行名義。

…。

債務人主張支付命令上所載債權不存在而提起確認之訴者，法院依債務人聲請，得許其提供相當並確實之擔保，停止強制執行。」

民國104 年7 月1 日修正之民事訴訟法第521條第1 、3 項亦規定甚明。

是以修法後，支付命令僅具執行力而無與確定判決相同之既判力。

被告陳月嬌執本院107 年度司促字第4379號支付命令對債務人即原告徐萬昌、徐鄧鳳妹強制執行，則原告徐萬昌、徐鄧鳳妹依前引規定對被告陳月嬌提起本件債務人異議之訴，應予准許。

二、另按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」

民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。

查被告何育紳以其對原告徐萬昌有借款債權為由，向本院聲請核發107 年度司促字第4380號支付命令獲准並確定，原告徐萬昌主張該債權業因清償而消滅，是原告徐萬昌與被告何育紳間借款債權之存否不明確，原告徐萬昌依民事訴訟法第247條第1項規定對被告何育紳請求確認本院107 年度司促字第4380號支付命令所示債權不存在，程序上核無不合，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

㈠、原告徐萬昌與被告何育紳為扶輪社友，被告何育紳為「大千當舖」之合夥人，原告徐萬昌因需資金週轉，於98年4 月22日向大千當舖借款新臺幣（下同）250 萬元，應被告何育紳之要求，除簽發【附表一】編號1 所示之本票1 紙（系爭本票A ）作為擔保外，並由原告徐萬昌之母親即原告徐鄧鳳妹提供新竹縣○○市○○段00000 地號土地（權利範圍全部）（下稱系爭土地）作為擔保品，為被告何育紳設定最高限額抵押權300 萬元，原告徐鄧鳳妹本身僅為擔保物提供人，與被告何育紳間從無任何消費借貸關係。

嗣原告徐萬昌再於98年5 月6 日向大千當舖借款186 萬元（原欲借200 萬元，因預扣利息僅實得186 萬元），應被告何育紳之要求，由原告徐萬昌、徐鄧鳳妹共同簽發【附表一】編號2 所示之本票1紙（系爭本票B ）作為擔保外，並由原告徐鄧鳳妹以系爭土地作為擔保品，為被告陳月嬌設定最高限額抵押權300 萬元，據被告何育紳所言，大千當舖當時資金不足而向被告陳月嬌調度186 萬元，然此乃大千當舖與被告陳月嬌間之關係，與原告2 人無關，原告2 人與被告陳月嬌間從無消費借貸契約合意。

㈡、於98年9 月24日，原告徐萬昌與被告何育紳達成合意，由被告何育紳代為清償及受讓上開2 筆借款債權總計436 萬元，雙方約定利息為月息2 分即換算年息為24% 。

㈢、原告徐萬昌自98年10月6 日起至106 年12月13日止陸續還款，均依被告何育紳指示匯入其配偶即訴外人陳月露（改名為陳詩妤）名下之永豐商業銀行竹北光明分行00000000000000號帳戶內（下稱系爭永豐帳戶），業已給付被告何育紳高達7,745,000 元，歷次清償日期、清償金額、計息日數、期間利息、尚餘本金，證據頁碼，均詳如【附表二】所示，且有系爭永豐帳戶交易明細在卷可稽，已超過被告何育紳應得之本金、利息。

特予說明者乃：【附表二】其中編號40之115,000 元乃原告徐萬昌現金交付被告何育紳親收並簽具收據（本院卷第90頁）；

編號50之75,000元乃原告徐萬昌委請晏暘科技有限公司負責人王珊珊代為匯款（本院卷第48、91頁）；

編號76之50,000元乃原告徐萬昌委請晏暘科技有限公司代為匯款（本院卷第58、91頁）；

編號82之20,000元乃原告徐萬昌以網路銀行轉帳（本院卷第61、93頁）。

除上開特予說明者外，其餘匯款均可自系爭永豐帳戶交易明細之「備註說明」欄確認匯款人「徐萬昌」之姓名。

㈣、詎料被告何育紳竟虛偽陳述原告徐萬昌向其借款250 萬元未還，因而持系爭本票A 向本院申請107 年度司促字第4380號支付命令獲准並確定；

被告陳月嬌虛偽陳述原告徐萬昌、徐鄧鳳妹向其借款200 萬元借款未還，亦持系爭本票B 為據，向本院申請107 年度司促字第4379號支付命令獲准並確定；

被告陳月嬌更進而以107 年度司促字第4379號支付命令為執行名義，向本院聲請強制執行，經本院以107 年度司執字第00000 號受理在案，原告徐萬昌獲悉後迅即供擔保停止強制執行。

㈤、本件真正向被告何育紳借款（被告何育紳係受讓自大千當舖）之人僅原告徐萬昌1 人，原告徐鄧鳳妹僅係提供不動產擔保之人，並無擔任連帶保證人或為原告徐萬昌債務承擔之意思。

㈥、上列本院107 年度司促字第4379號、第4380號支付命令，均僅有執行力而無與確定判決相同之既判力。

因原告徐萬昌對被告何育紳之借款債務早已清償完畢，且原告2 人與被告陳月嬌間本無消費借貸契約關係，不能單以被告陳月嬌持有系爭本票B 及登記為最高限額抵押權人即謂有借款債權存在或借款債權未獲清償。

為此，爰依強制執行法第14條第2項及民事訴訟法第247條第1項前段規定，提起本件債務人異議之訴及確認之訴。

並聲明：如主文第1 、2 、3 項所示。

二、被告2人則以：

㈠、不爭執被告何育紳前為大千當舖合夥人且與原告徐萬昌為扶輪社社友；

98年4 月22日，原告徐萬昌向大千當舖借款250萬元，簽發系爭本票A 予被告何育紳，原告徐鄧鳳妹以系爭土地設定最高限額抵押權300 萬元予被告何育紳；

98年5 月6 日，原告徐萬昌再向大千當舖借款200 萬元，然因大千當舖現有資金不足，故被告何育紳向被告陳月嬌調度資金並將186 萬元匯入原告徐萬昌指定之宥誠科技股份有限公司帳戶內，原告徐萬昌、徐鄧鳳妹共同簽發系爭本票B ，並以原告徐鄧鳳妹所有之系爭土地，設定最高限額抵押權300 萬元予被告陳月嬌；

原告徐萬昌已給付7,745,000 元予被告何育紳等情。

㈡、惟否認原告徐萬昌所主張原告徐鄧鳳妹並非借款義務人而僅為擔保物提供人、借款合計僅436 萬元、約定月息2%、業已全數清償等情。

並辯稱：⒈依新竹縣竹北地政事務所發給之2 份他項權利證明書（本院卷第110-111 頁），均顯示原告徐鄧鳳妹係以「債務人兼設定義務人」身分擔保最高限額300 萬元內之借款、票據、實行抵押權費用、及因債務不履行而生之全部損害賠償款項。

可見原告徐鄧鳳妹係加入原告徐萬昌之消費借貸債務關係，而與原告徐萬昌負同一債務，為併存之債務承擔。

⒉被告何育紳受讓大千當舖及被告陳月嬌對於原告徐萬昌之債權金額共500 萬元。

緣於原告徐萬昌之工廠經營不善，無法還款，而於98年9 月18日求助於被告何育紳，適逢大千當舖將結束營業，被告何育紳基於與原告徐萬昌為扶輪社社友情誼，於98年9 月24日代償原告徐萬昌積欠大千當舖之300 萬元本金及利息（本院卷第128-129 頁），並替原告徐萬昌結清大千當鋪向被告陳月嬌調度之200 萬元。

緣此，原告徐鄧鳳妹始會於98年9 月18日與被告何育紳簽訂不動產買賣契約書，將系爭土地作價600 萬元出賣予被告何育紳（本院卷第114- 119頁），實係作為前開積欠被告何育紳借款之擔保。

⒊因原告徐萬昌始終未能完全清償借款，故自98年起至105 年間，原告徐鄧鳳妹每年均交付印鑑證明正本予被告何育紳收執。

甚者，原告徐萬昌復於105 年7 月19日簽署協議書交付被告何育紳，載明因原告徐萬昌向被告何育紳借錢，故協議原告徐萬昌應自105 年9 月11日起每月支付利息5 萬元，否則被告何育紳可以將抵押之土地先行過戶（本院卷第130 頁），益證原告徐萬昌並未完全清償借款。

⒋自98年9 月24日起，大千當舖對原告徐萬昌之債權全部移轉予被告（包括原告徐鄧鳳妹對原告徐萬昌之併存之債務承擔），總計500 萬元。

應付利息則分別為（本院卷第158-161頁）：⑴自98年9 月24日起至100 年8 月止，月息3 分，每月利息為15萬元，原告並未按時、定額交付利息，截至100 年8 月止，原告徐萬昌尚欠利息19萬元。

⑵自100 年9 月起，降為月息2 分，每月利息10萬元，截至101 年8 月止，原告徐萬昌尚欠利息2 萬5 千元。

⑶自101 年9 月起，降為月息1.5 分，每月利息7 萬5 千元，截至105 年4 月13日止，原告徐萬昌尚欠利息94萬元。

⑷於105 年7 月19日，原告徐萬昌、被告何育紳訂立協議書，約定自105 年9 月11日起，降為月息1 分，每月利息5 萬元，截至106 年12月13日止，原告徐萬昌尚欠利息25萬元。

㈢、綜上，原告徐萬昌尚有積欠被告何育紳利息未償，遑論本金。

故原告主張兩造間債權債務關係不存在或已清償完畢，自無可採。

並答辯聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：

㈠、原告徐鄧鳳妹並非本件借款債務人，而僅為擔保物提供人及系爭本票B 共同發票人，非如被告2 人所辯，就原告徐萬昌之借款債務為併存之債務承擔。

蓋以：⒈被告2 人不爭執真正借款人係原告徐萬昌，原告徐鄧鳳妹係提供不動產擔保（本院卷第140 頁），但辯稱原告徐鄧鳳妹對於原告徐萬昌對被告2 人所負消費借貸債務，為併存之債務承擔，故原告徐鄧鳳妹同為本件借款之債務人云云，則為原告2 人所否認，並爭執：原告徐鄧鳳妹僅係擔保物提供人，況依系爭土地他項權利證明書所載，原告徐鄧鳳妹乃「債務人兼設定義務人」，原告徐萬昌並不在所擔保之債務人之列，故因原告徐萬昌所由生之債務均不在最高限額抵押權所擔保之債權範圍內，又縱使原告徐鄧鳳妹曾經想以自己名義向大千當舖或被告2 人借款，然不論是大千當舖或被告2 人，均不曾交付金錢予原告徐鄧鳳妹，故該最高限額抵押權所擔保之債權確定不存在等語。

⒉經查：⑴我國民法所規定之併存之債務承擔，僅有民法第305條及第306條。

民法第305條規定「就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。

前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其責任。」

民法第306條規定「營業與他營業合併，而互相承受其資產及負債者，與前條之概括承受同，其合併之新營業，對於各營業之債務，負其責任。」

然本件被告2 人就原告徐鄧鳳妹係依民法第305條或依第306條、在如何之時間、地點、方式，與被告2 人分別成立債務承擔契約，均未提出證明，所為主張已有可疑。

⑵再者，原告2 人均為自然人，且原告2 人間並無營業合併情形，故依民法第306條成立併存之債務承擔之可能性已可排除。

又原告徐鄧鳳妹並未概括承受原告徐萬昌之資產及負債，是依民法第305條成立併存之債務承擔之可能性亦不存在。

是以，被告2 人徒以空口主張「原告徐鄧鳳妹加入原告徐萬昌之消費借貸債務關係，而與原告徐萬昌負同一債務，為併存之債務承擔」，自無可取。

㈡、原告徐萬昌所欠被告何育紳之借款金額，應為436 萬元而非500 萬元；

又約定月息應為2%而非按月息3%、2%、1.5%、1%遞減。

蓋以：⒈原告起訴主張：因需資金週轉，於98年4 月22日向大千當舖借款250 萬元，嗣又於98年5 月6 日向大千當舖借款186 萬元（原欲借200 萬元，因預扣利息僅實得186 萬元）。

於98年9 月24日，原告徐萬昌與被告何育紳達成合意，由被告何育紳代為清償上開2 筆借款，由被告何育紳受讓該2 筆借款債權，約定利息為月息2%（換算年息為24 %）等語，既經原告徐萬昌自認，則被告2 人毋庸舉證，是原告徐萬昌於98年9 月24日之際，至少積欠被告何育紳借款436 萬元，且利息至少為月息2%（換算年息為24 %）。

而依民法第205條規定「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」

故本件超過年息20% 以上之利息，被告何育紳雖無請求權，但原告徐萬昌自願按年息24% 計算且已給付，依民法第180條規定，就已給付之利息不得請求返還，附此敘明。

⒉按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」

民法第474條第1項定有明文。

消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任（最高法院79年度台上字第2722號判決要旨參照）。

被告何育紳雖抗辯其於98年9 月24日代償原告徐萬昌積欠大千當舖之300 萬元本金及利息（250 萬元+50 萬元），並替原告徐萬昌結清大千當鋪向被告陳月嬌調度之200 萬元云云。

然查：被告何育紳並未提出大千當舖交付原告徐萬昌300 萬元金錢或其他代替物之證據以佐，亦未提出大千當舖除交付原告徐萬昌250 萬元以外尚有其餘50萬元債權存在之證據，所言自無可信。

再者，詳究被告何育紳提出之代償證明，即98年9 月24日陳月露自系爭永豐帳戶取款291 萬元加上既有之現金5 萬元，同日以「徐萬昌」名義匯款296 萬元入大千當舖00000000000000號帳戶之取款憑條、存款憑條（本院卷第128-129 頁），可知被告何育紳僅給付大千當舖296 萬元即取得大千當舖對原告徐萬昌之借款債權436 萬元，顯係折價收買債權，益證被告何育紳抗辯其對原告徐萬昌之債權為500 萬元不可採。

⒊就約定利率部分，被告何育紳雖主張自98年9 月24日起至100 年8 月止，月息3%，每月利息為15萬元，迨至100 年9 月起始降為月息2%云云。

惟查，就月息3%乙節，被告何育紳並未舉出任何實證以佐，復為原告徐萬昌所否認，況依前引民法第205條規定，被告何育紳就超過年息20% 以上之利息無請求權，本院自無再予調查之必要。

㈢、原告徐萬昌積欠被告何育紳本金436 萬元及按年息24% 計算之利息，均已全數清償完畢。

⒈被告何育紳之配偶陳月露（改名為陳詩妤）與被告陳月嬌乃親姐妹關係，故被告2 人具有親屬關係，此有上列3 人之戶籍資料在卷可稽（本院卷第85-87 、239 頁）；

又原告徐萬昌主張其依被告何育紳指示，將用以清償借款之金錢均匯入陳月露名下之系爭永豐帳戶，各次匯款日期、匯款金額詳如【附表二】所示（除編號40之115,000 元乃現金面交之外），業已清償7,745,000 元，為被告2 人所不爭執，且有陳月露名下系爭永豐帳戶交易明細表、被告何育紳手書收據、晏暘公司登記資料、網路銀行轉帳交易結果各1 份可憑，是被告何育紳業已受領原告徐萬昌匯款及現金給付總計7,745,000 元之事實，應可先予認定。

⒉依原告徐萬昌所提【附表二】所示之計算，以編號2 為例，原告徐萬昌於98年10月6 日匯款10萬元入系爭永豐銀戶，按本金436 萬元、年息24% 、計息期間12日（000000-000000）計算，應付利息為34,402元【計算式：4,360,000 ×24%×12/365=34,402 】，故所匯100,000 元扣除利息34,402元後，猶有65,598元可供清償本金，故未償本金應降為4,294,402 元。

以此類推，每次計息本金應按未償本金餘額計算。

故至【附表二】編號78，未償本金僅餘381,161 元。

迨至【附表二】編號89，未償本金已為0 元，原告徐萬昌甚且溢付26,960元。

基上，原告徐萬昌積欠被告何育紳本金436 萬元及按年息24% 計算之利息，均已全數清償完畢無訛。

⒊被告何育紳固舉其與原告徐萬昌間於105 年7 月19日簽署協議書（本院卷第130 頁），協議書載明因原告徐萬昌向被告何育紳借錢，故協議原告徐萬昌應自105 年9 月11日起每月支付利息5 萬元，否則被告何育紳可以將抵押之土地先行過戶之情，欲證明原告徐萬昌並未完全清償借款。

惟查，上開協議書僅記載「徐萬昌向何國祥（即何育紳）借錢」、「徐萬昌因財務吃緊無法依約支付利息」，但未記載所借款項之具體金額，亦未記載利率，顯然當時雙方並未經過會算，僅係依原告徐萬昌當時還款能力所及之每月5 萬元為準。

從而，被告何育紳以此協議書為據，辯稱105 年7 月19日斯時原告徐萬昌尚欠500 萬元且利率降為1%，尚乏實據。

而依【附表二】編號78號、79號所示，於105 年4 月13日尚欠本金381,161 元，故105 年9 月11日簽署協議書時，確實尚有部分本金未完全清償，原告徐萬昌自應依未償本金餘額繼續清償本金、利息。

⒋至於被告何育紳所提原告徐鄧鳳妹於98年9 月18日與被告何育紳簽訂不動產買賣契約書，將系爭土地作價600 萬元出賣予被告何育紳，並自98年至105 年每年均交付印鑑證明予被告何育紳乙節（本院卷第114- 127頁），被告何育紳自承實係作為原告徐萬昌積欠被告何育紳借款之擔保（本院卷第157 頁），可見原告徐鄧鳳妹與被告何育紳間並無系爭土地買賣之實情。

再者，依民法第881條之17最高限額抵押權準用民法第873條之1 普通抵押權之「流抵契約之相對禁止」規定，即「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。

抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；

不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。

抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。」

準此，被告何育紳以系爭土地買賣之名，行流抵契約之實，姑不論已有脫法行為之嫌，況依前引規定，就抵押物價值超過擔保債權部分，被告何育紳仍應返還抵押人即原告徐鄧鳳妹，是以，並非設定第一順位最高限額抵押權300 萬元、及第二順位最高限額抵押權300 萬元，即可遽行推論已確定債權為600萬元或如被告何育紳所辯之500 萬元，仍應循民法第881條之12各款規定之「最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由」決之。

而原告徐萬昌已全數清償完畢，業經本院審認如前，則被告何育紳執原告徐鄧鳳妹98年9 月18日不動產買賣契約書及印鑑證明為據，抗辯原告徐萬昌所欠債務未全數清償，於前引規定有違，自無足取。

㈣、綜上所述，原告徐鄧鳳妹並非本件借款之連帶債務人或併存之承擔債務人，僅原告徐萬昌為本件借款之債務人，而原告徐萬昌向大千當舖所借250 萬元、186 萬元，因被告何育紳以296 萬元代價代為清償後，大千當舖對原告徐萬昌之436萬元債權於98年9 月24日讓與被告何育紳，嗣原告徐萬昌按年息24% 計算利息而陸續清償本金、利息，詳如【附表二】所載，原告徐萬昌業已全數清償完畢，從而，【附表一】所示之系爭本票A 、系爭本票B 所擔保之債權亦已不復存在。

至於被告陳月嬌186 萬元部分，乃大千當舖向被告陳月嬌調度，被告陳月嬌依大千當舖指示匯入原告徐萬昌指定之宥誠科技股份有限公司帳戶內，並非原告2 人向被告陳月嬌借款，其理相同，被告陳月嬌亦不會僅因186 萬元匯入宥誠公司帳戶而主張係宥誠公司向其借款，況此筆186 萬元屬於被告何育紳自大千當舖受讓之436 萬元之其中一部分，被告陳月嬌自不得再向原告2 人重複請求。

是以，原告2 人依強制執行法第14條第2項及民事訴訟法第247條第1項前段規定，提起本件債務人異議之訴及確認之訴，請求本院判決如主文第1 、2 、3 項所示，為有理由，應予准許。

四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1項但書。

中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
民事第二庭 法 官 陳麗芬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
書記官 謝國聖
【附表一】
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│編號│ 本票號碼 │  發票日期  │ 票面金額 │  發票人  │代稱      │
│    │          │            │（新臺幣）│          │          │
├──┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│1   │ TH0000000│98年4 月22日│  250萬元 │  徐萬昌  │系爭本票A │
│    │          │            │          │          │          │
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│2   │ CH669618 │98年5 月 6日│  200萬元 │  徐萬昌  │系爭本票B │
│    │          │            │          │徐鄧鳳妹  │          │
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【附表二】原告徐萬昌清償一覽表