臺灣新竹地方法院民事-SCDV,109,原簡上,5,20210818,2

臺灣新竹地方法院民事判決
109年度原簡上字第5號
上 訴 人 江佳錄
訴訟代理人 黃祿芳律師
吳俊宏律師
被上訴人 徐伊婷
訴訟代理人 劉勝元律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國109年7月3日本院竹東簡易庭109年度竹東簡字第37號第一審判決提起上訴，本院於民國110年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人原審起訴意旨及本院主張除與原判決記載相同者，茲予以引用之外，補稱：

（一）被上訴人取得坐落新竹縣○○鄉○○段00000地號土地（下稱系爭土地）所有權登記，業經台北高等行政法院106年度原訴字第9號審理判決，並闡明：「依本辦法收回之原住民保留地，原則上只能改配與轄區內之原住民(原住民保留地開發管理辦法第20條第1項），可知原住民保留地土地法秩序之維持，主要在維持族內之正義，並非全部基於法理，反而有更注重人情、原住民文化之歷史淵源，是多數由原住民耆老、族長、重要人士所組成之原住民保留地土地權利審查委員會，在該原住民族內有相當權威，為族內正義之象徵，本件參加人依原住民保留地開發管理辦法第8條第2款未經耕作取得之耕作權，後自行經營五年所取得之所有權，雖未完全符合『自行耕作』之內容，但既有個案正義之特殊原因背景，且經原住民保留地土地權利審查委員會審查通過，鑑於目前實務上尚無定論，本院寧在最大範圍內尊重原住民保留地土地權利審查委員會審查結果，就合法性從寬認定。

易言之，參加人依原住民保留地開發管理辦法第8條第2款未經耕作取得之耕作權，後自行經營五年所取得之所有權，已經原住民保留地土地權利審查委員會認定並未違背族內正義，尚非違法取得，原告起訴縱使合法，被告亦無撤銷參加人耕作權及所有權之理由」等情，並經最高行政法院108年度判字第384號判決駁回上訴人而確定。

足證被上訴人係合法取得系爭土地耕作權與所有權，並無上訴人主張違法取得之情形。

（二）反之，上訴人明知自己無任何合法權源，卻長期占用系爭土地，被上訴人依民法第767條第1項前段與同法第179條，請求返還土地及相當於不當得利之租金，於法有據。

並於原審聲明：㈠上訴人應將坐落系爭土地上如原審附圖所示之位置A、面積7平方公尺之庭院，位置B、面積2平方公尺之圍牆，位置C、面積405平方公尺之種植植物以及位置D部分之香蕉樹拆除，並將上該797-2地號土地如上該複丈成果圖所示之位置A、B、C、D返還予被上訴人。

㈡上訴人應給付被上訴人7,004元，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止按年息5%計算之利息。

㈢上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月每月給付被上訴人146元。

㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人之答辯，除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：

（一）依民國（下同）108年1月9日修正前山坡地保育利用條例第37條及行政院依該條頒布之108年7月3日修正前原住民保留地開發管理辦法（下稱系爭管理辦法）第8條第1款、第17條第1項規定之立法目的及最高法院102年度台簡上字第29號、104年度台簡上字第28號判決意旨，原住民必以繼續自行經營或使用土地滿5年，為取得土地所有權之法定要件；

易言之，若未實際繼續自行經營或使用土地滿5年，即不得主張取得所有權。

另參諸法務部103年8月6日法律字第10303508300號函釋說明二及三（三）明釋：「循此而論，原住民保留地之耕作權、地上權人，於『繼續經營滿5年』時，縱不待登記即『無償取得土地所有權』惟依管理辦法第17條第1項規定，仍有申請有關機關協助辦理所有權移轉登記之公法上請求權。」

、「揆諸管理辦法第17條第1項之『所有權移轉登記』非取得所有權之生效要件，上開所有權移轉登記之公法上請求權，因物權變動已因「繼續經營滿5年」時發生，所請求僅係登記之行為，已無財產價值，故性質上非屬公法上財產請求權，從而應無行政程序法第131條規定適用。

綜上所述，行政機關如怠於履行管理辦法第17條第1項所定義務，致該原住民保留地於『耕作權、地上權繼續經營滿5年』後，遲未為所有權移轉登記，仍無礙於原住民於登記前即『無償取得土地所有權』，及其得向有關機關申請所有權移轉登記之公法上請求權」，亦在闡述依系爭管理辦法第17條第1項規定，於原住民保留地所有權之取得，必以實際上有無「繼續自行經營或使用土地滿5年」之前提事實為取得所有權之生效要件，而非專以形式上是否登記為所有人為斷。

而臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會民事類提案第25號討論意見之乙說進一步明揭：「按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定得發生不定期限外，並不當然發生更新之效果。

地上權並無如民法第 451 條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期之效果，應解為定有存續期間之地上權，於期限屆滿時，當事人間之地上權契約關係當然消滅。

至原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定：『依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿 5年，經查明屬實者，由中央主管機關原民會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。』

目的在扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，只要符合地上權登記後自行經營或自用屆滿5年之要件，即得申辦土地所有權移轉登記，與地上權契約存續與否無涉。

是甲之耕作權既登記存續期間為5年，而於期間屆滿後未自任耕作而離開A 地，則已喪失耕作權，其耕作權登記縱尚未塗銷，亦不得請求乙返還 A 地」。

準此，倘轄區內原住民就原住民保留地設定耕作權繼續經營滿5年後即中斷耕作，依修正前系爭管理辦法第17條第1項保障原住民生計之立法目的，其不得請求第三人返還土地。

（二）又依108年7月3日修正前之系爭管理辦法第8條第1、2款規定，原住民依系爭管理辦法第8條第2款申請耕作權，法律明文之要件有「政府配與原住民土地」與「土地為依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地」，惟該款與第1款同申請耕作權之依據，卻無「原住民須自任耕作 」之要件，足生疑義；

然設定耕作權之目的旨在保護耕作權人，使其得以投入人力與物力而為直接耕作，若不須實際自任耕作，則又何必設定耕作權？況依系爭發管理辦法第3條揭櫫系爭管理辦法係在保障原住民之生計，倘原住民未自任耕作卻得以設定耕作權，如此何來保障原住民之生計？據此，參酌立法目的與耕作權之本質，原住民依系爭管理辦法第8條第2款申請耕作權，除法律明文之要件外，尚須有非明文之要件即有自任耕作事實，且其認定時點同第1款即申請前後皆需有自任耕作事實。

（三）再按，104年3月4日修正施行之原住民保留地所有權移轉登記作業要點第6條第2項第1款、第4款規定：「六、作業程序：（二）申請：1.土地所有權移轉登記，由耕作權人、地上權人或農育權人持憑他項權利證明書及戶籍謄本或戶口名簿影本，向當地鄉（鎮、市、區）公所申請登記。

…（四）鄉（鎮、市、區）公所審核：1.驗明申請人身分。

2.逐項審查土地權屬、標示、利用狀況。」

準此可知，經設定耕作權後，必須繼續於土地上自行經營或自用滿5年經查明屬實，且同時申請人為轄區內之原住民（公所須查核申請人之戶籍謄本、土地之利用狀況），始符合向公所申請辦理土地所有權移轉登記之資格；

若非轄區內之原住民，或雖未實際自行經營或自用土地滿5年者，即不符合申辦所有權移轉登記之資格。

再按，行政院原住民族委員會96年12月11日原民地字第0960051797號函之說明二、三進一步明揭：「二、原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條及第20條：『原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。

二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。』

、『原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。

二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。』

、『依本辦法收回之原住民保留地，得由鄉 (鎮、市、區) 公所公告三十日後，按下列順序辦理改配與轄區內之原住民：一、原受配面積不足，且與該土地具有傳統淵源關係者。

二、尚未受配者。

三、原受配土地面積較少者。

原住民有違法轉讓、轉租原住民保留地者，不得申請受配。

…。』

，有關本辦法施行前（79年3月27日以前）已由原住民開墾完竣之認定，應依該土地所轄鄉公所留存之山地保留地使用清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定，如無上述相關文件可資證明，應依上開第8條、第9條第2款規定，由鄉（鎮、市）公所，擬定分配計畫，並參酌上開管理辦法第20條第1項規定研訂分配順序，提經原住民保留地土地權利審查委員會（以下簡稱土審會）審查後，經層報縣（市）政府核轉本會核定後據以配與原住民，合先敘明。

三、本案依貴府來函略為：貴縣○○鄉○○段000地號原住民保留地經貴縣復興鄉公所查詢『復興鄉山地保留地使用清冊』及本會所管『原住民保留地網際網路土地管理資訊系統』租使用情形，該筆土地無任何租使用紀錄，自應依上開說明二意旨辦理，惟申請人簡光榮先生檢附切結書、四鄰證明書、四鄰證明人戶籍謄本及其印鑑證明等相關文件，申辦耕作權設定登記；

如其申請人及四鄰證明人資格及相關文件審認無誤，似符合與該保留地具有傳統淵源關係，得優先分配該保留地。

本案請依上開意旨，本於權責依規定核處；

…。」

準此亦可知，倘公所所留存之山地保留地清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料均無法顯示出申請人於79年3月26日前就保留地有開墾完竣之事實時，公所應依修正前系爭管理辦法第8條第2項之規定擬定分配計畫，並參酌系爭管理辦法第20條第1項擬訂分配順序，倘申請人有檢附切結書、四鄰證明書、四鄰證明人戶籍謄本及其印鑑證明等相關文件，則可認對於該保留地有傳統淵源，得以優先受分配。

（四）另按，「行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效。」、「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。

但其規定並不以之為無效者，不在此限。」

行政程序法第141條第1項、民法第71條分別定有明文，故行政契約亦有法律優位原則之適用，最高行政法院104年度判字第798號判決、106年度判字第 224 號判決意旨參照。

又最高行政法院109年度判字第513號判決亦肯認若行政契約有民法所定無效之情形，準用民法之結果，該行政契約亦屬無效。

準此以論，行政契約仍有法律優位原則之適用，倘行政契約構成民法所規定之無效事由時，其效力應為無效，換言之，倘行政契約之訂立係為規避強制規定時，依民法第71條第1項本文之規定，效力應歸於無效，否則會造成強制規定之立法目的有名無實。

上訴人為新竹縣尖石鄉泰雅族山地原住民，名下有坐落新竹尖石鄉煤源段810、811、812、813地號等四筆建地，於88年起在前開4筆土地興建建物，並在建物毗鄰之同段797地號土地（嗣分割出系爭土地）上開墾植栽耕作，為利農業經營之需要及建物水土保持之維護，持續於土地上填土自行開墾耕作，迄今已逾21年之久，耕作期間種植芭蕉、竹筍、蔬菜、桃李、櫻樹、瓜果類及飼養家禽等農牧作物，以務農為生計，且上訴人於系爭土地上設有鋼筋水泥圍牆，並設有後門進出，此有臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第12336號檢察官不起訴處分書可佐。

足見上訴人係在系爭土地上耕作之原住民，自88年至今耕居已歷時久遠。

而被上訴人係於99年1月27日取得系爭土地耕作權登記，嗣於104年6月26日取得所有權移轉登記，依前揭修正前系爭管理辦法第8條第1、2款及說明，雖然被上訴人係以修正前系爭管理辦法第8條第2款設定耕作權，但其仍應在申請之前後均有自任耕作之事實，如此方符合系爭管理辦法保障原住民生計之目的，然被上訴人於99年1月27日之前後從未在系爭土地上自任耕作過，其如何能依據修正前之系爭管理辦法第17條第1項之規定取得系爭土地之所有權？退步言，縱令鈞院認為修正前系爭管理辦法第8條第1項並未要求申請人須有自任耕作之要件，然觀諸修正前系爭管理辦法第17條第1項規定略以，取得之耕作權登記後須繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，才能申請辦理所有權移轉登記，而實際上系爭土地自88年至今均由上訴人於其上耕作，故被上訴人自99年1月27日就系爭土地形式上設定耕作權後，根本不可能於系爭土地上有自行經營或自用之行為，且地政機關亦未至現場勘查實際使用情形，然被上訴人卻出具不實之切結書擔保其有自行使用系爭土地，而地政機關竟據此將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人，顯於法有違，系爭土地移轉登記之程序自具有重大明顯瑕疵。

尤其，綜合前開法務部函釋及臺灣高等法院民事提案討論意見之意旨可知，轄區內原住民就原住民保留地設定耕作權繼續經營滿5年後，不待登記即無償取得該地之所有權，然若其在設定耕作權滿5年後離開土地而中斷耕作，在不符系爭管理辦法保障原住民生計之立法目的下，其仍不得請求返還土地。

換言之，能否取得原住民保留地及行使該地之所有權權能，取決於有無持續在原住民保留地上耕作之事實；

反觀本件被上訴人從頭到尾未曾在系爭土地上耕作過，更遑論其就系爭土地或新竹縣尖石鄉在地原民部族生活有任何傳統淵源，豈可謂其生計因系爭土地而需要被保障？依前開最高法院及鈞院裁判、法務部函釋及臺灣高等法院民事提案討論意見之意旨，倘若耕作權人「曾有實際耕作」之事實但在耕作期間屆滿後離開而未再自任耕作，尚且不能請求實際使用該地者返還土地；

而本件被上訴人「始終未曾實際耕作」，毫無資格在耕作權設定滿5年後取得系爭土地所有權，是基於舉輕以明重之法理，縱令其形式上登記為系爭土地所有權人，仍不得請求返還系爭土地。

（五）再查，被上訴人為了就系爭土地申請設定耕作權，刻意於97年11月24日將其戶籍從臺北市大同區遷入新竹縣尖石鄉，隨即於同年12月23日復遷回臺北市大同區，可見被上訴人設籍在新竹縣尖石鄉之期間僅短短一個月而已；

而自97年12月23日至其於104年6月26日取得系爭土地所有權之期間，其戶籍即在臺北市大同區而未再變動。

益徵被上訴人在申辦系爭土地所有權移轉登記時，無法提出其設籍在新竹縣尖石鄉之戶籍證明文件，何以竟可順利取得系爭土地之所有權？堪認系爭土地所有權移轉登記之程序確屬違法。

又被上訴人在土審會98年3月27日審查爭土地分配乙案時，並非尖石鄉轄區內之原住民，且亦未提出四鄰證明書及四鄰印鑑證明佐證其就系爭土地有傳統淵源關係，然土審會於98年3月27日審查系爭土地分配案時，竟決議通過將系爭土地分配予「戶籍非在轄區內且就系爭土地無傳統淵源關係」之被上訴人，此見當天土審會之主席官錦生及其中一名委員陳清發向上訴人表示「當天審查的案子有100多件（包含系爭土地），土審會相信公所承辦人員已有初步審核，所以經公所承辦人員唱名後，土審會係以包裹式之方式為表決，並未具體審查個案是否確實符合取得原住民保留地之資格，若申請人確實資格不符，也會被土審會審查通過」等語即明，故被上訴人分配系爭土地之實體要件於法不符，審查程序亦有重大弊端，雖其形式上登記為系爭土地之所有權人，然其行使系爭土地所有權之權能嚴重背離系爭管理辦法保障原住民生計之立法目的，顯有違誠信。

（六）此外，尖石鄉公所承辦人蔡瑞明於前開行政訴訟程序證稱，因尖石鄉公所與被上訴人徐伊婷之母徐容妹有協議，需尋覓土地與徐伊婷祖父所捐新竹縣○○鄉○○段000地號土地（下稱793地號土地）作為交換，故被上訴人因此取得系爭土地云云。

然自常理而言，尖石鄉境內國有土地不知凡幾，若真係要找一塊土地與被上訴人祖父捐贈之土地作為交換，儘可尋覓系爭土地以外之其他無人使用之合適土地進行交換，豈可能如蔡瑞明所言找不到其他土地？更何況，被上訴人自承係其祖父「捐贈」，當係無償、無對價關係，自與所謂換地約定屬互易而有對價關係之本質大相逕庭。

且系爭土地目前鄰近之土地仍有多筆原住民保留地，例如同段之798、805、808、822、821-2地號土地，面積分別為4070平方公尺、1641平方公尺、240平方公尺、2129平方公尺、1210平方公尺，使用分區均為山坡地保育區，使用地類別均為農牧用地。

而793地號土地周遭目前亦有多筆原住民保留地，例如同段之806、806-6、921-1地號土地，面積分別為3610平方公尺、1203平方公尺、2322平方公尺，使用分區均為山坡地保育區、使用地類別均為林業用地。

而793地號土地周遭亦有山坡地保育區之林業用地，例如同段791、802地號土地，目前有轄區內原住民依系爭管理辦法於其上設定農育權。

而系爭土地距離793地號土地約5.2公里，相距甚遠，毫無任何淵源，縱認被上訴人之祖父曾捐贈793號土地，亦難以此遽認被上訴人因此即與5.2公里外之系爭土地有任何傳統淵源；

且系爭土地周遭目前仍有多筆原住民保留地可供分配予轄區內原住民，豈有上訴人自88年耕作至今之系爭土地剛好作被選中作為交換之理？尤其，793地號土地周遭亦有多筆原住民保留地可供分配予轄區內原住民，豈有必要捨近求遠而將距離793地號土地有5.2公里之遠的系爭土地分配予被上訴人？種種異常之巧合，實令人質疑所謂換地之說法之真實性。

（七）被上訴人雖主張其取得系爭土地之所有權係基於其與尖石鄉公所間有訂立行政契約云云。

然被上訴人從未經營或自用過系爭土地，是其無法依據修正前系爭管理辦法第17第1項之規定取得所有權，業如前述，復觀諸修正前系爭管理辦法第17第1項關於設定耕作權後進一步取得土地所有權之立法目的，在於確保受配住原住民之生活，並避免他人以脫法取巧，造成原住民流離失所，乃具有維持國家原住民政策之公法上之目的，並促進原住民保留地合理利用，以安定原住民生活、發展原住民地區經濟，具有濃厚公益性質，核屬強制規定，是縱令尖石鄉公所與被上訴人間訂有行政契約進而讓被上訴人取得系爭土地所有權，惟依行政程序法第141條第1項準用民法第71條，該行政契約實已違反修正前系爭管理辦法第17第1項之強制規定而無效，絕不容尖石鄉公所巧立行政契約之名目任意架空系爭管理辦法之強制規定，否則系爭管理辦法之立法目的將蕩然無存。

從而，被上訴人取得系爭土地所有權之程序於法未合，具有重大明顯瑕疵，雖然被上訴人形式上登記為系爭土地所有權人，依民法第148條第2項規定及最高法院判決意旨，其本於所有權人之地位請求拆除地上物及返還土地，實與誠信原則相悖，不符合公平正義，且與修正前系爭管理辦法17條第1項之立法目的背道而馳，更不容以脫法之方式以締結行政契約為由作為被上訴人取得系爭土地所有權之依據，故被上訴人本件之請求應無理由，不因其形式上登記為系爭土地之所有權人而受影響等語。

三、原審就被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應將坐落系爭土地上如原審附圖所示A部分面積7平方公尺之庭院、B部分面積2平方公尺之圍牆、C部分面積405平方公尺之植物、D部分之香蕉樹等地上物拆除，並將該坐落系爭土地面積515平分公尺土地全部返還予原告。

㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）3,502元，及自108年12月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢上訴人應自108年12月11日起至將坐落系爭土地全部返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人77元。

並就㈠㈡㈢項部分分別為准免假執行之諭知。

另駁回被上訴人其餘請求。

上訴人不服而提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

（原審判決被上訴人敗訴部分，業已確定）。

四、本院之判斷： 被上訴人主張系爭土地為山坡地保育區並登記為原住民保 留地，其於104年6月26日以耕作權期間屆滿為原因，登記 為系爭土地所有權人。

惟上訴人於系爭土地上占用如原審 判決附圖所示A部分面積7平方公尺之庭院、B部分面積2平方公尺之圍牆、C部分面積405平方公尺之植物、D部分面積101平方公尺之香蕉樹及空地等情，業據提出系爭土地地籍圖、土地登記第一類謄本、土地所有權狀影本為證（見原審卷第21至25頁），並經原審會同兩造及新竹縣竹東鎮地政事務所指派測量人員現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及新竹縣竹東鎮地政事務所109年3月9日東地所測字第1092300163號函暨檢送之如附圖即109年2月13日土地複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第179至185頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

然被上訴人主張前揭地上物係無權占用其系爭土地，爰依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除前揭地上物並返還占用土地，另依民法第179條規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件爭點厥為：㈠上訴人對於系爭土地有無占有權源？被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物並返還占用土地有無理由？㈡被上訴人得否請求上訴人給付相當租金之不當得利？金額為若干？㈢被上訴人請求排除上訴人之占有，是否違反誠信原則？茲論述如下：

（一）按本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文。

而有瑕疵之行政處分，可分為「得撤銷之行政處分」與「無效之行政處分」，關於得撤銷之行政處分，於未經有權機關撤銷以前，任何人不得否認其效力，普通法院並非有權撤銷行政處分之機關，於受理民事訴訟事件時，自不得審查該行政處分有無撤銷之原因，在該處分未經有權機關撤銷前，普通法院仍應以該行政處分為民事裁判之基礎；

至無效之行政處分，除瑕疵重大且外觀明顯之行政處分，應不具公定力，普通法院得逕予否定外，如未經有權機關宣告其無效（撤銷）前，普通法院仍不得逕予認定該處分為無效。

其中所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度重大，任何人一望即知。

如瑕疵非重大明顯，尚須實質審查始能知悉者，則該行政處分並非無效，僅為「得撤銷」。

次按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。

此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。

故在被上訴人所有權登記尚未塗銷前，其仍是依法登記之所有權人，自應尊重既有之法律狀態（最高法院102 年度台上字第1577號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會民事類提案第26號法律問題審查意見可資參照）。

查被上訴人先獲行政機關准予登記為耕作權人，再於104年6月26日以耕作權期間屆滿為由，經行政機關准予登記為系爭土地所有權人，迄今並未塗銷登記一節，有土地登記謄本在卷可稽，並為兩造所不爭，故縱被上訴人所獲行政機關准予耕作權登記或准予所有權登記之授益行政處分有上訴人所稱前揭瑕疵，惟未達任何人一望即知之重大程度，尚非無效，於有權機關或行政法院實質審查而撤銷前，本院仍應以該授益行政處分為民事裁判之基礎，非得逕否認其效力。

復上開所有權既經登記，而依土地法所為登記有絕對效力，在該登記未塗銷前，被上訴人為所有權人，自應尊重其既有之法律狀態，是被上訴人自得本於所有權人之地位主張權利。

（二）次按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；

前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第12條第1項、第2項分別定有明文。

由是以觀，民事或刑事法院在行政爭訟程序確定前，既應停止其審判程序，足見行政處分是否無效或違法，應先由行政爭訟程序確定之。

倘行政法院對於行政處分之違法性已有認定，民事或刑事法院就此即不得再為實體審查而為相左之認定（最高法院93年度台上字第2014號判決要旨參照）。

查上訴人前已對訴外人新竹縣尖石鄉公所提起行政訴訟，請求撤銷被上訴人就系爭土地設定耕作權及所有權之登記，業經台北高等行政法院以106年原訴字第9號判決駁回，並經最高行政法院以108年判字第384號駁回上訴人上訴而確定，業據本院依職權調取前開全卷核閱無訛。

上訴人以被上訴人於申請耕作權前後無自任耕作之事實、行政機關未查核被上訴人是否為轄區內原住民，及新竹縣尖石鄉土地權利審查委員會審查過程有明顯瑕疪等上訴理由，認被上訴人取得系爭土地所有權程序於法未合，雖形式上登記為系爭土地所有權人，依民法第148條第2項規定，其本於所有權人之地位請求上訴人拆除地上物及返還土地，與誠信原則相悖，不符合公平正義云云。

然被上訴人取得系爭土地耕作權及所有權之行政處分未違法，業如前述，台北高等行政法院106年原訴字第9號判決理由並述明「…有關原住民保留地法律秩序之維持，僅有山坡地保育利用條例第37條所授權之原住民保留地開發管理辦法、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知等，而無詳細之法律規定，山坡地保育利用條例第37條所授權之原住民保留地開發管理辦法之修改，可由原住民主管機關自行為之後，送立法院備查，等於賦與主管機關相當於立法者之權限，是關於原住民保留地開發管理辦法第8條第2款未經耕作取得之耕作權，及其後自行經營五年所取得之所有權，究應著重耕作抑或自用，主管機關隨時可予以修正或解釋，本件因涉及土地所有權交換，縱認不符合原住民保留地開發管理辦法第8條第2款之規定，而有違法，但在不違反族內正義之前題下，未來亦可輕易經由主管機關之職權解釋或自行修改原住民保留地開發管理辦法而加以合法化，衡諸行政程序法第116條第1項規定：「行政機關得將違法行政處分轉換為與原處分具有相同實質及程序要件之其他行政處分」，本件參加人（即被上訴人）因交換土地所取得之所有權，目前縱仍認有違法，亦宜由被告依職權保留未來轉換為合法之空間，原告（即上訴人）主張尚不足採」等情，並經最高行政法院駁回上訴人之上訴而確定，揆諸前揭最高法院93年度台上字第2014號判決意旨，本院自不得為實體審查而為相左之認定。

（三）又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

本件被上訴人為系爭土地之所有人一節，已如前述，上訴人既抗辯為有權占有，自應就其占用系爭土地之合法權源，負證明之責。

上訴人雖辯稱其自88年間起在系爭土地上耕居迄今歷時久遠，且依108年7月3日修正前系爭管理辦法第8條第1款、第17條第1項規定立法目的及最高法院102年度台簡上字第29號、104年度台簡上字第28號判決、臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會民事類提案第25號討論意見，原住民必以繼續自行經營或使用土地滿5年，為取得土地所有權之法定要件，而非專以形式上是否登記為所有人為斷云云，並提出臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第12336號檢察官不起訴處分書為證（見原審卷第257至258頁）。

然觀之前揭不起訴處分書內容，僅認定上訴人占用系爭土地逾追訴權時效而不得再行訴追，並未論述上訴人是否合法占用，自未能資為有利於上訴人之依據。

再者，最高法院102年度台簡上字第29號、104年度台簡上字第28號判決及臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會民事類提案第25號討論意見，均在解釋定有存續期間之地上權，於期限屆滿時，當事人間之地上權契約關係當然消滅，核與本件被上訴人已因耕作權期間屆滿，經主管機關准予登記為系爭土地所有權人情形不同，上訴人比附援引恁作被上訴人不得請求其返還土地之依據，自非可採。

從而，上訴人既未能舉證證明其占用系爭土地有何正當權源，則被上訴人主張上訴人係無權占用系爭土地，而本於所有物返還請求權，請求上訴人將系爭土地上如原審判決附圖所示A部分面積7平方公尺之庭院、B部分面積2平方公尺之圍牆、C部分面積405平方公尺之植物、D部分之香蕉樹等地上物拆除，並將占用土地全部返還予被上訴人，即屬有據。

（四）次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

民法第148條定有明文。

該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737號、45年台上字第105號判例意旨參照）。

故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可，是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。

查，本件被上訴人訴請上訴人拆除系爭土地上之地上物並返還土地，固將損及上訴人利用系爭土地之利益，惟系爭土地既為被上訴人所有，被上訴人為保護自己財產權益，因而向本院訴請返還土地，終僅係本諸所有權權能之正當行使，並非出於刻意損害上訴人為其主要目的，客觀上難謂有何權利濫用或違反誠信原則可言。

上訴人執此抗辯，並指摘被上訴人行使權利違反誠信原則，俱無足採。

（五）末按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。

查上訴人占用系爭土地並無合法權源，已如前述，則上訴人無權占用被上訴人所有之系爭土地，自受有相當於租金之不當得利，並致被上訴人受有損害。

又被上訴人係於104年6月26日取得系爭土地所有權，業如前述。

迄至被上訴人於108年12月4日提起本件訴訟止已逾4年。

從而，被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人給付4年相當於租金之不當得利，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，即屬有據。

惟城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報價額年息百分之10為限，而前開規定於租用基地建築房屋亦準用之。

土地法第97條第1項、第105條定有明文。

又上開規定，於受有相當於租金不當得利之本質相同，被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利，自得準用前開之規定。

再者，基地租金，依土地法105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限。

而該條所謂土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價。

又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價。

又所謂按申報地價年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益，並非必達申報總地價年息百分之10最高額。

本院審酌被上訴人所有之系爭土地位處新竹縣尖石鄉，與城市相比尚屬偏僻，亦無工商活動，上訴人利用情形為大部分種植植物，所受利益較低，因認系爭土地以申報地價年息5%計算作為上訴人所受相當於租金之不當得利為適當。

而系爭土地自104年起申報地價均為每平方尺34元，有系爭土地地價第一類謄本可稽（見原審卷第331頁），依此計算，被上訴人得請求上訴人給付4年相當於租金之不當得利金額即為3,502元【計算式：34元×515㎡×5/100×4年＝3,502元】，又被上訴人得請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利則為73元【計算式：34元×515㎡×5/100÷12月》＝73元，元以下四捨五入】。

從而，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付4年相當於租金之不當得利3,502元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年12月11日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利73元，即屬有據，逾此範圍之請求，則無從准許。

五、綜上所述，上訴人無占有使用系爭土地之合法權源。從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將坐落系爭土地上如原審判決附圖所示A部分面積7平方公尺之庭院、B部分面積2平方公尺之圍牆、C部分面積405平方公尺之植物、D部分之香蕉樹等地上物拆除，並將系爭土地全部返還予被上訴人；

並依民法第179條規定，請求上訴人給付3,502元，及自起訴狀繕本狀送達翌日即108年12月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

另應自起訴狀繕本送達翌日即108年12月11日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人73元，為有理由，逾此部分金額之請求，為無理由，應予駁回。

原審判命上訴人為上開給付，並依職權為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，且本院不得再就行政法院之認定為實體審查，已如前述。

是上訴人聲請傳喚土地權利審查委員官錦生、陳清發及調取被上訴人98年至105年間勞、健保資料、電子稅務閘門財產所得調件明細表，即無必要。

又兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
民事第一庭審判長法 官 楊明箴
法 官 蔡欣怡
法 官 王碧瑩
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 23 日
書記官 劉亭筠