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臺灣新竹地方法院民事判決
108年度訴字第883號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 凌忠嫄
訴訟代理人 王瀚興律師
莊偉廷
被 告 黃國璋
訴訟代理人 梁淑華律師
被 告 陳堂華
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國111年3月11日辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃國璋、陳堂華間就附表一所示不動產於民國一○七年三月十五日設定擔保債權總金額新臺幣壹仟萬元之最高限額抵押權，於新臺幣捌佰肆拾柒萬陸仟元擔保範圍之設定行為，應予撤銷。
被告黃國璋應將本院一○八年度司執字第九九三號強制執行事件所得領取之分配款新臺幣伍佰肆拾陸萬陸仟參佰參拾玖元，於其中參佰玖拾肆萬貳仟參佰參拾玖元部分返還予被告陳堂華，並由原告代位受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄；共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權，但依第4條至前條規定有共同管轄法院者，由該法院管轄，民事訴訟法第10條第2項、第20條分別定有明文。
本件被告黃國璋之住所在桃園市桃園區，被告陳堂華之住所在台北市中正區，不在一法院管轄區域內，且均不在本院管轄區域內，但本件原告先位聲明請求確認被告黃國璋就如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）於民國107年3月15日設定登記之債權金額為新臺幣（下同）10,000,000元之最高限額抵押權及其所擔保對被告陳堂華之10,000,000元債權不存在；
備位聲明請求被告間就系爭不動產於107年3月15日設定登記擔保債權總金額10,000,000元之最高限額抵押權之設定行為應予撤銷，係因不動產涉訟，而附表一所示不動產均坐落新竹市，在本院管轄區域內，依首揭法條，應由本院管轄，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院86年度台上字第3868號判決意旨）。
本件原告主張其為被告陳堂華之債權人，而被告陳堂華於系爭不動產上，設定10,000,000元之最高限額抵押權予被告黃國璋，而系爭抵押權所擔保之債權存在與否，自影響原告日後向被告陳堂華求償所受償之順位及數額，其私法上之地位有受侵害之危險，且此種危險，能以確認系爭抵押權所擔保債權不存在之判決將之除去，是原告提起本件確認之訴，應認有受確認判決之法律上利益，揆之上開說明，並無不合，應予准許。
三、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。
經查：㈠本件原告起訴時，其訴之聲明原為：⒈確認被告陳堂華就被告黃國璋因信託關係所有之系爭不動產，於新竹市地政事務所以107年度新地他字第001921號收件，於107年3月15日設定登記之抵押權所擔保之10,000,000元債權不存在；
⒉被告黃國璋應就系爭不動產所為之最高限額抵押權設定登記應予塗銷；
⒊被告黃國璋於本院108年度司執字第993號強制執行事件所受分配之案款5,466,339元，應歸屬於信託利益並由原告代被告陳堂華受領；
⒋訴訟費用由被告負擔（見本院卷一第9頁）。
㈡嗣於108年12月23日具狀更正以先位聲明請求：⒈被告間就系爭不動產於107年3月15日設定登記第2順位最高限額抵押權之行為應予撤銷；
⒉被告黃國璋應將其於本院108年度司執字第993號強制執行事件中所得領取之拍賣款5,466,339元，返還予被告陳堂華，並由原告代位受領；
⒊訴訟費用由被告負擔。
備位聲明請求：⒈確認被告黃國璋就系爭不動產第2順位最高限額抵押權所擔保對被告陳堂華之10,000,000元債權不存在；
⒉確認被告黃國璋就系爭不動產，於107年3月15日設定登記、擔保債權總金額10,000,000元之最高限額抵押權不存在；
⒊被告黃國璋應將其於本院108年度司執字第993號強制執行事件中所得領取之拍賣款5,466,339元，返還予被告陳堂華，並由原告代位受領；
⒋訴訟費用由被告負擔（見本院卷一第103至104頁）。
㈢復於109年2月20日具狀更正其先位聲明請求：⒈確認被告黃國璋就系爭不動產第2順位最高限額抵押權所擔保對被告陳堂華之10,000,000元債權不存在；
⒉確認被告黃國璋就系爭不動產，於107年3月15日設定登記、擔保債權總金額10,000,000元之最高限額抵押權不存在；
⒊被告黃國璋應將其於本院108年度司執字第993號強制執行事件中所得領取之拍賣款5,466,339元，返還予被告陳堂華，並由原告代位受領；
⒋訴訟費用由被告負擔。
備位聲明請求：⒈被告間就系爭不動產於107年3月15日設定登記第2順位最高限額抵押權之行為應予撤銷；
⒉被告黃國璋應將其於本院108年度司執字第993號強制執行事件中所得領取之拍賣款5,466,339元，返還予被告陳堂華，並由原告代位受領；
⒊訴訟費用由被告負擔（見本院卷一第299至300頁）。
㈣核上開原告所為聲明之變更，其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，於法並無不合，應予准許。
四、被告陳堂華經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠先位聲明部分主張：⒈被告陳堂華、黃國璋於107年3月1日訂立信託契約書（下稱系爭信託契約），約定由被告陳堂華將其所有之系爭不動產信託登記予被告黃國璋，雙方並約定由被告陳堂華擔任信託受益人，被告黃國璋擔任信託受託人，管理、處分系爭不動產。
嗣於107年3月16日向新竹市地政事務所辦理所有權移轉登記為被告黃國璋所有。
被告2人又於107年3月9日訂立抵押權設定契約書，約定由被告陳堂華將系爭不動產設定擔保債權最高限額10,000,000元之抵押權予被告黃國璋（下稱系爭抵押權），並於107年3月15日為抵押權設定登記。
然被告陳堂華於其所負責及連帶保證之弘堃工程股份有限公司（下稱弘堃公司）及翔威營造有限公司（下稱翔威公司）均惡性倒閉之際，將其名下所有不動產陸續信託或買賣移轉登記予被告黃國璋及第三人，並同時增加設定最高限額抵押權，故被告2人上開所為之信託及系爭抵押權設定登記，顯有脫產之意圖，系爭抵押權附屬之債權是否存在，實有存疑。
又系爭不動產前經本院108年度司執字第993號強制執行事件（下稱系爭執行事件）以13,099,900元拍定，被告黃國璋並受分配5,466,339元，是被告黃國璋所受分配之款項實有損害被告陳堂華之信託受益權。
系爭不動產經拍賣後於108年10月4日所製作之分配表（下稱108年10月4日分配表），其中記載第2順位抵押權、分配予被告黃國璋之分配款5,466,339元，應重新分配予信託財產之委託人即被告陳堂華，又因被告陳堂華怠於行使請求返還上開分配款之權利，且原告為其利害關係人，為此爰依民法第242條代位權之規定，代位被告陳堂華提起本件訴訟。
⒉本件108年10月4日分配表附註1第1點載明：「債權人即第一順位抵押權人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）設定最高限額抵押權新台幣（下同）708萬元抵押權，其陳報債權逾越最高限額抵押權708萬元部分，因未另外取得其他金錢債權之執行名義，故不予列入分配」等語。
是以，就拍賣案款逾越7,080,000元之部分（即被告黃國璋依108年10月4日分配表受分配之5,466,339元及其執行費），即非第1順位抵押權人第一銀行得優先受償。
故若被告黃國璋辯稱被告陳堂華向其借款10,000,000元（下稱1,000萬元債權）及擔保上開債權之系爭抵押權確認均不存在，該部分即應返還債務人即被告陳堂華而由原告代位受領。
又因被告黃國璋均對前詞否認，則兩造既有爭執且屬不明，影響原告日後執行分配代位受領有無實益之虞，足見原告於法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，應認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
⒊而訴外人翔威公司、弘堃公司前於107年2月26日、107年2月27日、107年2月28日所簽發之支票因存款不足而遭退票，且翔威公司、弘堃公司之負責人，即為訴外人施並淵、被告陳堂華。
依原告與上開公司簽立之授信約定書第13條第5款約定，立約人或負責人使用票據如有退票或未經清償註記或經提示而未兌現之情事時，原告得主張其所負債務視為一部或全部到期，故訴外人施並淵及被告陳堂華知悉將面臨數債權人向其求償，為避免財產為原告強制執行，勢必安排脫產。
且原告於107年3月12日亦接獲通報，得知弘堃公司之財務狀況因受訴外人施並淵拖累，財務狀況出現問題，且施並淵已不知去向，負責人即被告陳堂華在外尋求奧援等情。
衡以被告黃國璋與訴外人弘堃公司、翔威公司先於107年3月1日簽署土地登記申請書、信託契約，並偕同被告黃國璋簽署抵押權設定契約、於107年3月15日完成系爭抵押權設定，並於107年3月21日以信託登記原因將系爭不動產所有權移轉登記予被告黃國璋等情。
可知由訴外人施並淵、被告陳堂華於前開支票發票日後之107年3月1日簽署土地登記申請書、信託契約，訴外人施並淵、被告陳堂華、黃國璋就系爭不動產所為各項安排之日期密接，足以證明期間之抵押權設定即純為規避債權人求償所為之脫產行為。
且假設被告陳堂華簽署之抵押權設定契約為真，則被告陳堂華即無可能不予保全自己對訴外人翔威公司及施並淵之債權，反於107年3月15日與翔威公司共同辦理設定抵押權予被告黃國璋。
再參酌被告黃國璋曾多次自陳被告陳堂華為其多年好友，彼此間經常互相借貸以支應渠等各自經營事業所需資金等情，何以被告陳堂華違背一般社會常情，於即將跳票之際，反與被告黃國璋簽署書面協議承認被告陳堂華原無借據、無從舉證之債務，更設定原本未設定之抵押權以擔保所負債務，可見被告黃國璋與被告陳堂華已明知訴外人翔威公司、弘堃公司即將面臨倒閉，為避免債權人執行系爭不動產，被告2人遂以共謀虛偽意思表示製造假債權進行脫產。
⒋又被告黃國璋於系爭不動產拍賣後之108年9月2日以民事陳報狀向鈞院民事執行處陳報債權，業已確定系爭抵押權所擔保之債權為本件1,000萬元債權，嗣於108年10月30日再以民事陳述意見狀指明1,000萬元債權即為106年11月3日、106年12月26日、107年2月5日3筆匯款合計之金額。
是系爭抵押權所擔保之債權既已確定為1,000萬元債權，則當不容被告於本件訴訟中再隨意抽換，而另外補充對被告陳堂華之如附表二所示合計共2,188,000元借款債權（下稱2,188,000元債權）納入系爭抵押權所擔保之債權，否則有違禁反言原則。
⒌被告黃國璋辯稱被告陳堂華曾簽發票面金額10,000,000元、發票日為107年3月20日、兌付日為108年3月20日之本票1紙，原告否認其真正，縱該本票為真，因票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是被告黃國璋自不得因其執有本票，即得謂其主張之借款原因關係存在，而逕稱1,000萬元債權存在。
至被告黃國璋所辯被告2人另就1,000萬元債權於107年3月1日所簽署之協議書（下稱107年3月1日協議書）上印文均與被告之印鑑相符等語，業僅得說明其形式上之真正，尚不足以證明其背後債權是否果真實質存在。
況第一銀行對系爭不動產聲請強制執行時，被告黃國璋亦為執行債務人，就系爭不動產遭查封顯難諉為不知，其復於108年7月29日具狀聲明參與分配，足見被告黃國璋確已明知系爭不動產經他債權人聲請強制執行，是系爭抵押權所擔保之原債權即已確定，而成為普通抵押權，具有普通抵押權之從屬性質。
而系爭抵押權所擔保之原債權確定前，除1,000萬元債權為原告所否認外，即無任何由系爭抵押權所擔保、對被告陳堂華之債權，且1,000萬元本票亦不能證明被告黃國璋確有系爭抵押權擔保之債權存在，則系爭抵押權所擔保之原債權於確定時，既無所擔保之債權存在，被告黃國璋之抵押權即無由成立，自不得以抵押權人身分受領執行所得。
⒍又被告黃國璋辯稱1,000萬元債權係因被告陳堂華曾先後向其借款，經被告黃國璋分別於106年11月3日、106年12月26日、107年2月5日分別匯款5,000,000元、2,000,000元、3,000,000元予被告陳堂華等語。
而觀諸被告黃國璋於華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）之交易明細，及被告陳堂華於合作金庫商業銀行中山分行（下稱合庫中山分行）之交易明細，其中被告陳堂華雖有於上開日期收受被告黃國璋上開金額之匯款。
惟資金往來原因多端，不僅限於消費借貸，被告2人間既有諸多資金往來紀錄，自不能僅以其中特定幾筆資金流動情形，逕稱為被告黃國璋對被告陳堂華之借款債權，又被告黃國璋未能說明關於其交付被告陳堂華之上開10,000,000元（計算式：5,000,000元＋2,000,000元＋3,000,000元＝10,000,000元）部分，渠等間究竟有無利息、清償期等借貸契約必要之點之約定，且依據上開交易明細，被告陳堂華如有資金需求需於106年12月26日向被告黃國璋借款2,000,000元，豈有可能於前1日之106年12月25日先行匯出同等金額款項至被告黃國璋銀行帳戶，足見106年12月26日被告黃國璋所匯款予被告陳堂華之2,000,000元，顯非被告陳堂華借用之款項。
另依華泰銀行之回函可知，被告2人各持多筆不同帳戶，且渠等間至少自104年起即有資金往來，卻僅選擇其中3筆匯款訛稱為本件之借款，並設定系爭抵押權而未能逐項說明該等匯款之原因，且渠等間至少於臺灣臺北地方法院尚有另案之債權債務關係未了結，倘1,000萬元債權確屬借款，何以渠等未將全部債務一併設定抵押權，亦屬有疑，難認被告就其主張已盡舉證之責。
退步言之，縱被告2人有所謂1,000萬元債權存在，參酌上開交易明細可知，被告黃國璋於上開期日交付合計10,000,000元予被告陳堂華後，被告陳堂華亦多次匯款至被告黃國璋上開華泰銀行帳戶，加計被告陳堂華之配偶丁曼妮另於107年3月13日匯款3,400,000元予被告黃國璋，合計被告黃國璋共計收受被告陳堂華31,777,500元，可見被告2人間縱有所謂1,000萬元債權之金錢借貸關係，被告陳堂華亦已清償，可見被告2人間所設定之系爭抵押權暨其所擔保之1,000萬元債權，實不存在，被告黃國璋自不得以抵押權人身分受領執行所得。
況丁曼妮身為被告陳堂華之配偶，卻匯款300餘萬元予被告黃國璋，依常理若被告2人間無任何借貸關係，應不會匯款如此鉅額之款項，故就此變態之事實，為何會發生此匯款之原因，應由被告就此變態事實負舉證責任。
⒎被告黃國璋另辯稱其自106年11月1日起至107年3月13日止，期間匯款予被告陳堂華之總額，高於被告陳堂華匯款予被告黃國璋之總額等語。
惟被告黃國璋並未證明其匯款予被告陳堂華之所有款項均屬借款，且兩造嗣於107年3月1日簽立之協議書中，亦未將此期間其他金流均列為被告陳堂華之借款債務，可見被告黃國璋所辯顯屬臨訟陳詞，況前揭交易明細僅係被告2人之部分金流，自不能僅以此期間金流加總充作渠等資金往來之全貌，遑論縱依被告黃國璋所辯，被告2人間之匯款差額亦遠不足10,000,000元，即不能認定1,000萬元債權尚未清償，且於系爭抵押權確定時仍存在。
⒏被告黃國璋復辯稱其不知訴外人翔威公司、弘堃公司之財務狀況等情，然如被告黃國璋亦自陳被告陳堂華、訴外人施並淵係故意對債權人隱瞞上開2家公司之財務問題，何以在隱瞞其他債權人同時，獨厚被告黃國璋，甚至設定系爭抵押權並交付信託財產予其管理處分，被告黃國璋辯稱其就上開2家公司之財務狀況均不知情，並未協助被告陳堂華脫產，顯屬臨訟推諉之詞。
且本件異常之點在於，被告陳堂華為何於訴外人翔威公司、弘堃公司財務惡化之時，仍設定系爭抵押權及交付信託財產予被告黃國璋，與被告2人簽立107年3月1日協議書及原告於107年3月12日進行訪視之前後時間點無關。
況於107年3月1日前後，翔威公司及弘堃公司之財務狀況已顯著惡化，債權人已有著手聲請假扣押之可能，被告黃國璋當無可能於斯時再大筆匯款予被告陳堂華，並甘冒借款遭扣押無法回收之風險。
是被告2人以106年之借款作為107年3月1日協議書之標的，反而更合於共謀虛偽製造假債權進行脫產之常理。
㈡備位聲明部分主張：⒈被告2人於設定系爭抵押權時，原告即為被告陳堂華之債權人，且被告2人間所為系爭抵押權之設定，並非因被告黃國璋新發生之債權而設定，如前所述，可知二者無對價關係，應屬無償行為，並無端減少被告陳堂華之積極財產，削弱其他債權人之共同擔保，獨厚被告黃國璋，使原告之債權受有損害而不能清償，已侵害原告對被告陳堂華之債權甚明，是原告自得依民法第244條第1項規定聲請鈞院撤銷系爭抵押權，被告黃國璋即不得以系爭抵押權人之地位受領執行所得5,466,339元。
⒉而系爭信託契約既載明「信託目的：由受託人管理、處分信託財產」等文字，則被告陳堂華移轉系爭不動產予被告黃國璋負責管理、處分之信託目的，已因訴外人第一銀行聲請強制執行而不能完成，被告黃國璋於系爭不動產拍定後已無從管理或處分系爭不動產，可見系爭信託契約業因信託目的不能完成而消滅。
而被告2人間無償設定抵押權之行為有害及原告債權，原告得聲請鈞院撤銷之，被告黃國璋即不得以抵押權人地位受領5,466,339元分配款。
退步言之，縱原告不得聲請撤銷被告間設定抵押權之行為，被告黃國璋最高限額抵押權所擔保之原債權於確定時既不存在，其抵押權亦失所附麗，被告黃國璋仍不得以抵押權人地位受領分配款5,466,339元，故被告黃國璋所受領之款項，屬信託財產滅失後取得之財產，亦屬信託財產。
而系爭信託契約已明定信託關係消滅時，信託財產應歸屬於委託人即被告陳堂華，則被告陳堂華自得依系爭信託契約及信託法第65條第1款規定請求被告黃國璋返還之。
又被告2人之信託關係消滅後，被告黃國璋持有信託財產即無法律上原因，被告陳堂華亦得依民法不當得利規定請求被告黃國璋返還信託財產。
惟被告陳堂華迄今未向被告黃國璋主張任何權利，顯係怠為行使其權利。
為保全債權，原告爰依系爭信託契約、信託法第65條第1款、民法第179條、第242條規定代位請求被告黃國璋返還信託財產5,466,339元予被告陳堂華，並由原告代為受領。
⒊又依臺灣桃園地方法院桃院祥軒107年度司執全助字第325號執行命令，雖禁止被告陳堂華收取基於信託關係得請求被告黃國璋交付及移轉系爭不動產之權利，惟依最高法院97年度台抗字第851號裁定、最高法院69年度台抗字第240號裁定意旨等實務見解，縱使執行法院核發執行命令禁止被告間基於信託關係交付及移轉系爭不動產，仍無礙於被告陳堂華係被告2人間信託債權權利主體之事實，被告陳堂華尚得行使保存信託債權之行為，如被告陳堂華怠於行使，原告自得依據民法第242條規定代位行使之。
又系爭不動產已因強制執行而由第三人拍定，致信託目的不能完成，是系爭信託契約業已消滅，被告陳堂華自得依系爭信託契約及信託法第65條第1款規定請求被告黃國璋返還信託財產。
然被告陳堂華自系爭不動產遭執行迄今，仍未向被告黃國璋為任何主張，已怠於行使其權利，況被告2人合意設定系爭抵押權擔保先前債務，使被告黃國璋得以第2順位抵押權人身分受領執行所得即信託財產，詐害原告對被告陳堂華之債權，實難期待被告陳堂華請求被告黃國璋返還信託財產，原告為保全債權，自得依民法第242條規定代位請求被告黃國璋返還信託財產5,466,339元予被告陳堂華，並由原告代為受領。
⒋被告黃國璋辯稱本件應撤銷者為被告2人間所設定之信託登記等語，惟原告於本件訴請撤銷系爭抵押權設定行為而非信託移轉登記行為，係因系爭不動產經拍賣且塗銷信託登記後，信託目的即為已達、信託期間亦已屆滿，既信託關係消滅事由成就，自毋庸再訴請撤銷該信託移轉登記行為，被告黃國璋就此推論，實屬無憑。
⒌又被告黃國璋抗辯原告未舉證系爭抵押權之設定有害及原告之債權，且被告陳堂華僅因設定系爭抵押權而取得緩期清償之利益，並未減少積極財產亦未增加其消極財產，非屬詐害行為等語。
惟我國近年法院判決，均維持於先有債務存在，事後為擔保該債務而設定抵押權者，如設定時無其他對價關係，即屬無償行為。
被告黃國璋援引民法第881條之1、最高法院66年度台上字第1097號判決要旨，辯稱訂立抵押權契約本可擔保已發生之現有債權，僅係論述抵押權擔保效力及範圍，與該抵押權設定行為是否屬無償行為，係屬二事，被告所辯誠屬混淆視聽之詞，要不足採。
況本件原告收受分配表後，始知悉系爭不動產已經拍賣而轉為執行所得，被告黃國璋並因系爭抵押權而以第2順位抵押權人身分受領執行所得，無端減少被告陳堂華之積極財產，並削弱被告陳堂華債權人之共同擔保，使原告對被告陳堂華之債權受有損害而不能清償，自屬詐害行為而得予撤銷。
⒍被告黃國璋復辯稱縱使1,000萬元債權及系爭抵押權不存在或被撤銷，在未重新製作分配表前，原告無權代位被告陳堂華受領分配款等語。
惟本件執行案款5,466,339元現已提存於鈞院提存所，且依臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民執類提案第31號之結論，被告黃國璋1,000萬元債權，皆無法於本件執行事件聲請參與分配，是若1,000萬元債權及系爭抵押權不存在或被撤銷，系爭執行案款即應依鈞院之判決返還予債務人即被告陳堂華，而由原告代位受領。
退步言之，縱認1,000萬元債權、2,188,000元債權均存在，既本件執行案款尚未確定分配交付予何人受領，被告陳堂華依信託法第65條第1款及信託契約請求返還之信託利益為公法上強制執行（受領分配款）請求權，與被告黃國璋主張抵銷之1,000萬元債權，其給付種類顯不相同，即不適於為抵銷，是本件當無抵銷適狀，則被告黃國璋另辯稱其得對被告陳堂華主張以1,000萬元債權、2,188,000元債權與應返還予被告陳堂華之信託利益相抵銷之意思表示，與法定要件亦殊有未合。
⒎另被告黃國璋雖引用最高法院102年度台上字第466號判決意旨，稱應由原告就1,000萬元債權不存在負舉證責任等語，惟細譯該判決可知，該判決係認於票據債務人訴請確認票據債權不存在時，當由票據債務人舉證其與執票人間之抗辯事由，然本件原告並非1,000萬元本票之票據債務人，亦非本於票據債務人地位主張與執票人間存有抗辯事由，顯無該實務見解適用之餘地，被告黃國璋援引毫無相關之實務見解魚目混珠，可見其主張顯無理由。
⒏至被告黃國璋辯稱原告前於向法院聲請假扣押時已提及被告陳堂華設定抵押權有脫產逃避債權之嫌，且原告於107年9月20日遞狀補正被告黃國璋之戶籍謄本，是原告於108年12月20日具狀於本件訴訟請求撤銷系爭抵押權，已逾1年除斥期間等語。
惟觀之原告先前假扣押聲請狀之內容，原告係因訴外人翔威公司、被告陳堂華將系爭不動產信託移轉登記予第三人而有脫產逃避債務之虞，而聲請假扣押避免渠等財產無從執行，而非係知悉被告陳堂華無償設定系爭抵押權予被告黃國璋而侵害其債權。
是斯時原告之書狀至多僅得推認原告於聲請假扣押時知悉系爭不動產遭信託移轉而債權將受侵害，不能證明原告知悉系爭抵押權之設定，即認定原告明知其債權受到侵害。
又原告於107年3月26日係對被告陳堂華之信託受益權聲請假扣押，該案承辦司法事務官亦曾對於執行信託受益權一事，另開立研討會，足見本件當時原告係針對信託受益權聲請強制執行，與系爭抵押權是否經原告知悉有所謂詐害行為無關。
縱使原告聲請假扣押裁定時已知悉被告陳堂華設定系爭抵押權，然原告於斯時仍無從知悉系爭抵押權之設定是否係擔保被告陳堂華之先前借款，而屬無償行為。
且原告聲請假扣押時固曾主張被告陳堂華設定系爭抵押權有脫產之嫌，惟此僅係為聲請假扣押所提之釋明，況該案承審法院最終認定原告之釋明有所不足，益徵原告於斯時所提證據不足使法院認定被告陳堂華有脫產可能，故不能謂原告聲請假扣押時已知悉被告陳堂華有脫產及系爭抵押權侵害原告債權等事實，並於該時起算撤銷權除斥期間。
實則原告於108年10月4日收受系爭不動產拍賣後之分配表時，始知悉被告黃國璋以第2順位抵押權人地位受領執行所得，嗣於108年11月13日收受鈞院民事執行處所檢送之被告黃國璋民事陳述意見狀繕本後，方知悉系爭抵押權實際係擔保被告2人間所約定1,000萬元債權屬無償行為，故原告於108年12月20日具狀請求撤銷系爭抵押權，仍未逾1年除斥期間。
又被告黃國璋所引用之最高法院100年度台上字第1058號判決意旨，係肯認需知悉無償行為且有害及債權等情，除斥期間始開始進行，是被告所辯逕以原告知悉系爭抵押權之行為害及原告債權之事實即起算除斥期間，於法並無所據，顯屬無稽。
㈢綜上，爰聲明：⒈先位聲明：⑴確認被告黃國璋就系爭不動產之系爭抵押權所擔保對被告陳堂華之1,000萬元債權不存在。
⑵確認被告黃國璋就系爭不動產，於107年3月15日設定登記、擔保債權總金額1,000萬元之最高限額抵押權不存在。
⑶被告黃國璋應將其於臺灣新竹地方法院108年度司執字第993號強制執行事件中所得領取之拍賣款5,466,339元，返還予被告陳堂華，並由原告代位受領。
⑷訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：⑴被告2人間就系爭不動產於107年3月15日設定系爭抵押權之行為應予撤銷。
⑵被告黃國璋應將其於臺灣新竹地方法院108年度司執字第993號強制執行事件中所得領取之拍賣款5,466,339元，返還予被告陳堂華，並由原告代位受領。
⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠被告黃國璋部分：⒈先位聲明之答辯：⑴被告陳堂華先後向被告黃國璋借款10,000,000元，經被告黃國璋分別於106年11月3日、106年12月26日、107年2月5日匯款5,000,000元、2,000,000元、3,000,000元予被告陳堂華，起初約定以年息百分之5計算利息，清償期則約定為被告黃國璋請其返還時，被告陳堂華即須返還，被告黃國璋嗣後並請求被告陳堂華於107年2月底還款，惟被告陳堂華逾期未為清償，雙方遂簽立107年3月1日協議書，另約定由被告陳堂華簽發1,000萬元本票，並就系爭不動產設定系爭抵押權予被告黃國璋，另約定若被告陳堂華未於108年3月20日前清償上開借款，系爭不動產所有權即歸被告黃國璋所有。
況兩造間另定有上開協議書，依該協議書第2條約定，被告陳堂華同意將系爭不動產依信託法第35條第1項第1款規定設定信託，及設定系爭抵押權予被告黃國璋，是系爭抵押權之設定，自屬有效。
遑論系爭不動產現已經鈞院民事執行處強制執行事件中因拍定而塗銷其查封及抵押權登記，故原告聲請塗銷系爭抵押權，顯無理由。
⑵而系爭不動產因訴外人第一銀行聲請強制執行，經鈞院查封並拍賣在案，而被告黃國璋為系爭不動產第2順位抵押權人，依強制執行法第34條規定，本得於該案強制執行程序期間具狀聲明參與分配，並就系爭抵押權所擔保之債權分配受領5,466,339元，足徵此筆分配款並非被告黃國璋基於受託人依信託本旨就信託財產管理、處分、滅失、毀損或其他事由所取得之信託利益，依信託法第9條第2項規定，自非屬被告陳堂華基於信託關係得請求交付移轉之系爭不動產受益權，被告陳堂華本無權受領，即無怠於行使權利之情形，是原告主張依民法第242條規定代位被告陳堂華請求受領上開分配款，即屬無據。
縱認原告主張上開分配款項為系爭不動產之信託利益，惟被告陳堂華既經臺灣桃園地方法院禁止其收取基於信託關係得請求被告黃國璋交付及移轉包含系爭不動產之權利，原告自無權再代位被告陳堂華向被告黃國璋請求受領上開款項自明，益徵原告請求被告黃國璋給付上開款項，顯無理由。
⑶又就被告陳堂華所簽發之1,000萬元本票，經被告黃國璋向鈞院聲請本票裁定獲准，該裁定亦因被告陳堂華迄今未提出抗告而確定，可見該本票及1,000萬元債權應為真實。
遑論被告黃國璋業已提出1,000萬元債權之匯款單據及協議書為證，又依上開協議書上蓋用被告陳堂華之印文，與系爭不動產之信託設定登記申請書上蓋用被告陳堂華之印文相符，而辦理土地登記時須使用印鑑章，為眾所皆知之事，足徵上開協議書上之印文為真正。
又上開協議書上蓋用被告陳堂華之印文及簽名，亦與其開立1,000萬元本票所用之印文及簽名相符，且被告陳堂華亦未曾就被告黃國璋持1,000萬元本票聲請本票裁定一事提出抗告，足徵被告陳堂華就該本票為真正及1,000萬元債權存在等情均不爭執。
遑論上開協議書為被告2人共同協議製作，可見被告黃國璋就被告陳堂華確有積欠被告黃國璋1,000萬元債權及系爭抵押權所擔保之債權包含1,000萬元債權等情，已盡舉證之責。
⑷另原告所提出由訴外人弘堃公司開立之支票及退票理由單等件，均非屬對外公示資料，足徵被告黃國璋於107年3月1日與被告陳堂華簽署協議書時，無法知悉上開內容。
況原告前對被告陳堂華聲請假扣押時，即自承訴外人翔威公司係無預警倒閉，且依原告所提出其內部不對外公開之洽談紀錄，亦可知原告係接獲銀行同業向其通報後於107年3月12日至訴外人弘堃公司進行訪查，始得知訴外人弘堃公司及被告陳堂華發生財務問題，益證被告陳堂華及訴外人施並淵係故意對債權人隱瞞財務問題，故被告黃國璋對上開情形均無從預見，原告空言臆測被告黃國璋知悉上情，顯屬無稽。
又訴外人施並淵顯係提前得知原告於107年3月12日進行訪查，始於日期前提前躲藏，然107年3月1日協議書早於上開訪查期日簽立，益證原告以施並淵事後躲避原告約談之行為質疑107年3月1日協議書為事後杜撰，亦難有據。
⑸再者，夫妻本為不同權利主體，故原告主張被告陳堂華之配偶丁曼妮於107年3月13日匯款3,400,000元至被告黃國璋之華泰銀行帳戶，係清償1,000萬元債權，顯屬無據。
遑論被告黃國璋早於107年3月13日即開立同額支票交付丁曼妮擔保還款，亦徵被告黃國璋與訴外人丁曼妮間之債權債務關係，與被告陳堂華無涉。
縱原告主張被告陳堂華自106年11月3日起交付被告黃國璋之款項高於被告黃國璋交付予被告陳堂華之款項，故1,000萬元債權業經清償等語，惟被告黃國璋自106年11月3日起至107年5月9日止，被告黃國璋交付被告陳堂華之款項，較諸被告陳堂華交付被告黃國璋者，多出11,622,500元，亦見被告陳堂華尚未清償債務，且就原告主張被告2人之金流情形，其中故意缺漏多筆被告黃國璋交付予被告陳堂華之借款金流。
另被告黃國璋復借款被告陳堂華，供其繳納其所有門牌號碼為「臺北市○○區○○街0號房地」之土地銀行貸款，自107年3月5日起至108年2月18日止期間被告黃國璋代繳之貸款計2,008,000元，據此被告陳堂華對被告黃國璋之1,000萬元債權確實尚未清償，且系爭抵押權於107年3月15日登記後，迄至系爭不動產於108年2月22日經現場查封期間，被告黃國璋對被告陳堂華之借款已至少有2,188,000元。
又商場瞬息萬變，於還款不久後再行周轉調資者不勝枚舉，況原告主張之金流情形，被告陳堂華於106年12月25日匯款之2,000,000元，顯係清償伊於106年12月15日向被告黃國璋借款2,660,000元中之2,000,000元，而與106年12月26日借款2,000,000元無涉。
且依原告所主張之金流紀錄，可看出被告黃國璋分別於107年1月2日、同年1月10日、同年1月23日向被告陳堂華借款200,000元、1,500,000元、19,000,000元，而被告陳堂華於107年1月30日向被告黃國璋借款300,000元，故被告黃國璋於107年1月30日將上開20,700,000元之欠款及300,000元，合計21,000,000元匯款予被告陳堂華，該等金額相互符合，故原告僅以自身臆測即偏頗主張被告陳堂華如有資金需求而於106年12月26日向被告黃國璋借款2,000,000元，豈可能於前1日先匯出同額2,000,000元予被告黃國璋，足見106年12月26日被告黃國璋匯款予被告陳堂華之2,000,000元非屬借款等語，亦不足採。
⑹況依民法第758條及臺灣高等法院98年度重上更㈠字第23號民事判決之意旨，系爭抵押權於設定登記時既明載其擔保債權及範圍為現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所訂最高限額內所負債務，包括借款、透支、貼現、墊款、委任保證、票據、保證等，可知系爭抵押權所擔保之債權，本不限於1,000萬元債權，而包含系爭抵押權設定範圍內之所有債權，故亦包含自系爭抵押權於107年3月15日完成設定登記後至系爭抵押權確定之日止所生債權，據此，被告黃國璋於107年5月9日借款予被告陳堂華之18萬元，及自107年3月5日起至108年2月18日止，期間借款被告陳堂華繳納貸款之2,008,000元，均為系爭抵押權效力所及，益徵系爭抵押權及其擔保範圍之最高限額1,000萬元債權均存在，且被告黃國璋就其中1,000萬元債權部分得優先受償，逾此部分無優先受償權而已，故原告將系爭抵押權所擔保之範圍，與可優先受償之金額混為一談，而謂僅1,000萬元債權始屬系爭抵押權所擔保範圍等語，自不足採。
⑺另原告所持訴外人翔威公司、弘堃公司所開立之支票及退票理由單，均非屬對外公示之資料，足徵被告於107年3月1日簽立協議書時，無法知悉上開內容。
況原告於107年3月26日向鈞院對被告陳堂華及訴外人翔威公司、施並淵聲請假扣押時，即自承訴外人翔威公司係無預警倒閉，且依原告所提出內部不對外公開之洽談紀錄內容，亦可知原告係接獲銀行同業向其通報後於107年3月12日至訴外人弘堃公司訪查，始能得知被告陳堂華及訴外人弘堃公司因受訴外人施並淵拖累致生財務問題。
是被告陳堂華及訴外人施並淵係故意隱瞞訴外人翔威公司、弘堃公司之財務問題，益徵被告黃國璋對前揭情形均無從預見。
而訴外人施並淵顯係提前得知原告於107年3月12日欲訪視訴外人翔威公司之消息，始於該日提前躲藏，惟上開協議書早於107年3月1日簽立，益徵原告以訴外人施並淵事後躲避原告約談一事質疑該協議書為事後杜撰，亦難有據。
況被告黃國璋若要規避原告債權，實無理由要以106年之借款為協議標的，使其涉有屬民法第244條第1項規定之無償行為而遭撤銷之風險，不如直接製造假金流以創造零風險，亦徵原告之臆測顯違經驗法則及論理法則。
⑻縱系爭抵押權如原告所稱係不存在，然因被告黃國璋對被告陳堂華有債權存在，並已取得1,000萬元之本票裁定之終局執行名義，而該本票裁定乃系爭執行事件聲請參與分配之證明文件，至執行法院否准被告黃國璋於執行程序終結前取回，致被告黃國璋無法持之對執行之分配款另為強制執行聲請等情，足徵第一銀行、原告及被告黃國璋均僅列為被告陳堂華之普通債權人而同其地位，故若准許原告代位被告陳堂華受領全部之分配款5,466,339元，使之得單獨清償原告1人債務，而置其餘債權人之債權於不顧，顯違代位訴訟之旨及公平原則，則原告請求無理由。
⑼綜上，系爭抵押權確實存在，係經被告2人協議以系爭不動產擔保1,000萬元債權而設定，原告空言主張系爭抵押權及1,000萬元債權不存在，顯屬無據，故被告黃國璋有權以系爭不動產第二順位抵押權人領取分配款5,466,339元，被告陳堂華就該分配款即無任何權利，原告請求代位受領，亦屬無據。
⒉備位聲明之答辯：⑴系爭抵押權為最高限額抵押權，依96年3月28日增訂之民法第881條之1第1項規定立法理由，及最高法院66年台上字第1097號判例意旨，本可擔保訂立抵押權契約時已發生之現有債權，是觀諸系爭抵押權於設定時約定擔保之債權種類及範圍，即包含被告陳堂華對被告黃國璋現在（含過去所負現在尚未清償）之債務，包含借款、票據等債務，並經公示登記，且為前揭協議書第1、2條約定所明定，足見系爭抵押權所擔保之債權包含系爭抵押權設定時已存在之1,000萬元債權，及系爭抵押權存續期間之其他債權（亦即107年3月15日系爭抵押權設定登記時起，至108年2月22日系爭不動產經現場查封期間所生之債權），依臺灣高等法院100年度上字第892號判決意旨，自屬有對價關係之有償行為，原告主張系爭抵押權之設定屬無償行為等語，已屬無據。
又被告黃國璋借貸被告陳堂華之2,188,000元債權為系爭抵押權設定後所生之債權，並為其擔保範圍，足徵系爭抵押權設定具有對價關係而非無償行為。
又該2,188,000元債權既未經清償而屬系爭抵押權擔保範圍，依最高法院100年度台抗字第1069號裁定意旨，可知縱認1,000萬元債權嗣確定不存在，該2,188,000元債權仍得參與分配，益徵原告訴請撤銷系爭抵押權之設定無理由。
另依最高法院110年度台抗字第1069號裁定意旨，可知以抵押權為執行名義時，不以提出該抵押權所擔保之所有債權之證明文件為必要，故原告僅以被告黃國璋聲請參與分配時提出之債權證明文件，不含該2,188,000元債權之證明文件，即所謂其非系爭抵押權擔保之範圍等語，亦屬無稽。
⑵而被告黃國璋前已借款10,000,000元予被告陳堂華，並約定被告陳堂華應於107年2月底前全數返還，惟被告陳堂華以設定信託及同類最高限額抵押權登記及同額本票為條件，請求緩期清償，是依最高法院55年台上字第2839號判例意旨，被告陳堂華既僅因設定系爭抵押權取得緩期清償之利益，並未生減少積極財產之結果，同時亦未增加其消極財產，自非屬民法第244條第1項之詐害行為。
再者，所謂脫產，係指債務人在積欠債務後，為避免債權人追索，於是將名下財產表面上過戶或設定權利至別人名下，使債權人無法追償，亦即雙方均明知該等移轉財產行為僅徒具形式，係供逃避追索而已，並無將財產權真實給予他人之意，而為無對價關係之無償行為，益徵原告於前揭聲請假扣押時已明確知悉系爭抵押權為無償行為並害及其債權。
雖原告事後曲解其前揭聲請假扣押之內容，捏稱其係認信託移轉登記行為屬脫產行為，而非認系爭抵押權行為為脫產行為等情，惟若真如原告所述，則何以原告於本件起訴請求撤銷系爭抵押權行為而非信託移轉登記行為。
況原告主張其得依民法第244條第1項規定行使撤銷權，惟既未舉證被告陳堂華於系爭抵押權設定時之財產狀況確已不足清償原告當時已存在之債權，則原告就此顯未盡舉證責任。
至原告捏稱被告2人所為之信託移轉登記行為屬脫產行為，而非認設定系爭抵押權行為為脫產行為，惟若真如原告所述，則原告應撤銷者為設定系爭抵押權之行為，而非信託移轉登記之行為，亦見原告之主張顯屬臨訟杜撰之詞而不足採。
⑶又原告前於107年3月26日曾對被告陳堂華及訴外人翔威公司聲請假扣押，依原告當時提出假扣押聲請狀內容，即載明原告對被告陳堂華之債權高達62,820,000元，被告陳堂華於近期內將名下所有不動產（含系爭不動產）增加設定抵押權後信託移轉登記予第三人所有，顯有脫產以逃避本案債務意圖等語。
然嗣於107年3月15日，原告亦知悉訴外人翔威公司遭退票之張數已達9張，金額高達5,693,071元，公司營運停擺，並對外積欠債務無預警倒閉，且於107年3月26日對被告陳堂華及訴外人翔威公司、施並淵聲請假扣押時所提出之民事假扣押裁定聲請狀內容，即明白指述被告陳堂華及訴外人翔威公司、施並淵總債務金額高達210,000,000元，顯無清償能力，被告陳堂華更於近期內將名下所有不動產增加設定抵押權後信託移轉登記予第三人所有，顯有脫產以逃避債務之意圖等語。
嗣原告於107年9月25日對弘堃公司、被告陳堂華、施並淵取得14,671,687元債權之確定判決，及於107年10月24日對翔威公司、施並淵、被告陳堂華取得123,172,892元債權之確定判決，足見原告於107年10月24日亦可知悉被告陳堂華對外債務至少逾347,844,579元（計算式：前述210,000,000元＋14,671,687元＋123,172,892元＝347,844,579元），相較於原告107年3月26日聲請假扣押時，被告陳堂華之債務明顯暴增，更無清償能力，遑論系爭不動產尚有第一銀行之最高限額抵押權7,080,000元。
均見原告於107年3月26日已明知系爭抵押權之設定，且被告陳堂華之財務困境係每況愈下，基於誠信原則及禁反言原則，自不容原告事後更異其詞，改稱不知被告陳堂華設定系爭抵押權有害於原告對被告陳堂華之債權等情。
⑷另臺灣桃園地方法院曾於另案中，於107年8月底命原告補正系爭不動產之最新第一類謄本，原告並據此陳報其於107年9月5日申請之系爭不動產第一類謄本，足徵原告早於該日即知系爭抵押權人為被告黃國璋及地址，而非原告所稱係遲至107年9月20日陳報被告黃國璋最新戶籍謄本時始知悉，是原告既於107年9月5日知悉系爭抵押權人為被告黃國璋，且知系爭抵押權之設定害及原告債權，則原告至遲應於108年9月5日訴請撤銷系爭抵押權，惟原告卻遲至108年12月底始以民事準備一狀追加訴請撤銷系爭抵押權，依最高法院42年度台上字第23號、108年度台上字第2540號判決意旨、臺灣高等法院臺南分院103年度上易字第52號判決意旨、臺灣新北地方法院90年度訴字第1808號、107年度訴字第2596號判決意旨，顯逾民法第245條所定之1年除斥期間。
⑸退步言之，縱依原告主張系爭抵押權及所擔保之債權無對價關係，屬無償行為，且其行使撤銷權未逾除斥期間，被告黃國璋應返還被告陳堂華信託利益及分配款5,466,339元等語。
惟因被告黃國璋確實對被告陳堂華有1,000萬元債權存在，故被告黃國璋亦依民法第334條第1項本文規定，就10,00萬元債權應返還被告陳堂華之信託利益5,466,339元相抵銷，被告陳堂華仍積欠被告黃國璋4,531,661元，故原告請求代位被告陳堂華受領5,466,339元亦無理由。
況原告縱得依民法第244條第1項規定撤銷系爭抵押權，致1,000萬元債權成為普通債權。
惟因應返還被告陳堂華之信託利益5,466,339元乃全體債權人債權之擔保，今原告與被告黃國璋既均為被告陳堂華之普通債權人，原告亦無權請求代位受領全部之分配款。
遑論系爭抵押權經撤銷後，僅被告黃國璋不得以系爭不動產第2順位抵押權人受領分配款，執行法院應重新製作分配表，並將前揭分配款返還系爭不動產受託人即被告黃國璋，故執行法院未重新製作分配表將前揭分配款返還系爭不動產受託人即被告黃國璋前，被告黃國璋無依受託人身分受領權限，被告陳堂華亦無怠於行使權利，原告自無權請求代位受領5,466,339元。
⒊綜上，爰答辯聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡被告陳堂華經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人弘堃公司邀同被告陳堂華、訴外人施並淵為連帶保證人，向原告借款，嗣未依約還款，經臺灣臺北地方法院107年度重訴字第450號民事判決判命被告陳堂華應與弘堃公司、施並淵連帶給付原告14,671,687元及利息、違約金確定在案；
另訴外人翔威公司邀同被告陳堂華、訴外人施並淵為連帶保證人，向原告借款，嗣未依約還款，經臺灣臺北地方法院107年度重訴字第843號民事判決判命被告陳堂華應與翔威公司、施並淵連帶給付原告123,172,892元及利息、違約金確定在案（見本院卷一第27至38頁），是被告陳堂華尚欠原告137,844,579元及其利息、違約金迄未清償。
㈡被告黃國璋分別於106年11月3日、106年12月26日、107年2月5日匯款500萬元、200萬元、300萬元予被告陳堂華（見本院卷一第171、172、291、397、399、410、413、489至491頁）。
㈢被告陳堂華、黃國璋於107年3月1日就前項債務簽立協議書，被告陳堂華並開立發票日為107年3月20日、付款日為108年3月20日、受款人為被告黃國璋、面額為1,000萬元之本票1紙作為擔保，交予被告黃國璋收執，被告黃國璋嗣聲請臺灣臺北地方法院以108年度司票字第17109號本票准許強制執行之裁定（見本院卷一第173至175、205、206頁）。
㈣被告陳堂華、黃國璋於107年3月間訂立信託契約書（即系爭信託契約），約定由被告黃國璋（即受託人）管理、處分被告陳堂華（即委託人、受益人）所有位於新竹市○○段000000地號土地及坐落其上同段1061建號房屋（門牌號碼：新竹市○○路000巷0號）（即系爭不動產），並於107年3月16日以信託為原因向新竹市地政事務所申請所有權移轉登記，經新竹市地政事務所以107年空白字第54190號收件，107年3月21日以信託為原因移轉所有權登記予被告黃國璋（見本院卷一第23至26、84、147、161頁）。
㈤被告陳堂華、黃國璋於107年3月9日訂立抵押權設定契約書，約定由被告陳堂華將系爭不動產設定擔保債權最高限額1,000萬元之抵押權予被告黃國璋（即系爭抵押權），並於107年3月13日向新竹市地政事務所申請抵押權設定登記，經新竹市地政事務所以107年空白字第50630號收件，107年3月15日為抵押權設定登記（見本院卷一第84、87至90頁）。
㈥訴外人第一銀行以拍賣抵押物裁定為執行名義向本院聲請拍賣系爭不動產，經本院108年度司執字第993號強制執行事件執行拍賣程序（即系爭執行事件），系爭不動產分別於108年1月9日及同年4月12日經本院民事執行處囑託地政機關查封在案，被告黃國璋在系爭執行事件主張被告陳堂華積欠1,000萬元，行使系爭抵押權，於108年7月29日具狀聲明參與分配，嗣系爭不動產以13,099,900元拍定，被告黃國璋受分配5,466,339元（見本院卷一第15至21、177至182頁）。
㈦原告於108年12月23日以民事準備一狀追加備位聲明第1項請求撤銷被告間設定系爭抵押權之行為（見本院卷一第103頁）。
四、本件爭點：㈠先位聲明部分：⒈系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒉原告起訴請求確認被告黃國璋對於被告陳堂華系爭抵押權所擔保之債權不存在，是否有理？⒊原告起訴請求確認系爭抵押權不存在是否有理？⒋原告依民法第242條行使代位權，起訴主張被告黃國璋於系爭執行事件所得領取之拍賣款5,466,339元應返還予被告陳堂華，並由原告代位受領，是否有理？㈡備位聲明部分：⒈原告主張被告間設定系爭抵押權係無償行為，依民法第244條第1項之規定起訴請求被告應撤銷設定系爭抵押權之行為是否有理？有無逾1年之除斥期間？⒉原告依民法第242條行使代位權，起訴主張被告黃國璋於系爭執行事件所得領取之拍賣款5,466,339元應返還予被告陳堂華，並由原告代位受領，是否有理？
五、本院之判斷：㈠先位聲明部分：⒈系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨參照）。
另確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。
⑵本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在等語，為被告黃國璋所否認，並主張被告黃國璋分別於106年11月3日、106年12月26日、107年2月5日借款5,000,000元、2,000,000元、3,000,000元予被告陳堂華，是被告黃國璋對被告陳堂華有1,000萬元債權存在；
另被告黃國璋自107年3月5日起至108年2月18日止，期間除借款被告陳堂華共2,008,000元繳納貸款外，並於107年5月9日借款180,000元予被告陳堂華，是被告黃國璋對被告陳堂華另有2,188,000元債權存在等語。
⑶而關於被告黃國璋抗辯其對被告陳堂華有1,000萬元債權存在一事，查被告黃國璋先分別於106年11月3日、106年12月26日、107年2月5日匯款5,000,000元、2,000,000元、3,000,000元予被告陳堂華，其後被告2人於107年3月1日就上開匯款金額簽立協議書，被告陳堂華並開立發票日為107年3月20日、付款日為108年3月20日、受款人為被告黃國璋、面額為10,000,000元之本票1紙作為擔保，交予被告黃國璋收執，被告黃國璋嗣聲請臺灣臺北地方法院以108年度司票字第17109號本票准許強制執行之裁定等節，為兩造所不爭執【見不爭執事項㈡㈢】，經核上開匯款之日期、金額，及協議書內記載：「甲方（即被告陳堂華）承諾清償乙方（即被告黃國璋）壹仟萬元，並開立…同額本票壹紙交付乙方為擔保」等語（見本院卷一第173頁），均與被告黃國璋所述其分別於106年11月3日、106年12月26日、107年2月5日借款予被告陳堂華，合計10,000,000元，被告陳堂華並就上開債務開立同額本票予被告黃國璋等語相符，且觀該協議書內另記載：「甲方（即被告陳堂華）同意將如下附表之不動產（含增建部分，指系爭不動產）…設定最高限額抵押權壹仟萬元予乙方（即被告黃國璋）…」等語，經核亦與系爭抵押權所設定之金額、不動產均相符【見不爭執事項㈤】，足見被告黃國璋於106年11月3日、106年12月26日、107年2月5日交付5,000,000元、2,000,000元、3,000,000元，合計10,000,000元予被告陳堂華，確為貸予被告陳堂華之借款，嗣被告2人始簽立協議書約定應以系爭不動產設定系爭抵押權作為借款擔保等事實，是被告黃國璋抗辯其對被告陳堂華有1,000萬元債權存在一事，堪信屬實。
⑷又被告黃國璋復抗辯其對被告陳堂華有如附表二所示2,188,000元債權存在部分：①附表二編號1部分:被告黃國璋抗辯有於107年5月9日借款180,000元予被告陳堂華一節，業據其提出戶名為被告陳堂華、帳號0000000000000號之華泰銀行存款憑條1紙為證（見本院卷二第137頁），核與本院調取之被告黃國璋所開立、帳號0000000000000號帳戶於107年5月9日轉帳180,000元至上開帳戶之交易往來明細互核一致（見本院卷一第417頁），是被告黃國璋辯稱對於被告陳堂華有附表二編號1所示之180,000元債權存在，尚非無據，堪以信採。
②附表二編號3、5、6、8、10至13部分：⓵依被告黃國璋所提臺北市○○區○○段○○段000地號、同段757建號之土地及建物登記謄本所示，其中土地所有權部記載登記日期為「102年12月31日」、登記原因為「買賣」、所有權人為「陳**」，並有記載該所有權人之統一編號及住址等文字，另於土地他項權利部記載登記次序「0000－000」、權利種類「最高限額抵押權」、登記原因「設定」、權利人「台灣土地銀行股份有限公司」等節，而建物所有權部及建物他項權利部除有與上述內容相同之記載外，復於建物標示部記載建物門牌「隆昌街7號」、建物坐落地號「漢中段一小段0000－0000」等節，有上開土地及建物登記第二類謄本在卷可憑（見本院卷二第139至144頁）。
經核上開謄本關於所有權人之姓名、身分證字號及住址之記載，均與被告陳堂華之年籍資料大致相符，且觀上開謄本記載不動產坐落之地址亦與被告黃國璋所述被告陳堂華於臺北市購置不動產之住址相符，足見被告黃國璋辯稱被告陳堂華於102年12月間在臺北市購置不動產一事，堪信屬實。
⓶另參酌被告黃國璋提出被告陳堂華之台灣土地銀行南新莊分行帳號000000000000號活期儲蓄存款存摺內頁所示，自107年1月起至108年2月止，其中於每月月初均有1筆摘要為「代繳貸款」項目之金流紀錄，並固定支出166,177元（其中108年2月支出166,318元），可知被告陳堂華自107年1月起至108年2月止，每月月初固定有1筆貸款之支出，此亦有上開存摺影本附卷可參（見本院卷二第145至148頁），佐以上開貸款金流之日期係於被告陳堂華購置上開臺北市不動產日期之後乙節，堪信被告黃國璋辯稱被告陳堂華因購置上開臺北市不動產而須按月繳納貸款一事屬實。
⓷另觀上開存摺於：❶107年4月2日存入168,000元（即附表二編號3），摘要欄記載「東門轉帳黃國璋」，此並有台灣土地銀行東門分行110年5月26日東門字第1100001191號函檢送被告陳堂華上開帳號於107年4月2日之存摺類存款憑條，存繳人確為被告黃國璋附卷供參（見本院卷二第490頁）；
❷107年6月4日、107年12月3日、108年1月3日、108年2月18日分別存入168,000元（即附表二編號5、11至13），摘要欄記載「匯款入戶黃國璋」，此並有華泰銀行111年2月23日華泰總南京東路字第1115200011號函檢送被告黃國璋於107年6月4日、107年12月3日、108年1月3日、108年2月18日之取款憑條、匯款申請單，匯款人確為被告黃國璋附卷供參（見本院卷三第41、45、47、49、51頁）；
❸107年7月3日存入168,000元（即附表二編號6），摘要欄記載「東門現金黃國璋」，此並有台灣土地銀行東門分行110年5月26日東門字第1100001191號函檢送被告陳堂華上開帳號於107年7月3日之存摺類存款憑條，存繳人確為被告黃國璋附卷供參（見本院卷二第492頁）；
❹107年9月3日存入168,000元、107年11月5日存入168,000元（即附表二編號8、10），摘要欄記載「南京東現黃國璋」，此並有台灣土地銀行南京東路分行110年5月19日南京東路字第1100001200號函檢送被告陳堂華上開帳號於107年9月3日、107年11月5日之存摺類存款憑條，存繳人確為被告黃國璋附卷供參（見本院卷二第478、480、482頁）。
是審酌被告黃國璋於附表二編號3、5、6、8、10至13所示之時間，在被告陳堂華按月支出貸款金額前，均有以其名義存款或匯款至被告陳堂華銀行貸款帳戶內，且該等匯入之金額亦與上開貸款支出之金額相差無幾，堪信被告黃國璋抗辯其有借款予被告陳堂華以供其繳納貸款一事屬實。
據此，被告陳堂華既因購置上開臺北市不動產而須繳納貸款，且被告黃國璋亦分別於附表二編號3、5、6、8、10至13所示之時間借款予被告陳堂華，以供其繳納上開貸款，已如前述，是被告黃國璋抗辯被告陳堂華尚積欠如附表二編號3、5、6、8、10至13所示之金額共1,344,000元（計算式：168,000元×8=1,344,000元）等情，堪信為真。
③附表二編號2、4、7、9部分：被告陳堂華台灣土地銀行南新莊分行、帳號000000000000號帳戶於107年3月5日、107年5月2日、107年8月3日、107年10月3日固分別存入160,000元、168,000元、168,000元、168,000元（見本院卷二第147頁），惟觀之其存摺內頁摘要欄均僅記載「南京東現」、「仁愛現金」等，並未有存繳人之姓名可供辨識，復經本院向台灣土地銀行仁愛分行、南京東路分行等金融機構調取上開交易之存款憑條核對之結果，存繳人欄均為空白（見本院卷二第189、191、195、197、478頁），與其他筆交易被告黃國璋均有以自己之名義存款或匯款顯有不同，難認上開4筆款項確為被告黃國璋所存入，是被告黃國璋辯稱其有借款上開4筆款項合計共664,000元（計算式：160,000元+168,000元×3=664,000元）予被告陳堂華繳納房屋貸款云云，已乏所據，難以信採。
④承前，被告黃國璋抗辯其對被告陳堂華有如附表二所示2,188,000元債權存在一節，其中如附表二編號1、3、5、6、8、10至13，合計1,524,000元部分（計算式：180,000元+1,344,000元=1,524,000元），堪信為真實，其餘附表二編號2、4、7、9，計664,000元部分，難信為真，不足憑採。
⑸又按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；
最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；
最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，民法第881條之1第1項、第2項、第881條之12第1項第6款本文分別定有明文。
又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。
此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。
雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。
是最高限額抵押權，如定有存續期間，或已約定其原所擔保債權之確定期日，則在訂約時已發生之債權，及存續期間內或確定期日前所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後或確定期日後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內（最高法院86年度台上字第2826號、87年度台上字第727號判決意旨、87年度台抗字第33號裁定意旨參照）。
簡言之，最高限額抵押權有其特定性，從屬於此一定範圍內之法律關係，其所擔保者，為此項法律關係所不斷發生之債權，該一定範圍之法律關係，即為最高限額抵押權之基礎關係。
⑹本件被告黃國璋辯稱其對被告陳堂華之1,000萬元債權及2,188,000元債權，均為系爭抵押權擔保之範圍所及等語，本院審酌系爭抵押權於107年3月15日為設定登記時，約定擔保債權總金額為10,000,000元，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、委任保證、票據…」，並未約定擔保債權確定日期等節，有地籍異動索引、土地登記申請書在卷可稽（見本院卷一第79至90頁），復為兩造所不爭執【見不爭執事項㈤】，又訴外人第一銀行於108年1月4日就系爭不動產向本院聲請強制執行，本院民事執行處並於108年1月8日以新院平108司執孔字第993號函囑託新竹市地政事務所為查封登記，副本並送被告黃國璋，而為被告黃國璋於108年3月6日收受，此經本院依職權調取本院108年度司執字第993號拍賣抵押物民事執行卷宗核閱屬實，揆諸上開說明，系爭抵押權所擔保之債權至遲應於被告黃國璋受執行法院通知系爭不動產予以查封登記時即108年3月6日已告確定。
據此，被告黃國璋對被告陳堂華之1,000萬元債權及1,524,000元債權均係發生於該日之前之借款債權，依被告2人就系爭抵押權所約定之擔保債權總金額及擔保範圍所示，該2筆債權於最高限額10,000,000元內，自屬系爭抵押權之擔保範圍，應堪認定。
⑺綜上，被告黃國璋對被告陳堂華之1,000萬元債權及1,524,000元債權既均存在，且該2筆債權均屬系爭抵押權之擔保範圍，是系爭抵押權所擔保之債權應屬存在，堪予認定。
⒉原告起訴請求確認被告黃國璋對於被告陳堂華系爭抵押權所擔保之債權不存在，是否有理？⑴原告雖主張被告2人間之1,000萬元債權、2,188,000元債權均屬假債權等語，惟被告黃國璋既已就其對被告陳堂華有上開1,000萬元債權、1,524,000元債權存在之事實進行舉證，則原告應就被告2人間之上開2筆債權係通謀虛偽意思表示一事，提出相當之證據以證其實。
⑵而原告就此並提出被告黃國璋於臺灣臺北地方法院另案之民事答辯狀（見本院卷二第91至92頁），並據以主張1,000萬元債權、2,188,000元債權均屬假債權等語，惟上開被告黃國璋於另案之陳述：「被告黃國璋分別於104年5月6日…匯至渠等指定之弘堃公司彰化銀行仁和分行…後因陳堂華等3人遲未償還…」等語，至多僅能知悉被告2人早於104年間即有金錢往來及借貸之關係，難以該等陳述即認被告2人間有成立虛假債權等通謀虛偽意思表示之合意。
⑶又原告提出其承辦人員於107年3月12日、107年3月14日前往弘堃公司之洽談紀錄表（見本院卷二第352、353頁），其中固記載該公司負責人為被告陳堂華，並於訪談摘要中記載：「其公司內雖有職員上班，惟已非正常營運狀態…公司財務週轉出現問題…負責人陳堂華在外尋求奧援…」、「陳堂華表示其已避不見面」等語，惟上開訪談紀錄亦僅能說明被告陳堂華營運之弘堃公司內部發生財務困難等問題，究非被告陳堂華個人之財務問題，縱被告陳堂華為營運公司屢屢以個人名義向外借錢，至多亦僅能知悉其在外積欠債務之事實，仍難以此遽指被告2人即有為虛假債權等通謀虛偽意思表示之合意。
⑷此外，原告未能提出其他證據，足以證明被告2人間有何通謀虛偽意思表示之合意，僅泛稱被告黃國璋所提出之協議書及匯款紀錄等文件均係被告2人通謀虛偽意思表示所為，卻未能提出任何進一步資料以舉證，原告主張實屬無稽，則原告空言否認上開2筆債權存在云云，顯非可採。
⑸原告復以本院依職權調取被告黃國璋之華泰銀行交易明細為據（見本院卷一第401至468頁），主張被告陳堂華於向被告黃國璋借貸期間，其與配偶丁曼妮亦已數次向被告黃國璋以匯款方式清償借款等語。
惟按交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。
若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。
而原告所主張匯款之事實，固有上開銀行交易明細為據，然被告黃國璋既否認該等交易內容係被告陳堂華為清償1,000萬元債權及1,524,000元債權所支付之款項等情，則原告仍應就該等款項係被告陳堂華作為清償上開1,000萬元債權及1,524,000元債權之用等有利於己事實，負舉證責任。
然原告迄今亦未能提出任何積極證據證明該等款項係被告陳堂華為清償1,000萬元債權及1,524,000元債權所支付，揆之上開說明，該等交易內容雖可推認被告陳堂華有交付款項予被告黃國璋之事實，仍難逕認其給付原因確為清償上開1,000萬元債權及1,524,000元債權為目的。
⑹況觀本院依職權調取被告陳堂華之銀行交易明細，經合庫中山分行於109年3月30日以合金中山字第1090001209號函檢附被告陳堂華之帳戶交易明細所示（見本院卷一第487至492頁），其中可見被告陳堂華之銀行帳戶內另有多筆上述1,000萬元債權及1,524,000元債權以外、由被告黃國璋給付之交易紀錄，至多僅能知悉被告2人間過去金流往來密切之事實，仍難謂該等交易內容均屬被告2人間因消費借貸關係所為之給付，則原告僅憑被告2人間之銀行交易紀錄，據以主張被告黃國璋之1,000萬元債權及1,524,000元債權，已經被告陳堂華清償或部分清償云云，仍屬無據。
⑺綜上，本件系爭抵押權所擔保之債權應屬存在，已如前述。
至原告主張被告黃國璋對被告陳堂華之1,000萬元債權及2,188,000元債權，均屬虛假債權等情，未能提出任何證據以實其說，自難認原告此部分之主張可採，則原告起訴請求確認被告黃國璋對於被告陳堂華系爭抵押權所擔保之債權不存在，難認有理，不予憑採。
⒊原告起訴請求確認系爭抵押權不存在是否有理？復按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。
惟如主債權一部消滅時，則否。
此乃基於抵押權不可分性所使然。
而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。
經查，系爭抵押權已於108年3月6日經被告黃國璋收受本院民事執行處查封登記系爭不動產之通知而回復其擔保特定債權之從屬性，又系爭抵押權所擔保之債權於10,000,000元之範圍內確屬存在，業經本院認定如前。
而被告陳堂華迄今尚未清償上開債務，故系爭抵押權所擔保之債權債務關係尚未全部清償、免除或消滅，揆之上開說明，原告主張系爭抵押權不存在云云，即非有理。
⒋原告依民法第242條行使代位權，起訴主張被告黃國璋於系爭執行事件所得領取之拍賣款5,466,339元應返還予被告陳堂華，並由原告代位受領，是否有理？另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。
查本件原告主張被告2人就系爭抵押權之設定基於通謀虛偽意思表示，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，均非有理，已如前述，則原告主張被告黃國璋於系爭執行事件中行使系爭抵押權參與分配所得領取之拍賣款5,466,339元，應返還予被告陳堂華，並由原告代位受領，即無理由，不予准許。
㈡備位聲明部分：⒈原告主張被告間設定系爭抵押權係無償行為，依民法第244條第1項之規定起訴請求被告應撤銷設定系爭抵押權之行為是否有理？有無逾1年之除斥期間？⑴再按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。
而債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年度台上字第3528號、102年度台上字第2435號裁判意旨參照）。
要言之，如借款債權成立之「同時」設定抵押權者，債務人設定抵押權行為雖增加其負擔，但同時取得借款而增加財產，該借款債權與設定抵押權行為間具有對價關係，固屬有償行為，如借款債權早已存在而「事後」始設定抵押權者，債務人於設定抵押權當時僅單純增加其負擔而已，難認與先前已存在之借款債權間具有對價關係，而屬無償行為，可避免債務人在已陷於資力困難而無法清償全部債務之情況下，竟與特定債權人事後「單獨」就特定債權設定抵押權，而妨害其餘債權人「共同」公平受償之機會。
而最高限額抵押權，除第861條第2項、第869條第1項、第870條、第870條之1、第870條之2、第880條之規定外，準用關於普通抵押權之規定，為民法第881條之17所明文。
最高限額抵押權除關於上開除外規定以外，均得準用普通抵押權之規定，亦即兩者在本質上並無區別，則當事人就早已存在之借款債權部分，事後始設定最高限額抵押權擔保者，仍有債務人與特定債權人事後「單獨」設定最高限額抵押權，而妨害「全體」債權人公平受償機會之問題，自無排除最高限額抵押權在前述見解適用範圍以外之理，先予敘明。
⑵又最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977號裁判參照）。
再者，最高限額抵押權所擔保之債權確定時，無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例參照），是債權人行使撤銷權時，對於已確定其擔保債權之最高限額抵押權，判斷債務人該抵押權之設定行為，對債務人之責任財產有無害及債權人債權之總擔保，或究屬有償行為抑或無償行為，即應併同其所擔保之確定債權綜合認定，尤其是該確定債權是由多次不同法律關係形成者，尚不得僅從其設定之行為單獨認定之。
⑶原告主張被告2人間設定系爭抵押權係無償行為，並依民法第244條第1項規定請求撤銷系爭抵押權等語。
查系爭抵押權擔保之1,000萬元債權及1,524,000元債權，其中1,000萬元債權部分，係被告黃國璋於106年11月3日、106年12月26日、107年2月5日，分別借款並交付5,000,000元、2,000,000元、3,000,000元予被告陳堂華，合計交付10,000,000元；
另1,524,000元債權部分，則係被告黃國璋於107年3月5日起至108年2月18日止，借款或存、匯款予被告陳堂華繳交房屋貸款，業經本院認定如前。
審酌被告黃國璋先係以不定期不定額之方式陸續交付借款予被告陳堂華，而有1,000萬元債權存在，嗣後被告黃國璋始另因被告陳堂華須繳納貸款，而以定期定額方式陸續再借款予被告陳堂華，並有1,524,000元債權存在等節，可知被告2人就1,524,000元債權所約定之借款原因及交付借款之方式，均與1,000萬元債權不同，足見該2筆債權為分次借款，非屬同一債權債務關係。
且被告2人間成立1,000萬元債權後，渠等2人並就該債權於107年3月1日就前項債務簽立協議書，並由被告陳堂華簽發同額之本票交付予被告黃國璋，被告2人嗣於107年3月間就該債權訂立系爭信託契約，並於107年3月21日以信託為原因將系爭不動產移轉所有權登記予被告黃國璋，復於107年3月15日為系爭抵押權登記等情，為兩造所不爭執【見不爭執事項㈢㈣㈤】，嗣於系爭抵押權設定登記後，始成立1,524,000元債權，亦見1,000萬元債權屬系爭抵押權設定前之既存債權，雖嗣後仍在系爭抵押權擔保範圍內，惟與系爭抵押權之設定行為並無對價關係；
至1,524,000元債權則與系爭抵押權之設定行為有對價關係，揆之上開說明，系爭抵押權擔保1,000萬元債權部分之設定行為，應屬無償行為；
系爭抵押權擔保1,524,000元債權部分之設定行為，應屬有償行為。
⑷據此，系爭抵押權所擔保之1,000萬元債權既屬無償行為，且原告因被告黃國璋之系爭抵押權優先受償，致系爭執行事件無剩餘案款可返還被告陳堂華，確實已造成原告對被告陳堂華之債權無法受償，顯有害及原告債權，是原告依民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押權所擔保1,000萬元債權部分之設定登記物權行為，應屬有據。
又系爭抵押權所擔保之1,000萬元債權部分既屬無償行為而經撤銷，其所擔保之範圍，即因上開無償設定行為經撤銷後，僅剩1,524,000元債權之有償設定行為存在，是扣除擔保1,524,000元債權部分後，系爭抵押權其餘擔保範圍8,476,000元部分（計算式：10,000,000元－1,524,000元＝8,476,000元）無其他對價關係存在。
從而，原告依民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押權於8,476,000元擔保範圍之設定行為，核屬有據，應予准許。
逾此範圍之請求，則屬無據，不予准許。
至被告黃國璋雖抗辯系爭抵押權之設定行為屬有償行為等語，然如前所述，被告2人係先有1,000萬元債權存在，而後始為系爭抵押權之設定，其間又無對價關係，當屬無償行為，已如前述，故被告黃國璋此部分所辯，自不足採。
⑸又按民法第244條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅，民法第245條定有明文。
依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過10年始行消滅，至上述1年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。
所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言。
在無償行為，應自債權人知有害及債權之事實時起算；
在有償行為，債權人除須知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算。
倘債權人僅知悉債務人有為有償行為或無償行為之事實，而對於該無償行為係有害及債權，或有償行為除害及債權外，債務人及受益人亦知其情事之事實，並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因1年間不行使而消滅（最高法院100年度台上字第1058號、101年度台上字第1753號判決參照）。
⑹被告另抗辯原告於臺灣桃園地方法院另案訴訟中，曾陳報其於107年9月5日申請之系爭不動產之第一類登記謄本，可見原告應於該日即知悉系爭抵押權之存在，且被告黃國璋為系爭抵押權人，是原告遲至108年12月底始以民事準備一狀追加訴請撤銷系爭抵押權，已逾1年除斥期間等語。
查關於原告依民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押權擔保1,000萬元債權之無償設定行為部分，審酌原告對被告陳堂華以信託登記於被告黃國璋名下之系爭不動產，就被告陳堂華之財產於62,820,000元之範圍內，聲請假扣押其信託受益權，案經臺灣桃園地方法院107年度司執全助字第325號就系爭不動產辦理禁止處分登記，嗣經本院民事執行處於系爭執行事件拍賣系爭不動產後，因該拍賣所得金額分配予第1順位抵押權人即訴外人第一銀行、第2順位抵押權人即被告黃國璋及執行費用後，已無剩餘執行所得，並於108年10月9日函知原告，原告並於108年10月16日具狀就本院108年10月9日函檢附之分配表聲明異議，此有原告提出臺灣桃園地方法院107年11月6日桃院祥軒107年度司執全助字第325號執行命令可參（見本院卷一第39至44頁），復經本院調閱系爭執行事件及臺灣桃園地方法院107年度司執全助字第325號全卷核閱屬實，堪認原告於108年10月9日本院做成分配表時始知悉系爭不動產因系爭抵押權之設定，致無剩餘之執行款項可供清償原告之債權，而有害及其債權，是依上開說明，就系爭抵押權擔保1,000萬元債權之無償設定行為，其撤銷權除斥期間應自108年10月9日起算，而原告於108年12月23日以民事準備一狀追加備位聲明第1項請求撤銷被告間設定系爭抵押權之行為【見不爭執事項㈦】，自未逾越除斥期間，是原告依民法第244條第1項規定，請求撤銷此部分之無償設定行為，於法有據。
⑺至被告黃國璋辯稱原告至遲應於107年9月5日知悉系爭抵押權有害及原告債權等語，固據提出原告於另案臺灣桃園地方法院之民事陳報狀暨土地登記第一類謄本為證（見本院卷二第248至251頁），且核該謄本之列印時間確為107年9月5日。
惟依上開謄本之記載，至多僅得推認原告於聲請假扣押執行時知悉系爭抵押權之存在，難認原告於該時已明知其債權受到侵害。
遑論系爭不動產於該時尚未經法院為強制執行拍賣而未進行執行款項分配之程序，無從知悉其分配結果有無剩餘款項可供清償原告之債權，亦即無從知悉是否害及原告債權，則被告黃國璋抗辯應以原告知悉系爭抵押權存在及被告黃國璋為抵押權人之107年9月5日為除斥期間之起算日期，自屬無據，並非可採。
⑻綜上，系爭抵押權所擔保之1,000萬元債權部分既屬無償行為，而原告因被告黃國璋之系爭抵押權優先受償，致系爭執行事件無剩餘款項可返還被告陳堂華，確實已造成原告對被告陳堂華之債權無法受償，顯有害及原告債權，且原告最早應於108年10月9日經本院民事執行處函知無剩餘款項分配而知悉上情，是原告依民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押權於8,476,000元擔保範圍之設定行為，核屬有據，應予准許，且其於108年12月23日以備位聲明追加此部分請求，亦未逾越1年除斥期間，洵堪認定。
⒉原告依民法第242條行使代位權，起訴主張被告黃國璋於系爭執行事件所得領取之拍賣款5,466,339元應返還予被告陳堂華，並由原告代位受領，是否有理？⑴再按執行法院就執行債務人對於第三債務人之金錢債權發扣押命令，旨在排除執行債務人妨害執行債權人債權滿足之處分行為，執行債務人受領清償之權限，固因此而受限制，惟其為該債權主體之地位並未喪失，苟於執行債權人之債權無影響，自尚得行使其權利。
因執行債務人對第三債務人提起給付訴訟，於訴訟階段僅屬保存債權之行為，尚不至妨礙執行債權人債權之滿足，即非不得為之。
倘執行債務人怠於行使此項權利，執行債權人自得依民法第242條規定代位行使之。
又債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告 (第三債務人) 應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院89年度台上字第498號判決、64年台上字第2916號判例意旨參照）。
⑵查被告2人所為系爭抵押權所擔保8,476,000元擔保範圍之設定物權行為，既屬無償行為，並經原告依民法第244條第1項規定予以撤銷，此經本院認定如前，被告黃國璋自不得執此部分債權，以第2順位抵押權人之身分在系爭執行事件聲明參與分配，則本院民事執行處108年10月4日分配表中關於被告黃國璋以第2順位抵押權人地位優先受分配之分配款5,466,339元【見不爭執事項㈥】，另扣除具有對價關係之系爭抵押權所擔保之1,524,000元債權後，其餘3,942,339元（計算式：5,466,339元－1,524,000元＝3,942,339元）即無法律上之受領權。
⑶又上揭分配款5,466,339元雖經原告對分配表聲明異議後，經本院以109年度存字第139號辦理提存在案，此經本院調取該案提存卷宗核閱屬實。
然系爭不動產既經被告陳堂華辦理信託登記予被告黃國璋，嗣系爭不動產雖經本院民事執行處拍賣而移轉登記予第三人，致被告2人間之信託關係終止，然該分配款5,466,339元之其中1,524,000元經分配予被告黃國璋後，其餘3,942,339元最終仍應歸屬被告陳堂華之信託利益，屬被告陳堂華之財產；
換言之，被告2人就系爭不動產所設定之系爭抵押權，就其中8,476,000元擔保範圍部分已經撤銷，則被告黃國璋就系爭不動產拍賣所得之執行款項5,466,339元，於1,524,000元擔保範圍受分配後，就其餘分配款3,942,339元，仍因兩造間信託關係終止而應返還被告陳堂華，惟被告陳堂華迄今仍未對被告黃國璋提起訴訟或保全該分配款之程序，揆諸上開說明，被告陳堂華既有怠於行使其權利，原告自得代位被告陳堂華請求被告黃國璋返還3,942,339元之分配款，又該分配款係屬被告陳堂華所有，並為被告陳堂華債權人之共同擔保，自不得逕予將該分配款3,942,339元分配予原告一己單獨取得，仍應於強制執行程序以參與分配之方式獲償，從而，原告請求被告黃國璋應將系爭執行事件所得領取之分配款5,466,339元，就其中3,942,339元部分返還予被告陳堂華，並由原告代位受領，核屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告先位主張系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並依民法第242條請求被告黃國璋於系爭執行事件所得領取之拍賣款5,466,339元應返還予被告陳堂華，並由原告代位受領，為無理由，不予准許；
備位主張依民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押權於8,476,000元擔保債權範圍之設定登記物權行為；
暨請求被告黃國璋應將系爭執行事件所得領取之分配款5,466,339元，就其中3,942,339元部分返還予被告陳堂華，並由原告代位受領，為有理由，應予准許；
逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
書記官 謝國聖
附表一：
編號 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 01 新竹市 武陵 110-22 90 全部 備考
編號 建號 基地坐落 ------------- 建物門牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積 （平方公尺） 權利範圍 樓層面積 合計 附屬建物主要建築材料及用途 01 1061 新竹市○○段 000000地號 ------------- 新竹市○○路 000巷0號 住家用、鋼筋混凝土造、2層 一層：57.66 二層：61.50 夾層：12.00 合計：131.16 陽台4.26㎡、屋頂突出物14.99㎡、及一切附屬建物 全部 備考 02 暫編7704 新竹市○○段 000000地號 ------------- 新竹市○○路 000巷0號 鋼筋混凝土造 三層：24.51 合計：24.51 含一切附屬建物 全部 備考 未辦建物所有權第一次登記
附表二：
編號 日期 金額（新台幣） 1 107年5月9日 180,000元 2 107年3月5日 160,000元 3 107年4月2日 168,000元 4 107年5月2日 168,000元 5 107年6月4日 168,000元 6 107年7月3日 168,000元 7 107年8月3日 168,000元 8 107年9月3日 168,000元 9 107年10月3日 168,000元 10 107年11月5日 168,000元 11 107年12月3日 168,000元 12 108年1月3日 168,000元 13 108年2月18日 168,000元 合計：2,188,000元
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