臺灣新竹地方法院民事-SCDV,108,簡上,36,20200805,1

臺灣新竹地方法院民事判決 108年度簡上字第36號
上 訴 人 鄭瓊華
訴訟代理人 錢炳村律師
複 代理人 馮玉玲
訴訟代理人 張維揚
被 上訴人 張宗銘
兼 訴 訟
代 理 人 邱玉雯
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國108 年3月15日本院竹東簡易庭106 年度竹東簡字第161 號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年7 月15日辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：除與原審主張相同外，另補稱：

㈠、依新竹縣政府稅務局及新竹縣竹東地政事務所之回函可知，張乾水移轉登記之原因均係買賣，並無被上訴人所主張之無償移轉或無條件移轉；

若如被上訴人所言係無條件移轉，何以移轉登記後，該土地上之抵押權並未塗銷，顯不合常理；

又新竹縣○○鄉○○段○○○○○段○000 ○000 地號土地之地目於民國74年7 月29日即變更為「建」，而不受自耕農方能承買之拘束，惟張乾水、張茂財卻遲至86年8 月29日方買賣土地，故顯非如被上訴人所述係因受無自耕農身份之限制而無法移轉土地所有權；

且由土地登記資料可知，該等土地係分批買賣，買賣時間均不相同，然該等土地若係張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人共同購買而借名登記於張乾水名下，則嗣後張乾水何須分數次、並以買賣為原因將該等土地所有權分批移轉登記予張乾亮及龍煥堂或其等所指定之人。

再者，被上訴人辯稱張乾水、張乾亮及龍煥堂係向張炳煌購買該等土地，其陳述亦與土地登記謄本所載該等土地原所有權人為「劉德隆」不符。

從而，被上訴人之主張，均非真實。

㈡、被上訴人辯稱，係為規避贈與稅，故將土地登記予借名人時以買賣為登記原因等語，惟依86年之遺產及贈與稅法第22條規定，免稅額為100 萬元，而寶東段422 、423 地號土地於89年間之土地公告現值為每平方公尺新臺幣（下同）3,000元，總額僅59萬餘元，而寶東段421-1 地號土地於92年間之土地公告現值為每平方公尺800 元，總額亦僅22萬餘元，顯然均無須課徵贈與稅，被上訴人上開所辯，顯係臨訟杜撰。

綜上，張乾水與張乾亮、龍煥堂間應無借名登記之關係存在，被上訴人反訴請求上訴人將系爭417-2 地號土地如原審判決附圖A 至G 所示土地移轉登記予被上訴人，為無理由。

㈢、又龍仁福、龍吳秀娥原買賣移轉之土地面積為756.37平方公尺，比例為35.4% ，被上訴人等原買賣移轉之土地面積為473.49平方公尺，比例為22.1% ，二者比例相差甚多，故顯非如被上訴人所主張該等土地係張乾水、張乾亮及龍煥堂各出資3 萬元購買。

㈣、爰上訴聲明：１、本訴部分

⑴、原判決廢棄。

⑵、被上訴人應將坐落於上訴人所有寶東段417-2 地號土地，如原審判決附圖所示A 位置面積0.18平方公尺之圍牆拆除、B位置面積0.07平方公尺之柱子拆除、C 位置面積0.32平方公尺之鐵門拆除及刨除其下水泥路面、D 位置0.06平方公尺之柱子拆除、F 位置面積10.46 平方公尺及G 位置面積0.55平方公尺之水泥路面刨除，將上開土地騰空返還予上訴人。

２、反訴部分

⑴、原判決廢棄。

⑵、被上訴人於原審所提之反訴駁回。

二、被上訴人則以：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：

㈠、依據稅捐機關之見解，當事人間如確有借名登記之事實，而擬返還不動產所有權者，可依當事人之合意，以贈與或買賣等原因，依規定向地政機關申請所有權移轉登記。

因此，龍仁福於75年3 月18日與出名人張乾水合意以買賣為原因移轉借名登記於張乾水名下之寶東段425 、425-1 地號土地所有權，張茂財與出名人張乾水於86年9 月20日及92年間合意以買賣為原因移轉借名登記於張乾水名下之寶東段422 、423、421-1 地號土地所有權，並無違法。

㈡、又寶東段422 、423 地號土地於86年9 月20日由出名人張乾水偕同張茂財辦理土地所有權移轉登記時，係由被上訴人邱玉雯銀行帳戶提領32萬元，分別繳納寶東段423 地號土地增值稅29萬114 元及寶東段422 地號土地增值稅2 萬5,450 元，共計31萬5,564 元。

按一般土地買賣交易，是由賣方繳納土地增值稅，該次移轉卻是由買方繳納土地增值稅，故上開2 筆土地其登記原因雖記載為買賣，實係無條件移轉，方會由買方張茂財繳納土地增值稅；

且觀諸新竹縣竹東地政事務所回函所檢附之土地登記資料，張乾水與張茂財向地政機關申辦寶東段422 、423 地號土地所有權移轉登記時，僅有土地買賣所有權契約書，該契約書上所載聲請登記以外之約定事項全部空白，足見並無私契，張乾水與張茂財並無實際買賣交易，而係無條件移轉寶東段422 、423 地號土地所有權。

另寶東段421-1 地號土地於91年12月20日由出名人張乾水偕同辦理寶東段424 、421 地號土地合併、分割及無條件移轉時，所有資料均係由張茂財保存、費用亦係由張茂財支付，亦足證寶東段421-1 地號土地係無條件移轉。

從而，寶東段425 、425-1 、421-1 、422 、423 地號等土地登記為借名人之時，為規避贈與稅，故將土地登記原因記載為「買賣」，雖土地登記原因不實，依土地借名登記公示公信原則，仍受法律保護。

㈢、再者，張乾水、張乾亮及龍煥堂於67年8 月26日共同購買新竹縣○○鄉○○○段000 ○00000 ○00000 地號（均為重測前之舊地號，下稱寶山小段）等3 筆土地時，因該3 筆土地皆為旱地，未具自耕農身分者不得買賣，故張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人乃協議由具有自耕農身分之張乾水出名承買該3 筆土地。

至74年8 月1 日該3 筆土地全部變更為建地，故龍仁福（即龍煥堂之繼承人）在75年3 月18日即登記為寶東段425 、425-1 地號土地所有權人，而張乾亮部分原係指定登記予其二兒子張茂財，惟當時因無力繳納土地增值稅，故遲至86年間始由被上訴人邱玉雯出資繳納土地增值稅而登記為寶東段422 、423 地號土地；

至寶東段421-1 地號部分，因當時依土地法第30條之規定無法分割，直至91年間合併寶東段421 及424 地號土地，分割出寶東段421-1 地號，始於92年間將421-1 地號登記為張茂財名下。

又寶東段417 地號（即重測前寶山小段238-6 地號）土地之地目於69年12月10日由旱地變更為道路用地後，因該土地係登記在張乾水名下，其他2 名出資人張乾亮、龍煥堂均不知此事，故上訴人辯稱張乾水、張乾亮、龍煥堂3 人協議將寶東段417 地號土地分配予張乾水，自屬無稽。

㈣、上訴人主張依土地登記資料所示，重測前之寶山小段905 、238-5 、238-6 地號土地原土地所有權人為劉德隆，並非張炳煌；

且張乾水、龍仁福、張茂財各自取得之土地面積相差懸殊，故張乾水、張乾亮及龍煥堂並非各出資3 萬元購買土地等語。

惟據證人田俊雄、黃芹英之證述可知，重測前之寶山小段905 、238-5 、238-6 地號土地真正所有權人確為張炳煌，而張炳煌與劉德龍就該3 筆土地則為借名登記關係。

又在龍仁福登記為寶東段425 、425-1 地號土地所有權人前，其父親龍煥堂為擴建柑橘倉庫，曾私下以5,000 元之代價向張乾亮購買部分土地；

另張乾水、張乾亮及龍煥堂於67年間共同出資購買土地後，因張乾水分得之土地面積較大，故張乾水另外再將寶山小段238 之12（即重測後之寶東段418）地號土地分給張乾亮作為綁竹掃把之工作室使用，嗣因張乾亮積欠張乾水3,000 元，故張乾亮於74年3 月19日將寶東段418 地號土地分割登記給張乾水，以抵償債務。

故而，始會發生張乾水、龍仁福、張茂財嗣後各自取得之土地面積並不相同之情形。

㈤、張乾水於92年間將寶東段421-1 地號土地登記為張茂財時，寶東段421-1 地號上仍有張乾水向農會貸款而設定之抵押權，因張乾水無力償還農會貸款，念及張乾水、張茂財為叔姪關係，且寶東段421-1 地號係借名登記、無條件登記回張茂財，故張茂財乃同意暫緩塗銷寶東段421-1 地號上之抵押權，至102 年間張茂財過世後，被上訴人始要求塗銷該抵押權之設定登記。

是上訴人據此質疑張乾水、張茂財並非無條件移轉寶東段421-1 地號土地，並無可採。

㈥、又張乾水、張乾亮及龍煥堂於87年間曾聯名要求鄉公所施作圍牆，當時寶東段417 地號係登記在張乾水名下，足見張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人當時已共同確認各自就該等土地分管之位置係從山坡直切路口即圍牆內外，亦即寶東段417 、417-1 地號土地屬龍煥堂所有，417-2 如原審判決附圖所示編號A 至G 部分土地屬張乾亮所有，故當時寶東段417 地號雖登記在張乾水名下，但實際上係由張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人依協議各自分得部分土地，並有完整之使用管理權限，方會由張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人於87年間聯名要求鄉公所施作圍牆。

㈦、爰答辯聲明（本反訴部分）：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事項（見本院簡上字卷第352 頁）：

㈠、寶東段417 地號土地，重測前為寶山小段238-6 地號，係自寶山小段238-5 地號土地分割出來。

原公同共有人為上訴人及張郁萱、張維揚、張郁柔，106 年9 月5 日以分割繼承登記名義，將寶東段417 地號分割成寶東段417 、417-1 、417-2 地號，並均登記為上訴人所有，權利範圍全部，而寶東段417-2 地號土地即為本件系爭土地（下稱系爭土地）。

㈡、寶東段423 地號土地，重測前為寶山小段238-5 地號，所有權人為被上訴人，權利範圍各為2 分之1 ，寶山小段238-5地號分割增加寶山小段238-6 、238-10、238-11、238-12、238-13地號。

㈢、寶東段425 地號土地，重測前為寶山小段238-13地號，係自238-5 地號土地分割出來，之後再分割增加235-14地號，所有權人為黃芹英，權利範圍為1 分之1 ；

寶東段425-1 地號土地，重測前為寶山小段238-14地號，係自寶東段425 地號（即重測前寶山小段238-13地號）土地分割出來，所有權人為詹曉嵐，權利範圍為1 分之1 。

㈣、寶東段418 、419 、420 、421 地號土地，重測前分別為寶山小段238-12、238-10、238- 11 、905 地號，寶山小段238-12地號係自寶山小段238-5 地號土地分割出來，寶山小段905 地號則分割增加寶山小段905-1 、905-2 、905-3 地號，寶山小段905-2 地號之後併入寶山小段238-10地號內，所有權人均為上訴人，權利範圍為1 分之1 。

㈤、張乾水於75年3 月18日、86年9 月20日將前揭土地中之部分土地分別登記在龍煥堂之子龍仁福、張乾亮之子張茂財名下，張乾水、張乾亮、龍煥堂、龍仁福、張茂財均已去世，黃芹英為龍仁福之妻，因夫妻贈與而取得上開土地；

被上訴人分別為張茂財之妻、子，因繼承而取得上開土地。

四、經本院協議兩造整理爭點如下（見本院簡上字卷第353 頁）：

㈠、張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人是否於67年間共同購買前開土地？

㈡、承上，若是共同購買，各自管理使用之範圍為何？張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人將前揭土地登記在張乾水名下，是否係借名登記關係？

㈢、被上訴人請求上訴人將系爭土地如原審判決附圖編號A 至G所示11.65 平方公尺土地移轉登記予被上訴人，有無理由？

㈣、上訴人請求被上訴人拆除（刨除）原審判決附圖編號A 、B、C 、D 、F 、G 所示之物，並將系爭土地騰空返還予上訴人，有無理由？

五、本院之判斷：

㈠、張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人於67年間共同購買系爭土地，各自管理使用之範圍應係自山坡往路口方向呈平行直切方式分成3 塊後，各自對所分得自山坡處至馬路邊圍牆範圍內之所有土地，有完整排他的管理使用權限：１、被上訴人抗辯：張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人於67年間共同購買系爭土地等語，業據證人田俊雄、黃芹英於原審審理時、證人黃慶祥於本院審理時證述明確（見原審卷一第25至29頁；

本院簡上字卷第286 至287 頁），且為上訴人於原審時所不爭執（見原審卷二第68頁），此部份之事實應堪認定。

上訴人雖於上訴後才否認上情，惟並未提出任何證據資料以證明其所不爭執之上情與事實不符，是上訴人主張所辯，要無可信。

２、又依兩造間先前之拆屋還地事件，經本院於105 年10月27日以105 年度竹東簡字第99號確定判決所附之複丈成果圖（見原審卷二第86頁）、及其上各該地號之地籍異動索引（見原審卷一第78頁、第139 至165 頁、第202 至248 頁）顯示，今寶東段417 、417-1 、418 、419 、420 、421 地號土地及系爭土地均為上訴人所有；

寶東段421-1 、422 、423 地號土地為被上訴人所有；

寶東段425 、425-1 地號土地為黃芹英、詹曉嵐所有。

上開地號土地加總後略成一完整梯方型，前揭三方人除寶東段417 、417-1 、417-2 地號土地外，各自所有之土地以平行方式切割。

此外，上開土地中被上訴人所有之寶東段421-1 地號土地係自寶東段421 地號分割出來，而寶東段421 地號土地重測前為寶山小段905 地號；

上開土地中被上訴人所有之寶東段422 地號土地重測前為寶山小段905-1 地號，該地號係自寶山小段905 地號分割出來；

上開土地中被上訴人所有之寶東段423 地號土地重測前為寶山小段238-5 地號，以上3 筆被上訴人所有土地重測前地號即為寶山小段905 、238-5 地號，而此2 筆地號土地均係於67年8 月26日由張乾水登記為買受人（見原審卷一第140 、14 1頁），經重測、分割後，由張乾水於86年9 月20日將重測後寶東段421-1 、422 、423 地號土地移轉登記予張茂財即張乾亮之子、被上訴人邱玉雯之夫（見原審卷一第235 至23 8頁）。

另黃芹英、詹曉嵐所有寶東段425 、425-1 地號重測前為寶山小段238-13地號（見原審卷一第210 至211 頁），自寶山小段238-5 地號分割出來後，以相同方式由張乾水於75年3 月18日移轉登記予龍仁福即龍煥堂之子、黃芹英之夫（見原審卷一第89至90頁、第239 至241 頁）。

依上開說明可知，被上訴人抗辯：現今寶東段418 至421 、421-1、422 、423 、425 、425-1 地號土地在分成3 個所有權人之前，都是以張乾水之名義為所有權人，之後再分別轉讓予張乾亮之子、龍煥堂之子等情，堪信為真實。

３、再查，系爭土地係自寶東段417 地號分割出來，而寶東段417 地號土地重測前為寶山小段238-6 地號土地，寶山小段238-6 地號係自寶山小段238-5 地號分割出來（見原審卷一第23頁、第57頁），而寶山小段238-5 地號正是上開被上訴人所有寶東段423 地號土地重測前之地號，亦即，系爭土地是在前揭張乾水、張乾亮及龍煥堂共同購買之土地範圍內，且寶東段417 、417-1 地號土地以及系爭土地使用地類別均為交通用地，亦有土地登記謄本在卷可考（見原審卷一第55至57頁）。

４、證人田俊雄於原審審理時證稱：本來是我要買，張乾水叫我讓給他，我答應了，我的地就在張乾水、張乾亮及龍煥堂3人共同買的地的旁邊，他們買的那塊地共9 萬元，分成三塊，他們一人一塊，各自蓋房子，各自管理，張乾水、張乾亮兄弟的房子同牆，是一起蓋的等語（見原審卷二第25至27頁）；

證人黃芹英於原審審理時證稱：約40年前我嫁進來後，我婆婆龍吳秀娥出的錢，和張乾水、張乾亮一起合買，當時張乾水有載我公公一起去登記，以前的人都很老實，也都很信任對方，我公公說既然要一起蓋房子沒差，就登記張乾水名字就好，之後是作我先生龍仁福的名字；

當時有說好蓋好個人的房子後，就切3 份各自使用各自的，並切3 份登記給自己分到的部分，之前法院到現場履勘時，圍牆、水泥地及鐵門內都是當年分到的範圍，當時還沒切就先蓋房子，大家有講好蓋完後就分割到個人名下，張乾水、張乾亮是同一年一起蓋的、我們隔年才蓋，院子及水泥地是蓋房子時就有的，圍牆是3 戶一起要求鄉公所蓋的，圍牆做好才蓋鐵門，75年作到龍仁福名下時並未確認龍仁福登記到的就是我們分到的使用範圍，因為我姑丈是國小主任，剛好要作國小的土地，順便幫我們一起作等語（見原審卷二第28至32頁）；

證人黃慶祥於本院審理時證稱：我岳丈龍煥堂說有土地跟別人一起購買，好像有一位是張乾水，後來要分割，我有建議他們，張乾水、張乾亮兩兄弟就一起分割，但他們說他們會自己解決，所以後來只有龍煥堂部分分割出來等語（見本院簡上字卷第286 頁）；

再對照原審之複丈成果圖及被上訴人提出之舊時照片，照片中圍籬、圍牆內之水泥地已斑駁等節，顯示該等部分已經年累月地使用，佐以上訴人於原審時並不爭執圍牆內之水泥地亦為當年各自管理使用之範圍內（見原審卷二第68至69頁），暨系爭土地及寶東段417-1 、417 地號土地均為交通用地已如上述，堪認張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人當年共同購入上揭土地後，即自山坡往路口方向呈平行直切方式分成3 塊，各自蓋屋、各自管理、各自出入，且3塊各自分得之地均臨馬路，各自對所分得自山坡處至馬路邊圍牆內之所有土地，有完整之管理使用權限。

且上訴人就被上訴人圍牆內所屬之土地有管理使用權一節並不爭執，佐以數十年來兩造各自使用管理，亦未見有任何爭執，是此部分事實，已堪信為真。

㈡、張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人於67年間共同購買前開土地（包含系爭土地在內），所有人各自管理之土地均借名登記在張乾水名下：１、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決意旨參照）。

。

２、查張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人將買受之土地以平行直切方式分成3 塊後，各自蓋屋管理所分得之土地，並有完整之管理使用權限；

且現今被上訴人所管理之土地除系爭土地外，係由張乾水於86年9 月20日將重測後之寶東段421-1 、422、423 地號土地移轉登記予張茂財（見原審卷一第81頁、第83頁、第235 至238 頁）；

另現今黃芹英、詹曉嵐所管理之土地除系爭土地與寶東段417 、417-1 地號土地外，係由張乾水於75年3 月18日將重測後寶東段425 、425-1 地號土地移轉登記予龍仁福（見原審卷一第89至90頁、第239 至241頁），已如前述，佐以證人田俊雄於原審審理時證稱：張乾水等3 人買受土地後分成3 份各自管理等語（見原審卷二第26頁）；

證人黃芹英於原審審理時證述：婆婆龍吳秀娥出錢買3 分之1 的土地等語（見原審卷二第28至29頁），足認張乾水、張乾亮及龍煥堂共同購買上開土地後，確實係借名登記，由張乾水出名登記為所有權人，此部分除與前揭證人所述相符外，亦符合張乾水其後將各自分得土地之所有權移轉於另2 人之實際情形。

上訴人僅空言否認其3 人間係借名登記關係，且亦無法說明若非借名登記關係，何以張乾水需容忍他人使用其所有之土地，並於75年、86年間，先後將自己所有之部分土地移轉予龍仁福、張茂財名下，顯見張乾水移轉予龍仁福、張茂財名下之土地係無償移轉，且其非係真正所有權人，始於龍煥堂、張乾亮請求移轉自己分得之土地時，方依約移轉。

是上訴人此部分主張，不足採信。

從而，張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人於67年間共同購買前開包含系爭土地在內之所有土地後，3 人間有借名登記契約，並先將所購土地全數借名登記在張乾水名下一節，已堪認定。

㈢、被上訴人主張上訴人應將系爭土地如原審附圖編號A 至G 所示共11.65 平方公尺土地移轉登記予被上訴人，為有理由，；

反之，上訴人請求排除侵害部分，為無理由：１、按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，民法第550條前段定有明文。

借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法第550條規定，認借名登記契約關係因當事人一方死亡而消滅。

次按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。

受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；

繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第542條、第1148條分別定有明文。

２、經查，張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人購入土地後，其3 人間為借名登記關係，已如前述。

審酌證人田俊雄證述張乾水等3 人買受土地後分成3 份各自管理等語、及證人黃芹英證述臨路圍牆內之土地均為各自分得之範圍內等語，暨張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人購入土地分割並各自管理數十年來，各自管理之範圍始終為一致，且無人向張茂財及龍仁福後代主張臨路之寶東段417 地號土地之所有權，張乾水也未曾於75年及86年將其餘2 人各自管理部分分別移轉登記至龍仁福、張茂財名下時，主張龍仁福及張茂財管理土地中之寶東段417 地號土地應由張乾水分得之任何意思表示等節以觀，足認寶東段417 地號土地不僅為借名登記關係內之其中1 筆土地，且此筆土地亦係張乾水等3 人各自管理使用範圍內之土地。

是以，當張乾水於龍煥堂、張乾亮要求移轉其2 人所分得土地之所有權時，原本應將龍煥堂、張乾亮實際分得之部分確實移轉，乃張乾水於86年9 月20日將寶東段421-1 、422、423 地號土地移轉登記予張茂財即張乾亮之子，於75年3月18日將寶東段425 、425-1 地號土地移轉登記予龍仁福即龍煥堂之子，卻未將寶東段417 地號就龍煥堂、張乾亮實際使用之部分移轉登記，依上開規定，張乾水即負有移轉另2人實際分得土地之所有權之義務。

３、上訴人雖主張土地分割是經過張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人確認位置後，依協議完成分割登記程序，故張乾水取得寶東段417 地號土地時，已無借名登記關係等語。

惟依上開說明，寶東段417 地號土地是橫在張乾水等3 人各自分得土地之臨路處，而張乾水等3 人各自分得的土地是平行直切到路口，3 人3 戶也都有臨路，故張乾亮和龍煥堂並無願意與張乾水協議，把共同購買之其中1 筆寶東段417 地號土地單獨歸由張乾水取得，而阻斷自家門戶永久出入之理。

且證人田俊雄及黃芹英於原審審理時均證述：張乾水、張乾亮兄弟是一起蓋房子，3 人是直線分割等語（見原審卷二第26至31頁），且證人黃慶祥於本院審理時亦證稱：在我印象中，有馬路那塊沒錯，我問他要怎麼弄，他們說馬路將來要徵收，就不要弄了，所以那塊也沒有分清楚，是共有就對了，他們講好就只有住的那邊分好就好等語（見本院簡上字卷第287 頁），佐以系爭土地上各自有房、有院子使用，可知早在蓋屋當時，就已是直線分割至路口，且已將張乾亮、龍煥堂使用之部分分歸張乾亮、龍煥堂使用，則亦難想像張茂財既係就所購土地以直線平行分割而分得其中1 份，但卻於要求移轉分得之土地時，反而協議將自己分到的院子的土地獨由張乾水1 人取得，而徒增自己門戶日後出入之困難。

是以，張乾水等3 人於69年共同購買前揭土地後，數十年來均以山坡至路口平行直切之方式各自管理及所有，並無疑議，是寶東段417 地號土地應係張乾水等未分割移轉登記所致，上訴人主張其3 人已依協議分割完成等語，並無依據，上訴人另主張寶東段417 地號土地若非張乾水單獨所有，龍煥堂、張乾亮豈不要求分割之理等語，亦係倒果為因，且可反推若寶東段417 地號土地確實經3 人協議歸由張乾水所分得，則在張乾水分別2 次移轉登記予龍煥堂、張乾亮所指定之人時，張乾水不可能不知自己已分到寶東段417 地號土地，乃張乾水明知寶東段417 地號土地已分到自己名下，卻數十年來未曾向另2 人主張其所有權，亦令人起疑，且其等未分割之原因，亦據證人黃慶祥證述如上，是益證張乾水、張乾亮、龍煥堂在確認各自分得位置後，數十年來3 人及其繼承人等實際各自管理均相安無事，是上訴人此部分主張亦不足採信。

４、張乾水既負有移轉張乾亮、龍煥堂實際分得之417 地號土地所有權之義務已如上述，而張乾水已於101 年9 月9 日死亡，有其個人除戶資料在卷可稽，揆諸前開說明，張乾水與張乾亮、龍煥堂間就前揭未移轉之寶東段417 地號土地之借名登記契約關係因而消滅，出名人張乾水原負有分割並移轉寶東段417 地號土地予張乾亮、龍煥堂指定之人之義務，即應由其繼承人概括繼承。

再查，張乾水死亡後由其子張德財繼承，張德財於103 年2 月17日死亡，而由上訴人繼承寶東段417 地號土地；

又張乾亮死亡後由其子張茂財繼承，張茂財於102 年8 月19日死亡，由被上訴人2 人繼承，是以，應認上訴人對被上訴人自負有返還其所繼承原應移轉尚未移轉予張乾亮之再轉繼承人即被上訴人2 人分得土地之義務。

從而，被上訴人主張依據借名登記契約類推適用委任關係及繼承之法律關係，請求上訴人將系爭土地如原審判決附圖A 至G所示共11.65 平方公尺土地回復登記返還予借名繼承人即被上訴人2 人，自屬有據。

反之，被上訴人係系爭土地編號A至G 所示部分之真正所有權人，當係有權占有，則上訴人請求排除侵害部分，為無理由，不應准許。

㈣、綜上所述，上訴人既未能證明被上訴人無權占有系爭土地，則其本於所有權訴請排除侵害，請求被上訴人應將如原審判決附圖所示A 位置面積0.18平方公尺之圍牆、B 位置面積0.07平方公尺之柱子、C 位置面積0.32平方公尺之鐵門拆除及刨除其下水泥路面、D 位置0.06平方公尺之柱子拆除、並將附圖所示，F 位置面積10.46 平方公尺及G 位置面積0.55平方公尺之水泥路面刨除，而將前揭土地騰空返還予上訴人，尚屬無據，應予駁回。

另被上訴人依委任關係及繼承之法律關係，請求上訴人應將如原審判決附圖A 至G 所示共11.65平方公尺土地回復登記返還予上訴人，為有理由，應予准許。

原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，就反訴部分為被上訴人勝訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 吳靜怡
法 官 李宇璿
法 官 莊仁杰
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
書記官 蔡美如