臺灣新竹地方法院民事-SCDV,108,重訴,32,20200819,1

臺灣新竹地方法院民事判決 108年度重訴字第32號
原 告 何瑞萍
訴訟代理人 林東乾律師
被 告 李玉蓮
李含蘭

上 二 人
共 同
訴訟代理人 張婉娟律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國109年7月15日辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

(一)坐落新竹市○○段000○000○000○000地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人李○○、林○與被告李含蘭共有，應有部分各3分之1。

訴外人李○○、林○於民國107年8月29日依土地法第34條之1之規定，將系爭土地全部以總價新臺幣（下同）2,000萬元出售予原告，並於107年8月30日以存證信函通知被告李含蘭於函到15日內，得依法以同一條件行使優先購買權；

然被告李含蘭於107年8月29日即將如附表所示之土地向新竹市地政事務所申請設定最高限額抵押權予被告李玉蓮，擔保權利金額為1,100萬元，經地政事務所作業後於107年8月30日完成登記（下稱系爭最高限額抵押權），而被告李含蘭於107年8月31日收受上開存證信函後，未於期限內表示應買，訴外人李○○及林○乃將被告李含蘭出售系爭土地應有部分所應得之價金扣除相關費用，所餘之價款6,354,055元於107年12月25日提存於本院，系爭土地隨即於108年1月3日以買賣為原因，移轉登記於原告名下。

(二)被告李玉蓮及李含蘭二人係同胞姊妹，渠等間並無任何金錢債權債務關係，且被告李含蘭於得知訴外人李○○及林○欲將系爭土地全部出售予原告時，即向訴外人李○○表示不願出售其應有部分，甚將系爭土地設定最高限額抵押權予被告李玉蓮，且對訴外人李○○所提以同一條件優先承購一事加以拒絕，依經驗法則判斷，被告二人顯係為逃避、阻擾原告與訴外人李○○、林○依土地法第34條之1規定買賣系爭土地，而虛偽設定最高限額抵押權，被告二人間所為之系爭最高限額抵押權設定行為顯係通謀虛偽意思表示而為無效，則原告本於所有權人之地位，依民法第767條之規定，自得訴請被告李玉蓮應將系爭最高限額抵押權塗銷。

(三)原告既依土地法第34條之1規定買受系爭土地，被告李含蘭即為系爭土地之出賣人，依法須對原告負擔保系爭土地無權利瑕疵及損害賠償等義務，是縱被告二人間所為之抵押權設定行為非屬通謀虛偽意思表示或通謀虛偽意思表示無法被證明，然被告二人間之抵押權設定行為，業已明顯損害原告本於債權人地位所應有之權利，且被告李含蘭亦因設定系爭最高限額抵押權而陷於無資力，是無論渠等間之最高限額抵押權設定行為係有償抑或無償行為，原告均得依民法第244條之規定請求撤銷之。

(四)對被告抗辯所為之陳述：１系爭土地於106年12月間即由被告李含蘭與訴外人李○○、林○共同委託禾鑫不動產有限公司開價每坪18,000元出售，然因售價過高無人承買，故未售出，是被告李含蘭辯稱系爭土地係祖產，伊未曾想要出售云云，並非事實。

又系爭土地無法依被告李含蘭及其他共有人之委託價錢出售後，不動產仲介業者仍持續與土地所有權人三人溝通要求降低售價，惟被告李含蘭堅決不同意，訴外人李○○遂多次告知被告李含蘭要依土地法第34條之1規定處分系爭土地，及被告李含蘭有優先購買權等情，此經訴外人李○○到庭證述明確，是被告辯稱渠等於收受行使優先承購權之存證信函及設定系爭最高限額抵押權以前，並不知悉訴外人李○○及林○欲依土地法第34條之1規定出售系爭土地云云，亦與事實不符。

２被告李玉蓮及李含蘭間是否存有債權債務關係，已屬可疑，縱令被告李玉蓮確實對被告李含蘭有債權，其債權早於系爭最高限額抵押權設定前之93年起陸續成立，揆諸最高法院51年台上字第3528號判例，系爭最高限額抵押權之設定行為自屬無償行為。

至被告辯稱該抵押權設定行為係為取代被告李含蘭以其配偶賴○○名下之新竹市○○段000地號土地，以擔保原來之債權云云；

然以交付土地權狀於債權人，並無實質之擔保效力，亦非法律所稱之對價關係，縱有被告所述之前揭事實，該等抵押權之設定，亦非有償行為。

３原告已將被告李含蘭出售系爭土地所得之價金6,354,055元提存於法院，而被告二人間之借款，若依照借據所載為550萬元，另200萬元乃在設定後交付，被告李含蘭自承該200萬元係為留作以備不時之需所用，足認設定系爭最高限額抵押權當時被告李含蘭未需要用到該筆款項，而以出售系爭土地之價錢扣除借據所載之550萬元後，被告李含蘭尚有80多萬元可用，何以被告李含蘭不予領取提存款，被告李玉蓮亦未要求被告李含蘭領取以清償債務，上情均違反經驗法則，因此，可確認被告二人間債權債務及設定系爭最高限額抵押權均為通謀虛偽意思表示。

(五)訴之聲明：１先位聲明：被告李玉蓮應將107年8月30日所登記如附表不動產之最高限額抵押權塗銷。

２備位聲明：⑴被告間於107年8月30日就如附表所示不動產所為之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。

⑵被告李玉蓮應將附表所示不動產最高限額抵押權登記塗銷。

二、被告則以：

(一)被告李含蘭自93年起即因為免次子賴○○遭受牢獄之災、法院強制執行及減少刑事前科紀錄等原因，曾向被告李玉蓮借款現金數次，每次約一、二十萬元，甚至三十萬元不等之金額；

104年間被告李含蘭因長子李○○與大陸配偶結婚之需，曾向被告李玉蓮借貸現金72萬元；

107年4月間則因原告與女婿共同買受土地投資，向被告李玉蓮借款138萬元（其中130萬元匯款，8萬元現金交付）作為支付買家林○○之價金。

此後，被告李含蘭於107年間因原任職公司停業而遭資遣，配偶亦已退休，家中經濟陷入困境，遂於107年8月31日再向被告李玉蓮借款200萬元以備支應生活開銷所用。

(二)被告李含蘭因暫時無力清償上述債務，遂於93年間與被告李玉蓮協議將伊配偶賴○○名下所有坐落新竹市○○段000地號土地所有權狀交由被告李玉蓮收執作為擔保債權之用；

詎賴○○因賭博舉債於98年12月4日自行向地政事務所補發權狀，復於104年10月5日將上開土地出賣予辰虹建設股份有限公司，嗣被告李玉蓮於107年5月間發覺該土地遭他人興建地上物始驚覺土地已遭賴○○出賣予他人，遂央求被告李含蘭應將過去已發生之借款全部釐清，被告二人乃於107年6月2日補簽訂550萬元之借據乙紙，並協議將系爭土地設定1,100萬元之最高限額抵押權作為擔保被告李玉蓮對被告李含蘭存在已發生及將來可能繼續發生之借款債權，是依系爭最高限額抵押權設定之原因行為觀之，係為取代新竹市○○段000地號土地以擔保原所擔保之債權即被告二人間於93年間所生之債權債務關係，依最高法院51年度台上字第3528號判例、91年度台上字第1711號判決內容，系爭最高限額抵押權核屬有償行為，故原告僅以交付土地權狀於法律上無擔保之效力即認系爭最高限額抵押權因設定於債權存在之後主張係無償行為云云，為無足採。

(三)被告二人於107年6月2日簽訂借據，當時借據內容即已記載被告李含蘭應將其名下系爭土地應有部分設定最高限額抵押權1,100萬元予被告李玉蓮，而原告係遲至107年8月29日始與系爭土地之其他共有人李○○、林○成立系爭土地之買賣契約，期間相距三個月之久，故被告二人顯不可能於知悉會侵害原告買受人權利之情形下始決定設定系爭最高限額抵押權。

至被告李含蘭於106年12月間固曾委託禾鑫不動產有限公司出賣系爭土地，然因委託期間無人應買，該同意書因此失效；

嗣另一不動產公司及李○○欲說服被告李含蘭出賣系爭土地，然被告李含蘭認該公司非誠信公司，且系爭土地為祖產，遂決定不再出售。

此後，訴外人李○○見被告李含蘭不願出售系爭土地乃於107年7、8月間提議將系爭土地合併分割，被告李含蘭考量分割後土地較為單純，且得將系爭最高限額抵押權設定於單一地號土地上，遂表示同意之；

惟此後訴外人李○○未再討論系爭土地分割之事，且未曾告知被告李含蘭欲依土地法第34條之1規定出賣系爭土地，被告二人始開始辦理系爭最高限額抵押權登記一事，並於107年8月27日簽訂抵押權設定契約書，是上情即為被告二人何以於107年6月2日即約定設定最高限額抵押權，卻遲到107年8月27日始正式簽訂抵押權設定契約書之原因。

(四)被告二人於107年8月27日簽訂系爭最高限額抵押權設定契約之時點在前，原告係於107年8月29日簽訂土地買賣契約，而被告李含蘭亦於107年8月31日始收受存證信函，依論理法則難認被告二人係為逃避阻撓原告及訴外人李○○、林○依土地法第34條之1規定買賣系爭土地而設定系爭最高限額抵押權。

是以，被告二人均有設定系爭最高限額抵押權之真意，原告先位主張被告二人間並無金錢上債權債務關係，為通謀虛偽設定系爭最高限額抵押權云云，洵無足採。

此外，被告二人間確存在債權債務關係，且系爭最高限額抵押權係擔保被告李玉蓮對被告李含蘭現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約，被告李玉蓮又於107年8月30日登記完成後之翌（31）日將200萬元匯款予被告李含蘭，是系爭最高限額抵押權之設定行為難謂非有償行為；

此外，被告二人均未曾參予原告與訴外人李○○、林○間之買賣契約協議與進行，遲至107年8月31日收受存證信函後始得悉之，是難認被告二人係於107年8月30日設定系爭最高限額抵押權即得逕認被告二人於設定抵押權當時明知有損害原告本於系爭土地買受人之權利。

準此，原告備位主張請求依民法第244條撤銷系爭抵押權之設定行為，亦無理由。

(五)答辯聲明：原告先位及備位之訴均駁回。

三、兩造不爭執事項

(一)系爭土地原為訴外人李○○、林○及被告李含蘭所共有，應有部分各為三分之一（見本院卷一第111至133頁）。

(二)被告李含蘭於107年8月29日向新竹市地政事務所申請設定最高限額抵押權予被告李玉蓮，申請字號為空白字第181240號，擔保權利金額為1,100萬元，經地政事務所作業後，於107年8月30日完成登記（見本院卷一第59至109頁）。

(三)訴外人李○○、林○與原告於107年8月29日簽立土地買賣契約書，約定訴外人李○○、林○將系爭土地應有部分全部，依土地法第34條之1之規定，出售予原告（見本院卷一第21至26頁）。

(四)訴外人李○○、林○於107年8月30日將上開出售系爭土地一事，以存證信函通知被告李含蘭，並通知其可於函到15日內，以同一條件行使優先購買權，該存證信函於107年8月31日送達被告李含蘭，被告李含蘭於期限內並未表示應買（見本院卷一第27至31頁）。

(五)系爭土地出售後，被告李含蘭所應得之價款6,354,055元，訴外人李○○、林○已於107年12月25日提存於本院，系爭土地於 108 年 1 月 3 日以買賣為原因，移轉登記於原告名下（見本院卷二第159至第184頁）。

四、經本院協同兩造整理爭點如下：

(一)被告李玉蓮及李含蘭二人間是否有消費借貸之債權債務關係？原告主張被告二人間所為系爭最高限額抵押權之設定行為係基於通謀虛偽意思表示而屬無效，有無理由？

(二)若系爭最高限額抵押權之設定有效，設定系爭最高限額抵押權之約定，屬於有償行為或無償行為？原告主張依民法第244條第1項、第2項之規定請求撤銷最高限額抵押權之設定，有無理由？

五、得心證之理由：

(一)被告間有消費借貸之法律關係，原告主張被告所為系爭最高限額抵押權為通謀虛偽意思表示，請求予以塗銷，為無理由：１原告主張被告間並無消費借貸之法律關係，系爭最高限額抵押權並無擔保債權，僅為逃避阻擾原告及訴外人李漢青、林○依土地法第34條之1買賣土地始虛偽設定云云，被告則抗辯被告李含蘭因其兒子賴○○數次涉入刑事案件，陸續向被告李玉蓮借款，每次約10萬至20萬元用以支付罰金、和解金；

且於104年12月間，因被告李含蘭之兒子李○○結婚，再向被告李玉蓮借款72萬元；

又於107年4月間被告李含蘭與女婿共同購買土地投資，故向被告李玉蓮借款138萬元作為土地之價金；

雙方因此於107年6月2日簽立借據，並於107年8月30日辦妥系爭最高限額抵押權之設定登記後，被告李含蘭於107年8月31日再向被告李玉蓮借款200萬元等情，經查：⑴被告抗辯於104年12月間，因被告李含蘭之兒子在大陸地區結婚，故由被告李玉蓮自帳戶中領出72萬元現金，貸予被告李含蘭等情。

經查，系爭借據載明：「本人李含蘭長子李○○於104年底至中國大陸辦理訂婚儀式，再次向本人妹妹借款70餘萬元」（見本院卷一第237頁），且經證人即被告李玉蓮之配偶林○○證稱：被告李含蘭之兒子李○○結婚時，到大陸迎娶，有跟被告李玉蓮借70多萬元，該筆屬於大款項，被告李玉蓮支出會經過伊同意等語（見本院卷二第25頁），被告李玉蓮並於104年12月4日自其所有之兆豐銀行帳戶提領72萬元現金，有該帳戶存摺影本在卷可稽（見本院卷一第284頁），核與系爭借據及證人林○○之證述相符，堪認被告抗辯被告李玉蓮於102年12月間借款72萬元予被告李含蘭等情屬實。

⑵被告抗辯被告李含蘭於107年8月31日再向被告李玉蓮借款200萬元作為生活費等情。

經查，系爭借據載明：「本人同意將名下新竹市○○段000○000○000○000地號土地持分設定最高限額抵押權1100萬元給妹妹李玉蓮，李玉蓮也同意在設定抵押權後再借本人200萬元作為家用預備金」等語，證人林○○亦證稱：被告李含蘭最後還有借200萬元等語（見本案卷二第27頁），堪認被告間確有於系爭最高限額抵押權設定完成後，被告李玉蓮再借款200萬元予被告李含蘭之約定，且依被告提出被告李含蘭之郵局帳戶存摺影本（見本院卷第128至129頁），被告李玉蓮確於107年8月31日匯款200萬元予被告李含蘭上開帳戶，則被告抗辯兩人間於107年8月31日之上開借款關係，實有所據。

⑶原告主張被告二人於準備程序中受當事人訊問時所述不一，且與常理不符，應不得採信其等之抗辯，系爭借據所載亦屬虛偽云云。

惟查，上開2筆借款，除系爭借據外載明借款時間及金額外，並有證人具結之證述及金流相關證據可資證明，並非僅以系爭借據作為證據。

次查，關於系爭借據做成之地點，被告李玉蓮於受當事人訊問時陳稱：被告李含蘭在被告李玉蓮住處現場書寫系爭借據後交付予伊；

被告李含蘭雖先陳稱：在伊住處交付借據等語，但隨即改稱：係在伊住處講好，伊就拿借據去被告李玉蓮家，把借據拿給他等語（見本院卷二第16、18頁），是就被告李含蘭係於被告李玉蓮之住處交付借據乙節，兩人陳述實為一致，另就借款金額之計算，被告李玉蓮陳稱：當初有寫明細，後來因為寫了系爭借據，就把明細丟掉等語，亦與被告李含蘭陳稱：被告李玉蓮有寫、有記起來，就按照李玉蓮的紀錄計算借據的借款總額等語相符（見本院卷二第18、20頁），即係依被告李玉蓮自行紀錄之金額，轉載至系爭借據作為核算借款之總額，是以被告二人雖對借據在何處書寫等情，所述並非全然一致，惟就多數細節之陳述仍堪認相符，況另有其他證據可佐證該2筆借款存在，已如前述，故原告上開主張，難認可採。

⑷被告抗辯被告李含蘭因其兒子賴○○數次涉入刑事案件，陸續向被告李玉蓮借款，每次約10萬至20萬元云云，系爭借據並記載該借款關係，惟被告就兩人各次達成借款合意之時間、交付借款金額，均未能具體陳述，且被告李玉蓮於當事人訊問時陳稱：此部分借款予李含蘭係在91至92年間（見本院卷二第17頁），證人林○○則證稱：被告李玉蓮係自93年開始借款予被告李含蘭（見本院卷二第25頁），然依被告提出被告李含蘭之子賴○○所涉案件資料，均係97年始發生（見本院卷一第175至第215頁），與前揭時點皆不相符，又被告亦未提出被告李玉蓮交付款項予被告李含蘭之紀錄，難認被告間存有此筆消費借貸關係。

至被告另抗辯被告李含蘭於107年4月間與女婿共同購買土地投資，故向被告李玉蓮借款138萬元，其中130萬元由被告李玉蓮匯款予被告李含蘭，其餘8萬元則以現金交付云云，被告雖提出匯款查詢資料、匯款申請書佐證被告李玉蓮於107年4月18日將130萬元款項匯款予被告李含蘭，被告李含蘭再於107年4月20日將138萬元匯款予訴外人林○○等情（見本院卷一第217至218頁），惟此筆款項之金額為138萬元，較被告李含蘭之子李○○結婚之借款72萬元為高，交付款項之時間亦甚接近系爭借據做成之時點，系爭借據卻全未提及此筆消費借貸關係，且證人林○○於受命法官就被告間之借款關係詢問時，亦未提及此筆借款（見本院卷二第25至27頁），則被告雖提出前揭金流之證明，亦難認被告間係因消費借貸之原因而交付此筆款項。

⑸從而，被告已舉證證明：被告李含蘭分別於104年12月間，及107年8月31日，向被告李玉蓮借款共272萬元，原告主張被告二人間從無消費借貸之法律關係，即無可採。

２按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項固定有明文，惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。

經查，被告二人間有上開272萬元之消費借貸法律觀係存在，其中72萬元係於系爭最高限額抵押權設定前，被告即以系爭借據確認，其餘200萬元雖係於系爭最高限額抵押權設定登記後，被告李玉蓮始行交付款項予被告李含蘭，惟上開2筆借款債權，皆屬於系爭最高限額抵押權所擔保「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所訂最高限額內所負之債務」之債權範圍內（見本院卷一第64頁），故被告並非於無擔保債權之情形下設定系爭最高限額抵押權。

況且，系爭最高限額抵押權確定之日期為122年8月26日，被告李含蘭於107年8月30日設定起至122年8月26日止，若對被告李玉蓮負有其他債務，亦在擔保之範圍內，故於設定系爭最高限額抵押權時，被告李玉蓮之債權金額雖與系爭最高限額抵押權之擔保權利總金額1100萬元有相當差距，仍不能以此逕認被告係以通謀虛偽之意思表示設定系爭最高限額抵押權。

３原告另主張被告係姊妹關係，且於訴外人李○○及林○將系爭土地出售予原告之際，即設定系爭最高限額抵押權，依經驗法則推論，顯係為逃避、阻擾原告取得系爭土地之通謀虛偽行為云云。

惟查，被告李含蘭係於107年8月29日（下午3時）向新竹地政事務所送件申請登記系爭最高限額抵押權，經地政事務所作業後，於107年8月30日完成登記，此有土地登記申請書在卷可參（見本院卷一第61頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡）。

且原告與訴外人李○○、林○雖於107年8月29日簽立土地買賣契約書，約定訴外人李○○、林○將系爭土地，依土地法第34條之1之規定，出售予原告（見不爭執事項㈢），惟訴外人李○○、林○係於107年8月30日始寄送存證信函，將出售系爭土地一事通知被告李含蘭，該存證信函係於107年8月31日始送達被告李含蘭（見不爭執事項㈣），則於被告李含蘭申請設定登記系爭最高限額抵押權時，原告及訴外人李○○、林○尚未以存證信函之方式，通知被告李含蘭其等以土地法34條之1之規定，將系爭土地全部出售。

證人李○○雖證稱：伊於8月下旬有向被告李含蘭稱其等可以多數決方式出賣土地，及於寄送存證信函之前，伊與被告李含蘭說：在法律上伊與訴外人林○是大股東，有權利以多數決方式出賣土地等語，被告李含蘭回答沒有這回事，伊就沒有辦法，就去跟原告談，以多數決方式做買賣等語（見本院卷二第21至24頁），堪認證人李○○曾於107年8月29日與原告簽立買賣契約之前，將系爭土地在法律上得依土地法第34條之1之規定進行買賣一事告知被告李含蘭，惟斯時原告及訴外人李○○、林○是否會進行此一交易尚不確定，被告李含蘭是否因此產生製造虛偽債權並設定系爭最高限額抵押權之動機，亦屬有疑。

況且，縱使被告李含蘭確實知悉訴外人李○○、林○將依土地法第34條之1之規定出賣系爭土地，原告未提出其他證據證明被告二人有通謀之情事，僅依被告李含蘭可能具有此動機，即謂依經驗法則可推論被告二人係以通謀虛偽之意思，設定系爭最高限額抵押權，難認已盡舉證之責。

從而，原告主張被告二人係以通謀虛偽之意思，設定系爭最高限額抵押權，該法律行為依民法第87條之規定，應屬無效，並依民法第767條之規定，請求塗銷系爭最高限額抵押權，為無理由，原告先位之訴應予駁回。

(二)被告設定系爭最高限額抵押權，屬於有償行為，原告固為被告李含蘭之債權人，惟其依民法第244條第2項之規定請求撤銷最高限額抵押權之設定，為無理由：１按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；

債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；

債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前2項之規定，民法第244條第1至3項分別定有明文。

次按民法第244條規定之無償、有償行為，於設定抵押權之情形，應以其為物權行為之原因行為認定之。

蓋設定抵押權之物權行為本身，僅係設定抵押權意思表示之一致，無從單就物權行為認定其為無償或有償，而應視其所以為物權行為之原因行為予以認定。

又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，屬有償行為，最高法院91年度台上字第1711號、102年度台上字第697號判決要旨參照。

經查，被告李含蘭於系爭借據載明：「本人同意將名下新竹市○○段000○000○000○000地號土地持分設定最高現額抵押權1100萬元給妹妹李玉蓮，李玉蓮也同意在設定抵押權後再借本人200萬元作為家用預備金」（見本院卷一第237頁），且被告李玉蓮於設定最高限額抵押權後，確曾給付200萬元予被告李含蘭，業如前述，足見被告李含蘭於系爭土地上設定系爭最高抵押權，除擔保已成立之借款債務外，並以被告李玉蓮另行借款200萬元予被告李含蘭為原因，則被告李含蘭雖於系爭土地上設定系爭最高限額抵押權，增加財產上之負擔，惟亦取得200萬元之借款，故其設定系爭最高抵押權顯屬有償行為，應適用民法第244條第2項之規定。

２按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，土地法第34條之1第1項定有明文。

而依上開規定處分共有物之共有人，僅對自己之應有部分係處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分之原因，乃源於法律所賦與之代理權，其性質係代理他共有人為處分行為（最高法院89年度台上字第125號判決意旨參照）。

是依上開最高法院判決意旨，系爭土地買賣契約就被告李含蘭所有之應有部分，係訴外人李○○、林○依土地法34條之1第1項之規定代理被告李含蘭而出賣，買賣契約之出賣人仍為被告李含蘭，且於買賣契約成立之107年8月29日時，系爭土地上尚未設定有系爭最高限額抵押權，然於被告李含蘭於翌日即為系爭最高限額抵押權之設定，其自應就原告買得之系爭土地上登記有系爭最高限額抵押權，影響系爭土地權利之完整及交易價值一事，負瑕疵擔保責任及債務不履行之責任，是以，原告主張其依系爭土地買賣契約，對被告李含蘭取得損害賠償債權，應屬有據。

３依民法第244條第2項之規定，撤銷債務人所為之有償行為，須具備下列之條件：⑴為債務人所為之法律行為；

⑵其法律行為有害於債權人；

⑶其法律行為係以財產權為目的；

⑷債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於益時，亦明知其事情。

又所謂有損害債權人之權利，雖非以無資力為必要，然應有債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或因難之情形者，始足當之（最高法院95年度台上字第2543號判決意旨參照）。

經查，被告李含蘭於系爭土地上設定擔保債權總金額為1,100萬元之最高限額抵押權，是系爭土地之財產價值，即應優先清償系爭最高限額抵押權所擔保之債權，是對原告之損害賠償債權而言，被告李含蘭之責任財產固有減少，惟查，被告李含蘭除系爭土地外，尚有位於新竹市之房屋1筆及土地2筆，及位於苗栗縣之房屋1筆及土地2筆，上開6筆不動產之公告現值總計369萬6,920元，此有稅務電子閘門財產明細表可資證明（見本院卷二第117頁），則尚難認被告李含蘭對原告之損害賠償債權已有履行不能或困難之情形。

４何況，縱認客觀上被告李含蘭因此致其整體責任財產不足屬實，惟依前開之說明原告仍需舉證證明受益人即被告李玉蓮於設定當時，對於該物權設定行為足致被告李含蘭責任財產發生不足清償之情形有所認識，方合於民法第244條第2項之規定而得據以主張撤銷之。

經查，被告李含蘭設定系爭最高限額抵押權時，雖經訴外人李○○通知可能以土地法第34條之1規定之方式處分系爭土地，惟被告李玉蓮對此是否知情，已屬有疑。

且被告李含蘭及李玉蓮固為姊妹關係，惟依社會一般情形，未必了解對方實際之經濟情況。

原告固然主張被告李玉蓮對被告李含蘭之經濟情況有所認識，進而知悉因設定系爭最高限額抵押權，將使原告之損害賠償債權不能或難以實現之事實，然未舉證以實其說。

從而，原告備位之訴主張依民法第244條第2項之規定，撤銷被告間系爭最高限額抵押權設定，因未盡舉證責任，難認有理，應予駁回。

六、綜上所述，原告先位之訴主張被告設定系爭最高限額抵押權為通謀虛偽意思表示，依民法第87條之規定無效，並依民法第767條之規定，請求被告李玉蓮將系爭最高限額抵押權塗銷；

備位之訴主張被告設定系爭最高限額抵押權之行為，有害於原告買受系爭土地而生之損害賠償債權，依民法第244條第1、2項之規定應予撤銷，並依民法第767條之規定，請求被告李玉蓮將系爭最高限額抵押權塗銷，均無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 吳靜怡
法 官 莊仁杰
法 官 李宇璿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
書記官 王恬如
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│附表（土地）：                                                        │
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│編│   土       地       坐       落  │  │ 面    積 │        │    │
│  ├───┬────┬──┬──┬──┤地├─────┤權利範圍│備考│
│號│縣  市│鄉鎮市區│ 段 │小段│地號│目│平方公尺  │        │    │
├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─┼─────┼────┼──┤
│1 │新竹市│        │○○│    │000 │  │3,594.15  │ 3分之1 │    │
├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─┼─────┼────┼──┤
│2 │新竹市│        │○○│    │000 │  │  125.58  │ 3分之1 │    │
├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─┼─────┼────┼──┤
│3 │新竹市│        │○○│    │000 │  │  509.10  │ 3分之1 │    │
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│4 │新竹市│        │○○│    │000 │  │  542.56  │ 3分之1 │    │  
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