臺灣新竹地方法院民事-SCDV,108,簡上,90,20200807,2

臺灣新竹地方法院民事判決 108年度簡上字第90號
上 訴 人 戴德義

訴訟代理人 蔡甫欣律師
被上訴人 葉鑑榮

訴訟代理人 洪大明律師
複代理人 潘和峰律師
訴訟代理人 鄭玉金律師
江慧敏律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國108年7月16日本院竹北簡易庭108年度竹北簡字第112號第一審判決提起上訴，本院於民國109年7月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決廢棄。

二、被上訴人應將坐落新竹縣○○鎮○○○段00000地號（下段名相同者均予以省略，逕以地號稱之）土地如新竹縣竹北地政事務所108年5月21日土地複丈成果圖（下稱原審附圖）所示，綠色斜線部分面積187平方公尺之柏油路面刨除後，將該部分土地返還上訴人。

三、願供擔保請准宣告假執行。

四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

貳、陳述：除與原審判決記載相同，茲予引用外，補稱：

一、本件被上訴人所有357地號土地，除得通行上訴人所有404-1地號土地綠色斜線區域外，尚有經由原審附圖左側「關西鎮南和里下南片105之7號住家」旁之道路通行進出，該道路經過「關西鎮南和里下南片105之8號住家」、「關西鎮南和里下南片105之9號住家」，供民眾通行數十年，道路寬度比404-1地號土地綠色斜線區域寬，應為「既成道路」。

惟85年間訴外人游聞道買受被上訴人357地號土地後方之544地號土地後，被上訴人不願訴外人游聞道由該既成道路通行，以土堆將該既成道路封閉。

故被上訴人所有之357地號土地並非袋地，其主張通行上訴人所有404-1地號土地綠色斜線區域並無理由。

二、上訴人之母戴鄧月眉與訴外人鄧錦球、鄧錦泉之土地買賣契約書，並未約定系爭土地須供被上訴人通行，且前開土地買賣契約書係約定「全部」系爭土地出賣移轉予戴鄧月眉，並未排除系爭道路部分，況系爭道路通行屬債權契約，戴鄧月眉不受前手約定拘束。

又系爭協議契約書（下稱協議書）所指之土地並未指明為系爭土地，是被上訴人得否通行系爭土地仍有疑義。

再者，上訴人之母戴鄧月眉雖為系爭協議書簽訂人鄧永金之繼承人，惟鄧永金92年7月間亡故時，繼承人以協議繼承方式由鄧錦泉及鄧統球取得系爭土地，戴鄧月眉等女兒未繼承系爭土地，是雖然戴鄧月眉未辦理拋棄繼承而應繼承鄧永金之權利與義務，惟土地為特定物，鄧錦泉及鄧統球2人繼承時，戴鄧月眉之義務已無所附麗，被上訴人僅得向鄧錦泉及鄧統球2人主張通行權利。

嗣戴鄧月眉93年5月21日以買賣原因，向鄧錦泉及鄧統球2人取得系爭土地，依債權相對性原則，戴鄧月眉無須繼受前手義務，提供系爭土地予被上訴人通行。

退步言之，縱認上訴人應受系爭協議書拘束，惟此為使用借貸契約，上訴人爰依民法第470條第2項規定，併於上訴理由二狀繕本送達被上訴人，向被上訴人為返還系爭土地之意思表示。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：如主文所示。

貳、陳述：除與原審判決記載相同，茲予引用外，補稱：

一、上訴人之母戴鄧月眉係鄧永金之女，則鄧永金與被上訴人之契約關係，戴鄧月眉自需繼承，而上訴人又係戴鄧月眉之子；

依此繼承關係，上訴人自應受系爭協議書之拘束，提供道路供被上訴人通行。

再依證人鄧統球於原審之證詞，可知系爭協議書約定之內容包含戴鄧月眉等所有鄧家子孫皆知悉且同意，且戴鄧月眉自93年間取得系爭土地所有權後、迄至107年間過世為止，皆未曾對被上訴人通行系爭土地如原審附圖所示綠色斜線部分有何反對之表示，堪認戴鄧月眉自鄧錦泉、鄧統球處取得系爭土地所有權後，確實同意讓被上訴人繼續利用系爭土地如原審附圖所示綠色斜線部分對外通行，以換取鄧家祖塔仍能繼續設置於被上訴人所有之系爭357地號土地，上訴人既係自戴鄧月眉處繼承取得系爭土地所有權，亦應繼受戴鄧月眉之地位而同受拘束。

又系爭協議書為土地交換使用之契約關係，如今上訴人之祖塔仍在，焉得先要求收回道路土地，且道路使用之目的仍存在，依民法第470條第1款之規定，上訴人仍不得請求返還。

二、次查，鄧永金遺留之15筆土地，僅下南片段402、404-1、404-5、404-6、404-29地號，位於土地複丈成果圖中，可知其餘10筆土地與供357地號土地通行無關。

又404-6地號係位於竹16鄉道，404-5、404-29地號位於竹16鄉道另一側，皆與357地號土地通行道路無關。

而357地號土地往竹16鄉道方向通行，必經過402地號、404-1地號土地。

又查，402-1、402-2、403及404-1地號皆為鄧家土地，此四筆土地間本有連通，故可知協議契約書所載「在甲方土地上設施出入住家車行道路乙條」，即指357地號土地沿著402-1、402-2、403及404-1地號往竹16鄉道之車行道路。

是系爭協議契約書雖未指名系爭土地供被上訴人通行，惟依各土地相對位置及證人鄧統球之證詞可知，所稱供葉家設施出入住家道路，即指系爭404-1地號土地，洵堪認定。

三、又依原審與鈞庭至現場履勘結果，可知105-9號民宅旁水泥地面並未通至357地號土地，且有直徑27公分與19公分之雜樹橫亙其間，欲前往357地號土地仍需徒手攀爬高約1公尺土坡。

被上訴人顯不可能由此通行，是系爭357地號土地為袋地，洵堪認定。

被上訴人既得依系爭協議書通行系爭土地綠色斜線部分，上訴人自不得請求被上訴人返還土地；

且被上訴人係有權通行，上訴人自亦不得請求被上訴人刨除柏油路面等語。

丙、兩造不爭執事項：

（一）上訴人之母親為戴鄧月眉，戴鄧月眉為鄧永金之女，鄧統球、鄧錦泉為鄧永金之子。

（二）系爭404-1地號土地原為鄧永金所有，於92年7月22日由鄧統球、鄧錦泉因繼承取得所有權，鄧統球、鄧錦泉於93年5月21日以買賣為原因移轉登記予戴鄧月眉，再由上訴人於107年7月24日以繼承為原因取得所有權。

（三）系爭404-1地號土地原審附圖所示綠色斜線部分面積187平方公尺目前為柏油道路，供被上訴人之系爭357地號土地及其他人對外通行使用。

（四）鄧永金與被上訴人88年間簽立協議契約書，記載家在葉家土地上建有祖塔與出入便道，葉家在鄧家土地上設施出入住家車行道路，通行路面最窄處寬3米半。

理 由

壹、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。又判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，與第一審判決相同者，得引用之，民事訴訟法第454條第1項前段、第2項前段分別定有明文。

此一規定，依同法第436條之1第3項，於簡易程序之第二審亦有準用。

原審判決理由欄之記載，均為本院所認同，並予引用，不再重複敘述。

茲就上訴人前揭補述部分，判斷論述如下。

貳、查被上訴人所有之系爭357地號土地上建有門牌號碼為新竹縣關西鎮下南片77-1號之房屋數棟（含磚造三合院建物、二棟兩層建物、一棟三層建物），房屋後方為靠近山邊之擋土牆，房屋隔壁有一條通往鄧家祖塔之水泥路，該水泥路之盡頭即為鄧家祖塔，另有一條通往山上果園之農路，該農路地勢陡峭，其上有許多碎石，農路之盡頭即為果園，系爭357地號土地現況僅能經由坐落系爭土地、同段403、402-2、402-1、402地號土地寬約3.3公尺之之車行道路對外通行至竹16縣道，別無其他道路對外聯絡，該車行道路坐落系爭土地部分即為原審附圖所示綠色斜線部分等情，業據原審會同兩造及地政人員履勘現場測量屬實，並有勘驗筆錄、現場照片、現場略圖及原審附圖在卷可參（見原審卷第109頁至第139頁）。

上訴人雖主張被上訴人所有系爭357地號土地，得經由357地號土地左側「關西鎮南和里下南片105之7號住家」旁之既成道路通行進出，被上訴人因不願訴外人游聞道由該既成道路通行，以土堆將該既成道路封閉。

故被上訴人所有之同段357地號土地並非袋地，不得主張通行上訴人之系爭404-1地號土地，並提出「關西鎮南和里下南片105之7號住家」前方道路照片、空照圖、地籍圖謄本（見本院卷第39至47頁、第101至107頁）為證。

惟查：

（一）上訴人所指之「關西鎮南和里下南片105之7號住家」左側道路依地籍圖謄本顯示（見本院卷第37、101頁）為毗鄰被上訴人所有357地號土地左側之未登錄國有地。

該道路長約300餘公尺，一側對外通行至竹16線公路，由路口往上左側依序經由門牌號碼新竹縣○○鎮○○里○○○000○0○○0○○0號住家，右側為寬約1公尺之排水溝，前50公尺舖設柏油路面，路寬約3公尺，105之9房屋往後道路鋪設水泥路面，寬約2.5公尺，由路口步行約300餘公尺為水泥路面終點，後方有高約1公尺之土坡及水泥駁坎，須以攀爬登上土坡後方可至被上訴所有之357地號土地，現況如被上證四、五照片所示（見本院卷第165至179頁），此據本院依上訴人聲請會同兩造再次履勘現場查明誤，並製有勘驗筆錄附卷可按（見本院卷第209至211頁）。

足徵被上訴人所有之系爭357地號土地現況僅能經由系爭404-1、403、402-2、402-1、402地號土地之車行道路對外通行至竹16縣道，而上訴人所稱之系爭357地號土地左前側之未登錄地現況雖有一部分鋪設柏油及水泥路面，惟與系爭357地號土地並未直接相連，而有約1公尺左右之高度落差。

被上訴人依現況顯未能由此通行車輛，是系爭357地號土地為袋地，洵堪認定，上訴人主張非袋地云云，不足採信。

（二）上訴人又主張前開未登錄地之既成道路係因被訴人不願讓訴外人游聞道通行而以土堆封閉云云。

惟經上訴人聲請傳喚之證人古志創到庭證稱：「我和戴德義在隔壁，他是103-23，我的門牌是105號，葉鑑榮比較遠好像是77號」、「（你在該處居住多久？）那是我的出生地，我出生後就住到現在、「（〈提示被上證2至4〉）照片中這條水溝位在哪裡？）這是新路的路口旁的水溝，這條路已經10幾、20年了，這是兩塊土地的溝渠延伸到山上去，要通到葉先生家要走竹16線往山上去）、「（〈（提示上證8照片〉是否認得照片在何處？）這就是我說後來新的路，只有2、3家在走，也走了10幾、20年了，可以通到葉家去，土堆過去就是葉家，我也不知道為什麼封掉」、「（那個土堆怎麼來的？）我不曉得，我也不管這些事情，後面的事情我也不了解」、「那條路一開始有我就知道了，這條路本來就有的，後來為什麼會封掉，我也不曉得」、「那條路跟葉家的土地是黏在一起，本來是通的，是可以走的，我也不曉得是因為後來有種一些有的沒的不能走，還是因為後來沒有走才自然長出東西才沒辦法走」等語（見本院卷第188至192頁），足見前開未登錄地並非供公眾通行之既成道路，且何以嗣後遭封閉而無法通行已不可考。

此外，上訴人亦不能舉證被上訴人有以土石封閉前開未登錄通路，是上訴人此部分所辯，亦不能採。

參、又被上訴人前於88年11月間與上訴人之祖父鄧永金訂立系爭協議書，依其上所載，鄧、葉二家為姻親，因雙方各有所需，為讓二家後世子孫明瞭，由鄧永金代表鄧姓家族、被告代表葉姓家族立書為憑，協議之內容為：「一、甲方（即鄧永金）在乙方（即被上訴人）土地上建有祖塔乙座與出入便道乙條，日後甲方如需擴建時，應知會乙方商量，不可妨礙乙方住家地理為主，乙方不得借口刁難阻擋，乙方欲出售該筆土地時，應告知買方與甲方協調之。

二、乙方（即被上訴人）在甲方（即鄧永金）土地上設施出入住家車行道路乙條，通行路面最窄處，寬有三米半，日後乙方如需整修路面基礎，或者架設管線時，所需文件資料證明，應知會甲方協助辦理，甲方欲出售該筆土地時，應告知買方與甲方協調之。」

，有該協議書在卷可稽（見原審卷第73頁），上訴人雖主張前開協議書所稱之土地並未指明為系爭土地，且該協議書僅有債權效力，不能拘束上訴人云云。

惟查：

（一）經本院及原審分別會同兩造現場履勘所見，被上訴人所有之系爭357地號土地上除坐落其居住之門牌號碼新竹縣關西鎮下南片77-1號房屋以外，尚有鄧家祖塔及通往祖塔之水泥路，而系爭357地號土地係經由402、402-1、402-2、403地號東側及404-1地號如原審附圖所示綠色斜線部分之柏油道路對外通行至竹16縣道，該道路之寬度約3.3米等情，有勘驗筆錄、現場照片在卷可參（見原審卷第109至137頁、本院卷第209、210頁），核與系爭協議契約書所載鄧家於葉家土地設置祖塔及出入便道，葉家則利用鄧家土地設置對外通行之車行道路，寬度約3米半等情若合符節，足徵系爭協議契約書所載被上訴人提供予鄧家設置祖塔及出入便道之土地，確係被上訴人所有之系爭357地號土地，而鄧永金同意被上訴人設置對外通行道路之土地，確含鄧永金所有之系爭404-1地號土地，洵堪認定，上訴人以系爭協議書未載明地號，而否認系爭404-1地號土地為車行道路範圍，諉無可採。

（二）次按民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。

故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人。

如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力（司法院大法官第349號解釋理由書參照）；

又按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。

惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果，……，並參照司法院釋字第349號解釋文、理由書暨協同意見書、部分不同意書、不同意見書及最高法院48年台上字第1065號判例意旨自明（最高法院97年度台上字第1729號民事判決裁判要旨參照）。

（三）查證人即鄧永金之子鄧統球於原審證稱：這份協議契約書上面是鄧永金、鄧錦泉的簽名，鄧錦泉擬此份協議書之後有給我看，協議書上面記載道路的地號是404-1地號，系爭土地當時是鄧家的，墳墓的地是葉家的，當初是我父親、祖父去跟葉家人談，之前系爭土地上面就有路，最初是水泥路，後來變成柏油路，水泥路大概有10年以上，柏油路大概有5、6年以上，水泥路是我父親他們建造的，是誰鋪柏油我不知道，父親當初會在系爭土地上鋪水泥路，是因為和葉家講好，要讓葉家人的房屋有路可以對外通行，這件事情我們兄弟姊妹都知道，戴鄧月眉也知道，父親過世後，我們兄弟姊妹都同意系爭土地上的路繼續讓葉家人通行，戴鄧月眉也同意。

父親過世後，系爭土地是我和鄧錦泉繼繼承，我們是賣系爭土地除道路以外的土地給戴鄧月眉，道路是用來和葉家人換墓地，所以道路不能廢掉要留著，戴鄧月眉沒有想把道路廢掉，她也知道道路要留著，她說她不要買道路，要買道路以外的部分，土地賣給戴鄧月眉時葉家人不知道，葉家和鄧家有親戚關係，我要叫被上訴人表叔。

402-2地號土地是我的，402-1地號土地原本是鄧錦泉的後來賣掉了，賣系爭土地給戴鄧月眉時沒有賣道路，因為我們的土地也要有道路走，這也是原因之一，最主要原因是我們需要進出祖塔，鄧家祖先的骨灰現在都還放在祖塔裡面等語（見原審卷第149至153頁），業明確證稱鄧永金早年有在包含如原審附圖所示綠色斜線位置舖設水泥路，供被上訴人所有之系爭357地號土地、及當時為鄧家所有之同段402-1、402-2地號等土地對外通行，並用以換取被上訴人提供其所有之系爭357地號土地供鄧家設置祖塔及出入祖塔之便道使用，核與系爭協議書內容相符；

而依證人上開所述，系爭協議約定內容為包含戴鄧月眉在內之所有鄧家子孫知悉且同意，而鄧永金於92年7月間死亡，繼承人協議分割由鄧錦泉及鄧統球取得系爭404-1地號土地，並繼承鄧永金就系爭協議書之權利與義務。

而戴鄧月眉既明知鄧永金與被上訴人間就上開土地存有互易使用關係，猶於93年5月21日以買賣原因，自鄧錦泉及鄧統球2人受讓系爭404-1地號土地，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，仍應受原訂債權契約之拘束，嗣上訴人復於107年間以繼承為原因取得系爭404-1地號土地所有權，揆諸上開大法官解釋理由書及實務見解意旨，上訴人亦應受該協議書所拘束。

至上訴人雖以前開約定為使用借貸契約，並以民法第470條第2項規定，向被上訴人為終止借用契約並返還系爭土地之意思表示云云。

惟按使用借貸為片務契約及無償契約，本件鄧永金與被上訴人間係約定以自己土地與他方土地交換使用，係屬互負債務而有對價關係，其性質類以互為租賃關係，是被上訴人占有使用系爭404-1地號土地應有正當之權源，上訴人主張依民法第470條第2項規定終止使用借貸契約，並依同法第767條請求返還系爭土地，即非有據。

肆、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭404-1地號土地如原審附圖所示綠色斜線部分面積187平方公尺之柏油路面刨除後，將該部分土地返還上訴人，為無理由，其假執行之聲請亦失所依附，原審為上訴人敗訴之判決，駁回假執行之聲請，並無不合，上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 7 日
民事第一庭審判長法 官 楊明箴
法 官 彭淑苑
法 官 周美玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
書記官 劉亭筠