臺灣新竹地方法院民事-SCDV,108,訴,908,20210218,1

臺灣新竹地方法院民事判決
108年度訴字第908號
原 告 林賢峰

被 告 賴廷相
黃秋菊即聯發企業社

富旺國際開發股份有限公司

上 一 人
法定代理人 林正雄
訴訟代理人 謝尚修律師
複 代 理人 謝逸文律師
被 告 寬山企業有限公司

法定代理人 鄭國隆
被 告 鑫風工程有限公司

法定代理人 徐麗君
上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國110年1月18日辯論終結，判決如下：

主 文

被告富旺國際開發股份有限公司應給付原告新臺幣肆佰玖拾參元，及自民國一○八年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之四計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

本判決第一項得假執行；

但被告富旺國際開發股份有限公司如以新臺幣肆佰玖拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；

訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項亦有明文。

經查：㈠本件原告起訴時，原列田興業、張學群、賴廷相、黃秋菊即聯發企業社（下逕稱黃秋菊）、富旺國際開發股份有限公司（下稱富旺公司）、詹明峮、寬山企業有限公司（下稱寬山公司）、營臺實業股份有限公司（下稱營臺公司）、鑫風工程有限公司（下稱鑫風公司）為被告，聲明請求（見本院竹東簡調卷第10頁）：⒈被告等應將新竹縣○○鄉○○○段000000000000地號土地（下逕稱地號，合稱系爭土地），如民事起訴狀所附照片之鋪設柏油移除、回填原有土石及種回原有植栽並回復原狀。

⒉被告應賠償原告新臺幣（下同）7,700元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之10計算之利息。

⒊被告應自民國108年10月14日起按月給付原告357元，至依第一項聲明回復原狀為止。

⒋訴訟費用由被告負擔。

⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。

㈡嗣於109年11月10日，原告具狀更正其訴之聲明為（見本院訴字卷二第19頁）：⒈被告賴廷相、黃秋菊應種回系爭土地上之原有植栽，並回復原狀返還原告及其餘共有人。

⒉被告富旺公司、寬山公司應回填位在系爭土地上之原有土石，並回復原狀返還原告及其餘共有人。

⒊被告富旺公司、鑫風公司應移除位在系爭土地上之柏油，並回復原狀返還原告及其餘共有人。

⒋被告富旺公司、鑫風公司應給付原告及其餘共有人5,955元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之4計算之利息。

⒌被告富旺公司、鑫風公司應自108年10月14日起按月給付原告及其餘共有人361元，至回復原狀為止。

⒍訴訟費用由被告負擔。

⒎原告願供擔保，請准宣告假執行。

㈢復於本院109年11月27日言詞辯論期日，當庭撤回其對田興業、張學群、詹明峮之起訴（見本院訴字卷二第35頁）；

另於本院110年1月18日言詞辯論期日，當庭撤回其對營臺公司之起訴（見本院訴字卷二第155頁）。

㈣核原告所為上開聲明之變更，其請求之基礎事實同一、且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。

另原告對田興業、張學群、詹明峮撤回部分，係於本院開庭審理時當庭以言詞為之，並經上開3人當庭同意其撤回，至原告對營臺公司撤回部分，則因營臺公司未曾到庭進行言詞辯論，自毋庸得其同意，揆之上開規定，均無不合，應予准許。

二、被告寬山公司、鑫風公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：㈠系爭土地為原告與其他6名共有人所共有，原告就各地號土地之應有部分均為8分之1。

系爭土地上植有原告所有之樹木及草藥（下稱系爭植栽），其中包含茄苳1棵、九芎4棵、榕樹4棵、構樹4棵、小葉欖仁1棵、黃肉樹1棵。

詎訴外人田興業以「竹26縣0.6KM~0.8KM處道路（下稱竹26道路）旁雜木茂盛，遮蔽交通視線，嚴重影響交通」為由，於106年10月20日向新竹縣芎林鄉公所（下逕稱芎林鄉公所）申請核定後，發包予被告黃秋菊，並由被告黃秋菊與被告賴廷相一同將系爭植栽砍伐及清除，於同年12月28日竣工。

嗣由被告富旺公司轉包被告寬山公司將系爭土地上、體積133.6立方公尺之土石刨除，並將系爭土地推平。

其後被告富旺公司再轉包予被告鑫風公司鋪設柏油於系爭土地上。

㈡被告賴廷相、黃秋菊承包施作砍除系爭土地上之系爭植栽，惟渠等2人砍除系爭植栽之行為並無正當合法之權源，渠等2人自應依民法第184條、第188條規定，對原告負共同侵權行為損害賠償責任。

故原告請求被告賴廷相、黃秋菊2人應將系爭植栽回復原狀，並將系爭土地返還原告及其餘共有人，於法有據。

㈢本件系爭土地上之土石，係遭被告富旺公司發包予被告寬山公司施工刨除，依被告寬山公司法定代理人於臺灣新竹地方檢察署刑事偵查程序時所為之陳述，渠等施工時系爭土地上之土石高度約為0.4公尺。

而依內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）於109年4月14日繪製之鑑定圖所示（即附圖，參見本院訴字卷一第225頁），系爭175-45地號土地新鋪設之柏油路面如附圖所示區塊甲部分，使用面積為221平方公尺；

舊柏油路面使用如附圖所示區塊乙部分，面積為95平方公尺；

系爭242-6地號土地舊柏油路面使用如附圖所示區塊丙部分，面積為18平方公尺，合計334平方公尺（計算式：221平方公尺＋95平方公尺＋18平方公尺＝334平方公尺），據此可知系爭土地原有之土石體積為133.6立方公尺（計算式：334平方公尺×0.4公尺＝133.6立方公尺），遭被告富旺公司發包予被告寬山公司刨除。

惟上開被告2人所為均無法律上之合法權源，原告自得依民法第767條、第184條、第188條規定，請求上開被告2人回填系爭土地上、體積133.6立方公尺之土石，並將系爭土地回復原狀返還原告及其餘共有人。

㈣本件系爭土地上鋪設舊柏油路面如附圖所示區塊乙、丙，使用面積合計113平方公尺（計算式：95平方公尺＋18平方公尺＝113平方公尺），已如前述。

而上開舊柏油路面部分係被告富旺公司發包予被告鑫風公司施工，惟上開被告2人所為均無法律上之合法權源，原告自得依民法第767條、第184條、第188條規定，請求上開被告2人移除渠等鋪設於系爭土地上附圖所示區塊乙、丙部分之舊柏油，並將系爭土地回復原狀返還原告及其餘共有人。

㈤又被告富旺公司、鑫風公司2人既無權占用系爭土地之舊柏油面積為113平方公尺，前已敘明，原告自得依民法第179條規定請求被告給付相當於租金之不當得利。

而依系爭土地之申報地價為每平方公尺960元，復參酌被告富旺公司、鑫風公司2人係於107年6月初完成系爭土地舊柏油部分之鋪設，迄至本件起訴日期為108年10月14日，為16.47月，並以年息百分之4計，則原告起訴請求上開被告2人應給付原告及其餘共有人相當於租金之不當得利5,955元（計算式：113平方公尺×960元×4%÷12月×16.47月＝5,955元）。

另自原告起訴之日起至系爭土地回復原狀之日止，上開被告2人應按月給付原告及其餘共有人每月相當於租金之不當得利361元（計算式：113平方公尺×960元×4%÷12月＝361元）。

㈥被告富旺公司辯稱其非無權占用土地等語，雖據提出新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政）繪製之107年5月15日107東測土字第058200號土地複丈成果圖（下稱107年5月15日複丈成果圖），惟嗣後竹東地政分別另於108年3月12日、108年4月22日就系爭土地進行土地測量，測量結果皆為被告富旺公司、鑫風公司所鋪設之柏油有占用系爭土地之事實，為此原告曾於108年4月23日以存證信函通知被告富旺公司將系爭土地及同段239-8地號等土地上鋪設之柏油移除，惟被告富旺公司均置之不理。

嗣經國土測繪中心之鑑定結果，再次確認被告富旺公司鋪設之柏油無權占用系爭土地之事實，被告此部分所辯，並非可採。

㈦另被告富旺公司復辯稱系爭土地現今實際占有人為訴外人昌運建設開發股份有限公司（下稱昌運公司）等語，惟昌運公司鋪設之柏油部分為如附圖所示區塊甲部分，面積221平方公尺，而被告富旺公司所鋪設之部分為如附圖所示區塊乙、丙部分，面積113平方公尺，二者之面積及位置均不相同，位置亦無重疊，被告此部分所辯，亦非可採。

㈧綜上，爰聲明：⒈被告賴廷相、黃秋菊應種回位於系爭土地上之原有植栽，並回復原狀返還原告及其餘共有人。

⒉被告富旺公司、寬山公司應回填位於系爭土地上之原有土石，並回復原狀返還原告及其餘共有人。

⒊被告富旺公司、鑫風公司應移除位於系爭土地上之柏油，並回復原狀返還原告及其餘共有人。

⒋被告富旺公司、鑫風公司應給付原告及其餘共有人5,955元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之4計算之利息。

⒌被告富旺公司、鑫風公司應自108年10月14日起按月給付原告及其餘共有人361元，至將系爭土地回復原狀為止。

⒍訴訟費用由被告負擔。

⒎原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠被告賴廷相部分：被告賴廷相於砍除系爭植栽前，曾問過原告母親兩次，經其母同意後，始進行施工。

且被告賴廷相施作部分僅限砍除雜草及修理樹枝，系爭土地上鋪設之柏油與被告賴廷相無涉等語，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡被告黃秋菊部分：系爭土地旁相鄰之竹26道路為彎道，該路段往年均為新竹縣政府進行養護，因系爭土地雜草叢生遮蔽竹26道路之視線，居民反應時常發生車禍，經田興業向芎林鄉公所申請將雜草砍除，並由芎林鄉公所主導此次工程。

又本件工程施作前係徵詢原告母親同意，且被告等人僅係將系爭植栽會遮擋竹26道路之部分砍除，其餘部分仍保留於系爭土地上。

另系爭土地上鋪設之柏油部分，與被告賴秋菊無涉等語，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢被告富旺公司部分：⒈被告富旺公司不否認於107年5月間曾指示員工詹明峮代表被告富旺公司與被告鑫風公司簽立承攬契約，約定由被告鑫風公司負責鋪設路面柏油，惟施工前被告富旺公司已委請竹東地政到場測量，並製有107年5月15日複丈成果圖，且被告富旺公司係依照上開複丈成果圖繪製之地界鋪設柏油，並未越界鋪設於系爭土地。

是原告主張被告富旺公司鋪設柏油侵害其所有之系爭土地權利，並請求回復原狀等情，於法無據。

⒉又原告主張系爭土地上之土石為原告之父所堆砌，現為原告及其胞弟所有，並主張被告富旺公司應將系爭土地上之土石回復原狀等語，惟原告未就其主張之事實進行舉證，被告富旺公司否認之。

⒊再者，系爭土地為數人所共有，原告為共有人之一，應有部分為8分之1，而其餘共有人林章達、林章錦、林章燊與林彭月香等4人另基於為全體共有人管理系爭土地之意思，於共有人過半數及其應有部分合計過半數之情形下，依民法第820條第1項規定，於108年7月30日同意將系爭土地全部出租予昌運公司。

而昌運公司承租系爭土地後，即著手清理地上物並鋪設柏油作為道路使用，故系爭土地現今實際占有人為昌運公司，而非被告富旺公司，原告自不得依民法第767條規定，請求被告富旺公司回復原狀。

⒋退步言之，縱依附圖所示區塊乙部分固占用175-45地號土地面積95平方公尺；

區塊丙部分固占用242-6地號土地面積18平方公尺。

惟被告富旺公司為避免越界爭議，於鋪設柏油前，特於107年5月4日向竹東地政申請測量界址，製有107年5月15日複丈成果圖，被告富旺公司依上開測量結果所示之界址鋪設柏油。

本件國土測繪中心之測量結果雖與竹東地政之測量結果有異，然竹東地政於107年5月15日至現場測量之時，原告本人亦在場，當下未就確認界址所釘入之界樁提出爭執，可知被告富旺公司鋪設柏油之時，主觀上亦無故意或過失可言。

⒌再退步言，縱認被告富旺公司需給付原告相當於租金之不當得利，惟系爭土地之使用地類別為「交通用地」，其價值尚難與可供建築之土地相提並論，則原告主張被告富旺公司應給付年息百分之4相當於租金之不當得利，尚嫌過高，應以年息百分之2計算，較為合理。

另就原告請求之5,955元，及自108年10月14日起至將系爭土地回復原狀為止，按月給付361元部分，惟原告就系爭土地之應有部分僅有8分之1，自僅得就其應有部分8分之1為請求，無權代理其他共有人為請求。

且昌運公司於108年8月16日即向系爭土地其他共有人承租系爭土地鋪設柏油，應以自被告富旺公司於發包鑫風公司於系爭土地上鋪設柏油之日起，迄至由昌運公司向系爭土地共有人承租系爭土地鋪設柏油之日止，即107年5月31日起至108年8月16日止，期間占用系爭土地面積113平方公尺，按系爭土地107年1月之申報地價每平方公尺960元計算。

從而，原告至多僅能請求相當於租金之不當得利每月180.8元（計算式：113平方公尺×960元×2%÷12月＝180.8元），原告可得請求金額為329元｛計算式：【（180.8元×14月）＋180.8元×（17÷30）日】×1/8＝329元，元以下四捨五入｝。

⒍綜上，爰答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⑵訴訟費用由原告負擔。

⑶如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

㈣被告寬山公司、鑫風公司經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，惟據渠等先前以書狀所為之陳述：⒈被告鑫風公司於107年5月間與被告富旺公司簽立承攬契約，負責依被告富旺公司所提出107年5月15日複丈成果圖所示之地界鋪設柏油，並向被告寬山公司租用卡車等車輛施工。

嗣後該工程即分包予訴外人營臺公司施工。

而迄至上開工程發包予營臺公司前，被告寬山公司、鑫風公司之施工結果並無任何越界鋪設之情況。

⒉綜上，爰答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⑵訴訟費用由原告負擔。

三、本院之判斷：㈠原告主張被告賴廷相、黃秋菊應種回位於系爭土地上之原有植栽，並回復原狀返還原告及其餘共有人，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。

又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；

侵權行為損害賠償責任，除行為人之行為具不法性、被害人受有損害外，尚須以行為人之不法行為與被害人所受損害間具有相當因果關係為其成立要件（最高法院49年度台上字第2323號裁判、98年度台上字第1452號判決意旨參照）。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號民事判決意旨參照）。

又民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年度台上字第1421號裁判意旨參照）。

準此，原告主張被告賴廷相、黃秋菊2人未有合法權源，砍除其所有之系爭植栽，致原告受有損害等情，為被告賴廷相、黃秋菊2人所否認，揆諸上開侵權行為成立要件及舉證責任分配原則，自應由原告就系爭植栽係因被告賴廷相、黃秋菊等2人之故意或過失所砍伐之侵權行為，及原告受有何種損害等有利於己之事實，負舉證責任。

⒉經查，原告主張其為系爭土地之所有權人，應有部分為8分之1，業據其提出系爭土地土地登記第一類謄本為證（見本院竹東簡調卷第18至22頁、第34至38頁），經核上開謄本記載系爭土地由原告及林張阿貴、林章達、林章錦、林章燊、林彭月香、林賢興等7人分別共有，除林彭月香之應有部分為4分之1外，其餘共有人之應有部分均為8分之1，核與原告所述相符，堪信為真。

⒊然原告主張被告賴廷相、黃秋菊2人砍除系爭土地上之系爭植栽，係故意或過失不法侵害原告財產權等情，雖據其提出新竹縣芎林鄉公所小型工程申請書、新竹縣芎林鄉公所函、草木清除工程施工照片、上開路段旁草木清除前之照片、系爭植栽之說明註解等件為證（見本院訴字卷一第120至124頁、第138頁、第190頁）。

惟觀諸上開工程申請書、鄉公所函文及施工照片所示（見本院訴字卷一第120至124頁），至多僅能知悉被告賴廷相、黃秋菊2人係承攬由芎林鄉公所發包之竹26道路旁草木清除工程，亦即被告賴廷相、黃秋菊2人僅係基於渠等與芎林鄉公所間之承攬契約關係，進行上開草木清除工程之施作。

又被告賴廷相、黃秋菊2人施工之時，系爭土地之界線範圍並未進行指界，且依上開草木清除前之照片（見本院訴字卷一第138頁），上開路段旁於施工前既草木叢生，亦尚難就系爭土地界線範圍進行指界，堪信被告賴廷相、黃秋菊2人於施工前無從知悉系爭土地之界線範圍所在。

據此，被告賴廷相、黃秋菊2人既係單純依據承攬契約關係履行渠等承攬義務之行為，且施工時亦無從知悉系爭土地之界線範圍，尚難認有故意或過失可言，則原告主張被告賴廷相、黃秋菊2人係因故意或過失侵害其權利云云，即屬無據。

⒋再者，另觀之原告所提系爭植栽之說明（見本院訴字卷一第190頁），其內容無非係原告以上開草木清除工程施工前及施工中照片，自行擅將照片內遭砍除之草木圈畫後，逕予指稱為其事實理由中所述之樹種，然原告未能提出其他客觀事證足以證明該等遭砍除之草木即屬系爭土地上之系爭植栽，亦未能提出其他有利於己之證據釋明該等遭砍除之草木確實具有經濟價值等情，則上開草木移除工程是否造成原告受有損害，及其損害範圍為何，均非無疑。

則原告主張其因上開草木移除工程而受有損害云云，顯屬無稽，難信為真。

⒌綜上，本件原告既未能舉證證明被告賴廷相、黃秋菊2人進行上開草木移除工程時有何因故意或過失不法侵害原告權利之情形，復未能舉證證明其因上開草木移除工程受有損害，及其損害之範圍為何，則原告依民法第184條、第188條規定，主張被告賴廷相、黃秋菊應種回位於系爭土地上之原有植栽，並回復原狀返還原告及其餘共有人，為無理由，不予准許。

㈡原告主張被告富旺公司、寬山公司應回填位於系爭土地上之原有土石，並回復原狀返還原告及其餘共有人，有無理由？⒈經查，原告主張被告富旺公司係發包予被告寬山公司，進行拓寬竹26道路之整地工程，施工期間上開被告2人未有合法權源，移除系爭土地上原有土石，無權侵奪其所有物，且屬不法侵害其權利，致其受有損害等情，為被告富旺公司、寬山公司所否認，揆諸前揭舉證責任分配原則，原告此部分主張，亦應由原告就被告富旺公司、寬山公司無權侵奪系爭土地上土石之數量及範圍，及被告富旺公司、寬山公司係因故意或過失所挖除系爭土地上土石之侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任。

⒉次查，原告主張被告富旺公司、寬山公司擅自挖除系爭土地上之土石等情，雖據提出竹26道路旁土地經整地後之照片為證（見本院訴字卷一第126頁）。

然依上開照片內容觀之，竹26道路旁土地呈現平整布滿土石之狀態，至多僅能知悉竹26道路旁土地曾進行整地工程之事實，惟尚無法說明系爭土地上之土石是否曾遭被告富旺公司、寬山公司挖除。

⒊又原告曾就其主張系爭土地上土石遭挖除乙情，對被告富旺公司法定代理人及員工詹明峮暨被告寬山公司之法定代理人提起刑事告訴，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以108年度偵續字第97號案件實施刑事偵查程序。

本院參酌該案刑事偵查程序中勘驗結果，107年5月3日標示被告寬山公司之挖土機固在堆有土石之現場挖土等情（見台灣新竹地方檢察署108年度偵續字第97號卷第36頁），然佐以證人林礽宏於刑事偵查中證述：之前怪手沒有動到土石堆，5月3日當天怪手很快就把地整平，原來土石堆就一小段而已，且當天是攤平，沒有車子載走等語互核以觀（見台灣新竹地方檢察署108年度偵續字第97號卷第62頁），是尚無證據足認被告寬山公司之施工人員有將系爭土地上之土石載走，被告富旺公司法定代理人及員工詹明峮暨被告寬山公司之法定代理人所涉竊盜罪嫌，亦經台灣新竹地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，有該案不起訴處分書在卷可稽（見本院訴字卷二第113至116頁），復經本院依職權調取該案偵查卷宗核閱無訛。

據此，可知竹26道路旁土地於107年5月3日進行整地施工時，雖與系爭土地曾因土地界址問題發生爭議，惟被告富旺公司、寬山公司僅係將前揭道路旁之土石鋪平，自始未將系爭土地上之土石擅自挖除或運出系爭土地。

且原告主張系爭土地土石遭被告富旺公司、寬山公司挖除之體積為133.6立方公尺乙情，無非係以被告寬山公司法定代理人另於該案刑事偵查程序時陳稱：當時土堆高度約3、40公分等語（見台灣新竹地方檢察署108年度偵續字第97號卷第47頁），並以如附圖所示區塊甲、乙、丙部分總面積334平方公尺，自行計算之結果。

然上開原告所計算之土石體積，僅係原告自行概括計算一不確定範圍，已與被告寬山公司法定代理人所述土堆寬約100公分有所不符，實無從以此證明被告富旺公司、寬山公司有自系爭土地載運土石之事實，更遑論原告迄未提出相當事證釋明系爭土地遭挖除之土石種類及數量，從而原告主張被告富旺公司、寬山公司挖除系爭土地上土石，並無權占有該等土石云云，即屬無據。

⒋再者，嗣被告富旺公司因土地界址爭議，於107年5月4日向竹東地政申請土地鑑定界址，並於107年5月15日進行測量，此有被告富旺公司提出之107年5月15日複丈成果圖在卷足憑（見本院訴字卷一第112頁）。

可知被告富旺公司、寬山公司既經察覺施工之竹26道路旁土地有界址爭議時，隨即即向地政機關申請鑑定界址，始進行後續工程之施作，足認被告富旺公司、寬山公司就渠等施工時，已盡可能避免侵害系爭土地之範圍，亦難認有故意或過失可言，是原告主張被告富旺公司、寬山公司係因故意或過失不法侵害其權利云云，亦非有據。

⒌綜上，本件原告既未能舉證證明被告富旺公司、寬山公司有無權占有系爭土地上土石之情形，復未能舉證證明被告富旺公司、寬山公司有因故意或過失不法侵害原告權利之行為，則原告依民法第767條、第184條、第188條規定，請求被告富旺公司、寬山公司應回填位於系爭土地上之原有土石，並回復原狀返還原告及其餘共有人，為無理由，不應准許。

㈢原告主張被告富旺公司、鑫風公司應移除位於系爭土地上之柏油，並回復原狀返還原告及其餘共有人，有無理由？⒈按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。

觀之其立法意旨，係在促進共有物有效利用。

而共有土地之出租，即屬共有物管理行為，依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，即應由共有人及應有部分均過半數，或應有部分合計逾3分之2之共有人，同意後行之。

⒉經查，系爭土地之其餘共有人即訴外人林章達、林章錦、林章燊、林彭月香等4人，除林彭月香之應有部分為4分之1，其餘3人之應有部分均為8分之1，有前揭土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院竹東簡調卷第18至22頁、第34至38頁），又林章達、林章錦、林章燊、林彭月香等4人於108年7月間同意將系爭土地出租予昌運公司鋪設柏油供通行使用，約定租賃期間自昌運公司鋪設柏油完成後3日即108年8月16日起算，租期5年，又林張阿貴已死亡等情，此據被告富旺公司自認在卷，並提出另案本院108年度竹東簡字第230號民事簡易判決在卷可按（見本院訴字卷一第291至297頁），復經本院依職權調取該案卷宗核閱無訛。

經核，林章達、林章錦、林章燊、林彭月香等4人就系爭土地之應有部分，併同因繼承林張阿貴之潛在部分，合計應有部分已逾3分之2，揆之上開規定，林章達、林章錦、林章燊、林彭月香等4人與昌運公司所為之協議，即屬合法出租系爭土地予昌運公司管理使用。

據此，原告雖未簽立協議書，然系爭土地既經應有部分逾3分之2之共有人同意出租供昌運公司鋪設柏油通行使用，原告亦應受該契約效力之拘束。

⒊本件原告固主張竹26道路拓寬工程經被告富旺公司、寬山公司進行整地後，分二次進行鋪設柏油工程，其中第一次係由被告富旺公司發包予被告鑫風公司於107年5月間鋪設；

第二次係由昌運公司所鋪設，並提出上開道路鋪設柏油之照片、被告鑫風公司於107年6月1日開立予被告富旺公司之統一發票為證（見本院訴字卷一第130至136頁）。

而被告富旺公司、鑫風公司越界於系爭土地鋪設柏油之範圍面積亦如附圖所示區塊乙、丙部分，合計面積113平方公尺，此經本院會同兩造及國土測繪中心於109年4月14日至現場履勘後，嗣經國土測繪中心製成鑑定書及鑑定圖確認無訛，有勘驗筆錄、鑑定書、鑑定圖（即附圖）在卷可按（見本院訴字卷一第219至220頁、第223至225頁）。

可知被告富旺公司、鑫風公司雖於107年5月間因竹26道路拓寬工程鋪設柏油而占用系爭土地如附圖所示區塊乙、丙部分，惟上開占用部分嗣因系爭土地其餘共有人以應有部分合計逾3分之2之方式，於108年7月間簽訂協議書，同意將系爭土地出租而嗣後取得法律上之正當權源，則原告以系爭土地所有權人地位，主張被告富旺公司、鑫風公司應依民法第767條規定拆除渠等2人所鋪設之柏油部分，並返還系爭土地予全體共有人等情，即屬無據。

⒋綜上，被告富旺公司、鑫風公司因施作竹26道路拓寬工程鋪設柏油，占用系爭土地113平方公尺部分，既經系爭土地共有人林章達、林章錦、林章燊、林彭月香等4人合法同意出租供鋪設柏油通行使用，原告之所有權人地位自應受上開租賃契約效力之拘束。

從而，原告依民法第767條規定，請求被告富旺公司、鑫風公司應移除位於系爭土地上之柏油，並回復原狀返還原告及其餘共有人，為無理由，不應准許。

㈣原告主張被告富旺公司、鑫風公司應給付原告及其餘共有人5,955元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之4計算之利息。

另請求上開被告2人應自108年10月14日起至將系爭土地回復原狀為止，按月給付原告及其餘共有人361元，有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。

又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。

次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。

所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；

所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價（平均地權條例第16條前段規定參照）。

再按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。

⒉經查，被告富旺公司、鑫風公司因施工竹26道路拓寬工程而鋪設柏油，占用系爭土地面積如附圖所示區塊乙、丙部分，合計面積113平方公尺，嗣於108年7月間經系爭土地共有人同意合法出租供鋪設柏油通行使用，租賃期間自昌運公司鋪設柏油完成後3日即108年8月16日起算，現今非屬無權占用等情，此經本院說明如前。

惟上開占用部分係自107年5月31日鋪設完成，迄至林章達、林章錦、林章燊、林彭月香等4人同意系爭土地出租供鋪設柏油之108年8月16日止，期間1年2月又17日之占有使用期間，尚未取得系爭土地共有人多數決之同意，仍屬無權占用。

而被告富旺公司既於上開期間無權占有系爭土地而受有使用系爭土地之利益，致原告受有相當於租金之損害，是原告依不當得利之法律關係，請求被告富旺公司給付相當於租金之不當得利，自屬有據。

至被告鑫風公司係承作被告富旺公司所發包鋪設路面柏油之工程而受有承攬報酬，並未因占用系爭土地而受有利益，自無不當得利可言，是原告依民法第179條之規定，請求被告鑫風公司給付相當於租金之不當得利，難認有理，不應准許。

⒊次查，原告就系爭土地之應有部分為8分之1，有前揭土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院竹東簡調卷第18至22頁、第34至38頁），又系爭土地於108年間之申報地價均為每平方公尺960元，107年間雖無申報地價資料，惟參考系爭土地107間之公告地價均為每平方公尺1,200元，此有網路查詢之新竹縣政府地政處公告土地現值及公告地價查詢資料在卷可憑，是依平均地權條例第16條前段之規定，系爭土地107年度之申報地價亦均為每平方公尺960元【計算式：1,200x80%=960】。

另本院審酌系爭土地使用地類別為交通用地，且位於郊區，附近並無商家，僅有零星住宅及竹26道路通過等情，有前揭原告所提系爭土地施工前、後及現況照片可稽（見本院竹東簡調字卷第40至42頁、本院訴字卷一第124至126頁、第130至138頁）。

據此，本院認被告富旺公司所受相當租金之不當得利應以系爭土地申報地價百分之3為計算標準為適當。

從而，原告請求被告富旺公司自107年5月31日起至108年8月16日止，期間1年2月又17日無權占有使用期間相當於租金之不當得利金額475元【計算式：申報地價每平方公尺960元×占用面積113平方公尺×年息3%÷12個月=271元；

271元×14+271元x（17÷30）=3,948；

3,948×1/8＝493元（元以下四捨五入）】。

核屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。

㈤另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。

本件原告所為不當得利之請求，係以支付金錢為標的，除未約定利率，復未約定給付期限，是原告請求被告富旺公司自起訴狀繕本送達翌日即108年11月20日起，至清償日止，按年息百分之4計算之利息，為有理由，應予准許。

四、綜上所述，原告依不當得利之法律關係，請求被告富旺公司給付493元，及自108年11月20日起至清償日止，按年息百分之4計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。

五、本件所命被告富旺公司給付之金額未逾500,000元，就原告勝訴部分依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，原告雖亦請求供擔保宣告假執行，惟其聲請僅係促使法院之職權發動。

另被告富旺公司陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當金額准被告富旺公司供擔保後得免為假執行。

至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，經審酌核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
書記官 謝國聖