臺灣新竹地方法院民事-SCDV,108,訴,162,20201217,3

臺灣新竹地方法院民事判決
108年度訴字第162號
原 告 葉蘭珍
訴訟代理人 路春鴻律師
複代理人 林翊庭
黃昌仁
葉文海
被 告 張成謙

張政謙

鄭崇文律師即張宏堂之遺產管理人

上列當事人間拆屋還地事件，本判決如下：

主 文

一、被告鄭崇文律師即張宏堂之遺產管理人、張成謙、張政謙應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○地號土地如附圖所示A 部分面積一點五七平方公尺之建物拆除後，將該部分土地返還原告及其他全體共有人。

二、被告張政謙應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○地號土地如附圖所示B 部分面積十點三一平方公尺之建物拆除後，將該部分土地返還原告及其他全體共有人。

三、訴訟費用由被告鄭崇文律師即張宏堂、張成謙、張政謙負擔百分之八十七。

四、本判決第一項於原告以新臺幣貳萬貳仟陸佰零捌元為被告鄭崇文律師即張宏堂之遺產管理人、張成謙、張政謙供擔保後，得假執行。

五、本判決第二項於原告以新臺幣壹拾肆萬捌仟肆佰陸拾肆元為被告張政謙供擔保後，得假執行。

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；

原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；

訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第255條第1項第2 、7 款、第256條、第262條第1 、2 項分別定有明文。

本件原告起訴時原以張森堂、張宏堂、張成謙為被告，並聲明：被告張森堂、張宏堂、張成謙應將坐落在新竹縣○○鄉○○段000 地號土地如起訴狀附圖所示紅色斜線部分土地之房屋（面積11.88㎡）拆除，並將上開土地返還予原告及全體共有人；

願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第5 頁）。

嗣原告及系爭704 地號土地共有人，於民國107 年12月22日即起訴後將被告等人占用前開土地部分，分割出同段704-1 地號土地（下稱系爭704-1 地號土地）；

復因查明張森堂已於107 年2 月26日即起訴前死亡，乃於108 年1 月15日具狀撤回對張森堂之訴訟，並追加其繼承人溫美妹、張政謙、張廷謙、張惠玉為本件被告，並更正其第一項聲明為：被告張宏堂、張成謙、溫美妹、張政謙、張廷謙、張惠玉應將系爭704-1 地號土地如準備狀一附圖所示紅色斜線部分土地之房屋（面積11.88 ㎡）拆除（見本院卷一第48-1頁），又查明溫美妹、張廷謙、張惠玉均已辦理拋棄繼承，乃於108 年3 月19日具狀撤回對於溫美妹、張廷謙、張惠玉之訴訟（見本院卷一第74頁）；

另因查得張宏堂已於107 年5 月11日即起訴前死亡，且其第一順位繼承人張郁欣、張郁璟、張祥謙均已辦理拋棄繼承，業經本院向臺灣台中地方法院調閱該院107 年度司繼字第2145號拋棄繼承案卷核閱無訛，亦無其他法定繼承人，而經本院109 年度司繼字第1244號裁定選任鄭崇文律師為張宏堂之遺產管理人，有該民事裁定在卷可憑（見本院卷二第121 至122 頁），原告遂追加鄭崇文律師即張宏堂之遺產管理人為被告，並撤回對張宏堂之訴訟（見本院卷二第115 至116 頁）；

復經本院囑託地政事務所就上開建物占用土地之位置及面積進行測量後，原告乃依測量後之結果更正請求拆除房屋之位置及面積，最終更正其聲明為：（一）被告張政謙、張成謙及鄭崇文律師應將坐落新竹縣○○鄉○○段00000地號土地如新竹縣新湖地政事務所收件日期文號108 年3 月21日新測他數法字第2800號土地複丈成果圖所示A 部分面積1.57平公尺地上物拆除並將土地返還予原告及全體共有人。

（二）被告張政謙應將新竹縣○○鄉○○段00000 地號土地如新竹縣新湖地政事務所收件日期文號108 年3 月21日新測他數法字第2800號土地複丈成果圖所示B 部分面積10.31 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予原告及全體共有人。

（三）願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二第157 頁）。

經核原告追加並撤回溫美妹、張廷謙、張惠玉部分，其等未曾到庭為本案之言詞辯論，原告所為上開撤回，無須得其同意，則原告對上開被告所為訴之追加及撤回，於法均無不合，應予准許；

又原告追加張政謙、鄭崇文律師即張宏堂之遺產管理人為本件被告，其請求之基礎事實同一，不甚妨礙被告之防禦方法，於法並無不合，亦應准許；

原告復將被告占用湖口鄉西湖段704 地號土地，更正為系爭704-1 地號土地，及依測量之結果請求拆除建物之位置面積，則均係不變更訴訟標的，而補充更正事實上之陳述，非屬訴之變更，揆諸前開規定，於法均無不合，自應准許。

二、本件被告張成謙經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：原告原為新竹縣○○鄉○○段000 地號之共有人，嗣原告及共有人將被告等人占用部分，分割出系爭704-1地號土地，原告之應有部分為55分之1 ，而被告3 人為系爭704-1 地號土地鄰地同段707 地號土地之共有人，其等未經原告及其他全體共有人同意，擅自占用原告所有土地建築房屋，被告3 人共有之門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段000號房屋（下稱系爭241 號房屋）占用如附圖所示A 部分（面積1.57㎡）、被告張政謙於系爭241 號房屋一部坍塌後，在原坍塌處建築鐵皮房屋占用如附圖所示B 部分（面積10.31㎡），而被告張政謙起初修建鐵皮房屋時，原告即於107 年7 月2 日以存證信函告知被告張政謙有越界建築之疑義，商請被告張政謙待鑑界結果後再行施工，未獲置理，其等共有之房屋及被告張政謙所有之鐵皮房屋無權占用該部分系爭704-1 地號土地，已侵害原告就系爭704-1 地號土地之所有權。

爰依民法第821條、第767條第1項規定提起本件訴訟。

並聲明：1.被告張政謙、張成謙及鄭崇文律師應將坐落新竹縣○○鄉○○段00000 地號土地如新竹縣新湖地政事務所收件日期文號108 年3 月21日新測他數法字第2800號土地複丈成果圖所示A部分面積1.57平公尺地上物拆除並將土地返還予原告及全體共有人。

2.被告張政謙應將新竹縣○○鄉○○段00000 地號土地如新竹縣新湖地政事務所收件日期文號108 年3 月21日新測他數法字第2800號土地複丈成果圖所示B 部分面積10.31 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予原告及全體共有人。

3.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）被告張政謙則以：被告張政謙之祖父張林於34年向訴外人葉慶文購入系爭241 號房屋，復於67年間向訴外人余木添等人購買系爭241 號房屋所座落之基地即下北勢小段31-13 地號土地（重測後為西湖段707 地號土地）時，已測量系爭241 號房屋及地界，並無占用原告共有之系爭704-1 地號土地（重測前為下北勢小段31-188地號土地之一部），且據被告提出之土地使用現況圖及地籍界線圖所示，原告共有之下北勢小段31-188地號土地應為有圖無地，而系爭241 號房屋及鐵皮房屋，雖經測量占用原告共有之系爭704-1 地號土地，應是現今測量方式與過去不同所致，絕無可能占用原告共有之系爭704-1 地號土地。

又張林死亡後由張森堂、張鳳堂、張宏堂繼承該屋，張鳳堂過世後由被告張成謙繼承、張森堂過世後則由被告張政謙繼承系爭241 號房屋。

另鐵皮房屋原為系爭241 號房屋之一部分，50年時用以經營腳踏車行，因107 年間坍塌僅剩兩旁牆垣，如不盡速處理會有瓦片掉落之危險，而由被告張政謙一人出資在原址搭建鐵皮屋頂等語。

（二）被告張成謙則以：系爭241 號房屋為張林所興建，嗣由張森堂、張宏堂、張鳳堂繼承，張鳳堂死後由張成謙繼承、張森堂死後則由被告張政謙繼承，該屋目前是被告張政謙所居住，亦由其一人處理。

（三）被告鄭崇文律師即張宏堂之遺產管理人則以：依被告張政謙所述，系爭241 號房屋曾經倒塌後並經改建修繕，而張宏堂並未參與改建修繕，故附圖所示A 部分地上物與張宏堂無關，亦即張宏堂就附圖所示A 部分地上物並無事實上處分權；

縱認張宏堂就附圖所示A 部分地上物有事實上處分權，然新竹縣新湖地政事務所之測量正確性實屬有疑，無法排除係重測後而位移，張宏堂之前人取得系爭241 號房屋時並未占用704 地號土地，於此情況下，難認有何越界占用之故意，依民法第796條之1第1項規定，於系爭241 號房屋使用年限內應免除被告移去之義務等語置辯，並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、得心證之理由：

（一）原告主張其為新竹縣○○鄉○○段000 地號土地之共有人，嗣原告及共有人將被告等人占用部分分割出系爭704-1地號土地，原告之應有部分為55分之1 乙情，有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷一第30至35頁、第48-3至48-9頁），且經本院向新湖地政事務所調取系爭704-1 地號土地分割申請資料附卷足憑（見本院卷一第78至134 頁）。

又被告3人為訴外人張林之繼承人，系爭241 號房屋為訴外人張林所購入，占用系爭704-1 地號土地如附圖所示A 部分面積1.57㎡；

鐵皮房屋則為被告張政謙於系爭241 號房屋部分倒塌後，於107 年7 月間獨資興建，占用系爭704-1 地號土地如附圖所示B 部分面積10.31 ㎡等事實，有上開房屋之稅籍證明書、現場照片可參（見本院卷一第15頁、第17頁、第280 頁），並經本院會同兩造於108 年4 月9 日履勘現場，及囑託新竹縣新湖地政事務所派員會同測量屬實，有本院勘驗筆錄及新竹縣新湖地政事務所108 年4 月17日新湖地測字第1082300087號函檢附之土地複丈成果圖等附卷可稽（見本院卷一第54頁至第57頁、第68至69頁），上情復為被告所不爭執，則被告等人3人所有上開房屋如附圖A部分及被告張政謙所有鐵皮屋如附圖B部分，確實有占用原告共有之系爭土地乙節，堪信屬實。

（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段及中段、第821條分別定有明文。

又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字第312 號判決意旨可資參照）。

經查:1.被告張政謙及鄭崇文律師即張宏堂之遺產管理人雖抗辯系爭241 號房屋先前於訴外人張林購買其坐落之基地即西湖段707 地號土地時即已測量地界及系爭241 號房屋所占用之處，係因地政機關前後測量方式不同，才會導致有占用系爭704-1 土地等情，並由被告張政謙提出土地使用現況圖及地籍界線圖為據（見本院卷一第206 頁），惟查，依被告張政謙提出之土地使用現況圖及地籍界線圖，該圖說雖載有「31-188、31-190有圖無地」等字樣，然該圖說並未載有測量機關、測量日期及方位，並載有「略圖」等字樣，其真實性及正確性為何，已有可疑。

又查，新湖地政事務所於105 年4 月25日已就新竹縣○○鄉○○段000 ○000 地號土地補辦地籍圖重測，經重測後，被告等人共有之西湖段706 、707 地號2 筆土地（ 重測前依序為下北勢小段31-127、31-13 地號土地）之南側界址切齊，同段707 地號土地北側界址寬度窄於706地號土地，706 地號土地之東側界址，與未分割前704 地號土地及707 地號土地2 筆土地西側界址相鄰，有湖口鄉西湖段地籍圖重測結果清冊及地籍參考圖附卷可佐（見本院卷一第272 至273 頁），要與被告提供之地籍界線圖不同，且被告等人若對斯時重測結果不服，應於公告期間申請複丈，公告期滿後即應以重測後之地籍圖為據，被告復未能舉出具體事證說明重測後之界址，究有何違誤之處，則其空言主張重測後之界址並非正確云云，尚屬空泛，是被告前揭所辯，應僅係基於其個人主觀臆測，與客觀事實證據不符，委無可採。

2.被告張成謙、被告鄭崇文律師即張宏堂之遺產管理人固另辯稱:系爭241 號房屋僅有被告張政謙使用，被告張宏堂、張成謙並非系爭241 號房屋事實上處分權人。

然而：系爭241 號房屋為訴外人張林所購入，為兩造所不爭執之事實，被告張宏堂、張成謙及張政謙既均為張林之繼承人，系爭241 號房屋占用系爭704-1 地號土地如附圖所示A 部分面積1.57㎡，又為系爭241 號房屋之一部分，則系爭241 號房屋（含A部分）即為被告3 人所共有，被告3人均為系爭241 號房屋之事實上處分權人，被告鄭崇文律師即張宏堂之遺產管理人、張成謙前開所辯，應無理由。

3.被告鄭崇文律師即張宏堂之遺產管理人固另辯稱：本件附圖A部分，應適用民法第796條之1第1項規定，免除移去之義務等語。

然而：土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條之1固定有明文。

、、、倘建築房屋之初，尚非土地所有人或其他有利用土地權利之人，應屬單純之「無權占有」（最高法院107年度台上字第644號判決參照）。

本件系爭241 號房屋為訴外人張林於34年間向葉慶文所購入，訴外人張林並非系爭241 號房屋之興建者，此有被告張政謙提出之買賣契約在卷（本院卷一207至214頁），而系爭241 號房屋興建者究為何人？該人是否於建築房屋之初，即為新竹縣○○鄉○○○○段00000○○000號土地）之所有權人？卷內並無其他積極證據足佐，本院無法認定系爭241 號房屋如附圖A部分，與前述越界建築之要件相符，本件自無民法第796條之1第1項規定之適用，附此敘明。

（三）依前所述，被告等人就系爭房屋如附圖A部分及附圖B部分有何占用系爭704-1 地號土地之合法權源，未能提出任何證據以實其說，自屬無權占用原告共有之系爭704-1 地號土地，揆諸上揭說明，原告既為系爭土地之共有人之一，自得訴請被告3 人拆除上開無權占用之建物後，將系爭土地返還予原告及全體共有人。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告3 人將坐落系爭704-1 地號土地如附圖所示編號A 部分面積1.57㎡之建物（即系爭241 號房屋）拆除後，將該部分土地返還原告及其他全體共有人；

被告張政謙將坐落系爭704-1 地號土地如附圖所示編號B 部分面積10.23 ㎡之建物（即鐵皮房屋）拆除後，將該部分土地返還予原告及其他全體共有人，均屬有據，應予准許。

五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。

中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
民事第二庭 法 官 張詠晶
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 18 日
書記官 蔡美如