臺灣新竹地方法院民事-SCDV,109,訴,340,20210225,1

臺灣新竹地方法院民事判決
109年度訴字第340號
原 告 京城商業銀行股份有限公司

法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 林昀霆（兼送達代收人）


訴訟代理人 季佩芃律師
複代理人 劉忠勝律師
被 告 梁劉尚妹


崔佐英

上二人共同
訴訟代理人 謝進益律師（兼送達代收人）
複代理人 黃健誠律師
被 告 張博軒即張德寬

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國110年1月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院一○六年度司執字第二一六三二號拍賣抵押物強制執行事件，於民國一○九年四月十七日所作成之分配表上，被告崔佐英所受分配次序四執行費新臺幣貳仟壹佰肆拾捌元、次序六第一順位抵押權新臺幣壹佰貳拾柒萬玖仟陸佰玖拾貳元，均應予剔除，不列入分配。

前項分配表次序七所列被告張博軒之第二順位抵押權，應予剔除。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告崔佐英、張博軒各負擔百分之十五，餘由原告負擔。

事實及理由甲、程序方面

壹、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段定有明文。

查原告為本院106年度司執字第21632號拍賣抵押物民事執行事件（下稱系爭執行事件）之債權人，其對於該執行事件於民國109年4月17日所製作分配表（下稱系爭分配表），其中次序3至7所列被告之債權原本及執行費用不同意，已在分配期日前向執行法院聲明異議，而經執行債權人之被告反對，致異議並未終結，此經本院調取上開民事執行卷宗核閱屬實，則原告對於被告提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合。

貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文。

查本件原告起訴時，原係聲明請求：「一、鈞院106年度司執字第21632號強制執行事件，於109年2月21日製作之分配表，其中被告梁劉尚妹所受分配之次序3執行費用新臺幣（下同）5,012元、次序5第1順位抵押權2,918,726元，共計2,923,738元，均應予剔除，不得列入分配。

二、系爭分配表中，被告崔佐英所受分配之次序4執行費2,148元、次序6第1順位抵押權1,250,882元，共計1,253,030元，均應予剔除，不得列入分配。

三、系爭分配表中，被告張博軒即張德寬所受分配之次序7第2順位抵押權0元，及依抵押權得請求就受償餘額優先受清償之權利，均應予剔除，不得列入分配。

四、訴訟費用由被告等連帶負擔。」

；

嗣因本院民事執行處於109年4月17日更正分配表，原告乃具狀變更聲明為：「一、鈞院106年度司執字第21632號強制執行事件，於109年4月17日製作之分配表，其中被告梁劉尚妹所受分配之次序3執行費用5,012元、次序5第1順位抵押權2,985,948元，共計2,990,960元，均應予剔除，不得列入分配。

二、系爭分配表中，被告崔佐英所受分配之次序4執行費2,148元、次序6第1順位抵押權1,279,692元，共計1,281,840元，均應予剔除，不得列入分配。

三、系爭分配表中，被告張博軒即張德寬所受分配之次序7第2順位抵押權0元，及依抵押權得請求就受償餘額優先受清償之權利，均應予剔除，不得列入分配。

四、訴訟費用由被告等連帶負擔。

」。

原告前揭訴之變更，核與前揭規定相符，應予准許。

參、被告張博軒經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決乙、實體方面

壹、原告主張：

一、原告為系爭執行事件之債權人，訴外人鄭美玲、羅永欽則為債務人。

被告梁劉尚妹、崔佐英抗辯渠等對鄭美玲、羅永欽有金錢借貸債權存在，而得就拍賣抵押物之價金受償，則渠等即應就借貸合意及交付金錢事實負舉證責任，不得僅因有於82年間在債務人名下不動產設定本金最高限額1,200萬元之抵押權（下稱第1順位抵押權）及取得拍賣抵押物裁定，即認對鄭美玲、羅永欽有消費借貸債權存在。

又被告梁劉尚妹、崔佐英所提出之借據，至多僅足證明渠等與羅永欽、鄭美玲間有成立消費借貸之意思表示，惟無法證明債務人有交付借款之事實，是被告梁劉尚妹、崔佐英仍應提出其他客觀證明以資證明。

二、被告梁劉尚妹、崔佐英固曾於85年間，執本院84年度拍字第622號民事裁定暨確定證明書為執行名義聲請拍賣抵押物，嗣於85年11月4日受部分清償而終結。

被告梁劉尚妹、崔佐英之後再於89年間聲請執行，惟此次執行程序業經他債權人於同年8月1日聲請撤回而執行無實益結案，依據民法第136條第2項規定，自不生中斷時效之效果，亦即被告梁劉尚妹、崔佐英之借款債權請求權時效，應自85年11月間開始起算15年，即至100年間罹於時效而消滅；

且其等之抵押權，亦因未於債權消滅後之5年間行使，依據民法第880條之規定，亦已歸於消滅。

退此言之，縱使「因執行無實益而視為撤回」情形不適用民法第136條第2項規定，而認渠等之債權時效應自89年8月1日重行起算，惟至被告梁劉尚妹、崔佐英再次於106年3月20日聲請執行止，亦已逾15年時效期間；

另依民法第880條反面推論，可知抵押權人於時效完成後之5年內行使抵押權，可使抵押權不因時效完成而消滅，惟不會使已完成之時效因行使抵押權而變成時效未完成，亦即本件時效仍已完成。

是以，被告梁劉尚妹、崔佐英對鄭美玲、羅永欽之債權已罹於時效，鄭美玲、羅永欽本得對被告行使時效抗辯權，惟渠等竟怠於行使，原告為保全債權，自得以自己之名義，代位行使之，亦即系爭分配表次序所列關於被告梁劉尚妹、崔佐英之債權，均應剔除。

。

三、系爭分配表關於被告張博軒之受分配金額雖為零，惟其就羅永欽、鄭美玲名下之不動產，曾於83年間設定本金最高限額6,000萬元之抵押權（下稱第2順位抵押權），倘被告梁劉尚妹、崔佐英之債權遭剔除，被告張博軒即得獲分配，如此原告仍未能受償。

又被告張博軒於系爭執行事件中，未提出任何債權證明文件，以證明有第2順位抵押權所擔保之債權存在，故應加以剔除

四、綜上，爰依強制執行法第41條第1項、民法第242條規定，提起本件訴訟，並聲明：（一）系爭執行事件於109 年4月17日製作之系爭分配表，其中被告梁劉尚妹所受分配之次序3執行費用5,012元、次序5第1順位抵押權2,985,948元，共計2,990,960元，均應予剔除，不得列入分配。

（二）系爭分配表中，被告崔佐英所受分配之次序4執行費2,148元、次序6第1順位抵押權1,279,692元，共計1,281,840元，均應予剔除，不得列入分配。

（三）系爭分配表中，被告張博軒即張德寬所受分配之次序7第2順位抵押權0元，及依抵押權得請求就受償餘額優先受清償之權利，均應予剔除，不得列入分配。

（四）訴訟費用由被告等連帶負擔。

貳、被告則以：

一、被告梁劉尚妹、崔佐英部分：

（一）訴外人鄭美玲、羅永欽係於82年9月8日、同年月3日，共同向被告梁劉尚妹、崔佐英借款700萬元及300萬元，並約定債務人應於83年3月8日清償，如未依約履行，應自83年3月9日起，每逾一日以每萬元15元計付遲延利息。

鄭美玲、羅永欽除於借據上親寫已收受被告梁劉尚妹交付之借款外，渠等並於82年8月31日、82年9月3日，分別以所有之不動產，為被告梁劉尚妹、崔佐英設定第一順位抵押權，以為擔保，存續期間自82年8月31日起至83年9月2日止。

（二）嗣因鄭美玲、羅永欽並未於清償期屆至後清償借款，伊等乃聲請拍賣抵押物，並執本院核發之84年度拍字第622號民事裁定暨確定證明書，聲請強制執行，經本院以85年度執字第179號執行事件受理後，被告梁劉尚妹、崔佐英雖已部分受償，惟仍分別有6,176,229元及2,646,955元之債權未獲滿足。

伊等嗣於89年再次聲請執行，於89年8月1日接獲本院89年度執字第2591號函文，通知因其他債權人聲請撤回，而執行無實益，故伊等之債權仍未獲實現。

爾後，伊等再於106年3月20日，向本院聲請系爭執行事件。

（三）由上可知，被告梁劉尚妹、崔佐英對鄭美玲、羅永欽確實存有借款債權，否則鄭美玲、羅永欽或其等之繼承人豈有長達27年間均未對伊等表示異議之可能？況且，依據最高法院實務見解，伊等所行使之抵押權，業經地政機關合法登記，故該抵押權所附麗之債權，按民法第759條之1規定，亦應推定適法存在，倘原告爭執即應由原告舉反證推翻。

然而，原告迄未舉證證明，自應予駁回。

（四）依據民法第125、880條等規定，伊等對鄭美玲、羅永欽之借款債權請求權，縱逾15年時效，仍得於時效後5年內行使抵押權，是伊等於89年9月1日撤回執行後，再於106年間聲請執行，合於法律規定。

又89年執行事件，係因執行標的物未拍定或由債權人承受，或債權人未於期限內聲請另行估價或減價拍賣，依據強制執行法第95條第2項視為撤回，並非聲請人聲請撤回，自無民法第136條第2項規定之適用。

（五）綜上，原告提起本訴為無理由，應予駁回。並聲明：原告之訴駁回；

訴訟費用由原告負擔。

二、被告張博軒部分：被告張博軒經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

參、得心證之理由：

一、原告主張被告等對債務人鄭美玲、羅永欽並無抵押權所擔保之債權存在，且其等之請求權亦已罹於時效，系爭分配表所列被告應受分配之金額應予剔除等情，既為被告梁劉尚妹、崔佐英所否認，並以前詞置辯。

是本件所應審究者為：（一）第1、2順位抵押權所擔保之債權是否存在？（二）第1、2順位抵押權所擔保之債權是否已罹於時效？若是，被告得否於時效完成後5年內實行抵押權？茲論述如下。

二、第1、2順位抵押權所擔保之債權是否存在？

（一）按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。

但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行法第41條第1項定有明文。

又強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號、100年度台上字第1834號判決可資參照）。

準此，本件原告提起分配表異議之訴，既係主張被告與訴外人鄭美玲、羅永欽間之債權不存在，故應將系爭分配表關於被告之債權原本、程序費用及所獲分配之金額予以剔除，揆依前揭說明，即應由被告就其對鄭美玲、羅永欽享有之債權及原因關係存在此一積極事實，負舉證之責。

（二）次按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦有明文，是以消費借貸契約為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院79年度台上字第2722號、81年度台上字第2372號判決要旨參照）。

又貸與人提出之借用證內，若經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備已盡舉證責任（最高法院80年度台上字第2133號判決意旨酌參）。

另按，一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實（最高法院著有103年度台上字第393號判決要旨可參）。

（三）經查，觀諸被告梁劉尚妹所提出，由鄭美玲、羅永欽於71年9月8日書立之借據所示，其上除記載：「立據人鄭美玲、羅永欽所有座落詳如抵押權設定契約書提供上開不動產向梁劉尚妹借款，並同意以上開標的向地政機關設定本金最高限額新台幣柒佰萬元整期限陸個月，自八十二年九月九日至八十三年三月八日止，立據人同意到期一次清償本金，如期限屆滿，不清償債務時任由債權人向法院申請拍賣抵押物，本人絕無異議，因此而發生任何之費用包含訴訟費用及律師費概由本人負擔，立據人同意屆滿時，尚未清償，每逾一日，每萬元加罰新台幣壹拾伍元整。」

等語，即載明鄭美玲、羅永欽提供名下房地向被告梁劉尚妹抵押借款700萬元之意旨外；

借據後方亦以手寫註記「茲收到新台幣參佰伍拾萬元正（現金）」、「茲收到新台幣參佰伍拾萬元正支票壹張三信西園分社票號cc0000000」等字樣，並分別經羅永欽、鄭美玲於空白處簽名及蓋用印章（見卷第56頁），揆諸前揭說明，已足資證明被告梁劉尚妹確有將700萬元借款交付予鄭美玲、羅永欽之事實存在。

是以，被告梁劉尚妹抗辯其對鄭美玲、羅永欽具有消費借貸債權，應認屬實，堪予採信。

（四）第查，檢視被告崔佐英所提出，由鄭美玲、羅永欽於82年9月3日書立之借據所示，其上僅記載：「立據人鄭美玲、羅永欽所有座落詳如契約書提供上開不動產向崔佐英借款，並同意以上開標的向地政機關設定本金最高限額新台幣參佰萬元整期限陸個月，自八十二年九月九日至八十三年三月八日止，立據人同意到期一次清償本金，如期限屆滿，不清償債務時任由債權人向法院申請拍賣抵押物，本人絕無異議，因此而發生任何之費用包含訴訟費用及律師費概由本人負擔，立據人同意屆滿時，尚未清償，每逾一日，每萬元加罰新台幣壹拾伍元整。」

等字句（見卷第55頁），至多僅足證明鄭美玲、羅永欽與被告崔佐英間，有成立消費借貸意思表示合致之情事，惟尚無法證明被告崔佐英有將借款交付予借款人，蓋其上並未載明借款已由債務人親收抑或為如何交付等註記，尤以此份借據與鄭美玲、羅永欽前揭另為被告梁劉尚妹書立之借據，兩者書立時間相近，且均為同一抵押權效力所及，卻未如另份借據一般詳載交付借款之時間、方式，是被告崔佐英是否確有交付借款之事實，即有可疑。

再者，被告崔佐英雖為第1順位抵押權之抵押權人，惟無從因已為抵押權之設定登記，即反推已交付金錢。

此外，被告崔佐英自承除此借據外，無法提出其他證據以供證明（見卷第268頁），難認其已善盡舉證之責。

是以，被告崔佐英抗辯其對鄭美玲、羅永欽具有消費借貸債權，尚屬無據，不足採信。

（五）另查，被告張博軒固為第2順位抵押權之抵押權人，惟其於本院審理時，迄未到場爭執，亦未提出任何有利於己之聲明、陳述或證據，以供本院審酌；

且綜觀系爭執行事件卷宗，亦查無第2順位抵押權所擔保債權存在之證明，自無從為有利被告張博軒之認定。

故原告主張被告張博軒之第2順位抵押權，對鄭美玲、羅永欽無抵押權擔保之債權存在，應屬有理，堪可採信。

三、第1、2順位抵押權所擔保之債權是否已罹於時效？若是，被告得否於時效完成後5年內實行抵押權？

（一）按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」

，民法第125條雖有明文。

惟「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。」

、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

，同法第145條第1項、第880條亦著有明文。

由此可知，抵押權所擔保之債權縱已時效消滅，抵押權人仍得於消滅時效完成後5年間，實行抵押權。

（二）次按，民法第136條第2項固規定：「時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。」

。

惟依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；

其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同，強制執行法第34條第2至4項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。

申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。

此時，依民法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。

又查封之不動產，未能依執行債權人之聲請而賣出，債權人亦不承受時，執行法院宜實施特別拍賣程序，以保債權人之利益。

如仍不能賣出，則撤銷查封返還債務人，以終結執行程序，此為強制執行法第80條之1第2項規定「執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人」之立法意旨，以避免無益之執行。

而民法第136條明定執行處分因權利人聲請或法律上要件欠缺而被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形（最高法院102年度台上字第1512號判決內容參照）。

基於民法時效制度產生之立法目的，以及強制執行法第95條第2項擬制撤回規定係對執行標的之不動產為之，可知民法第136條第2項所定「撤回其聲請」，應僅指債權人主動或消極放棄執行，而撤回整個強制執行程序情形而言。

至對於債權人業已積極主動行使其權利，就債務人之財產請求查封並連續拍賣，惟法律為免執行程序延宕、無實益執行，而為擬制性之撤回規定，若遽此推定債權人無繼續行使其權利之意思與行為，並認定為時效視為未中斷，顯非時效制度之立法本意，且對債權人亦有失公平，是於強制執行中依上開條文規定而「視為撤回」時，應非屬民法第136條第2項所定「撤回強制執行之聲請時效不中斷」，始符立法本意。

（三）經查，原告主張被告梁劉尚妹雖曾於89年行使抵押權，惟該次執行程序業經他債權人聲請撤回而執行無實益結案，不生中斷時效之效果，是其對鄭美玲、羅永欽之債權請求權時效，應自前次聲請強制執行部分受償後，即於85年11月間重新起算15年，算至100年即已時效完成；

而第1順位抵押權則因未於債權消滅後5年間行使，亦歸於消滅云云。

被告梁劉尚妹則以89年執行事件係為避免無益之執行而擬制撤回，無民法第136條第2項規定之適用，故其請求權時效應自89年9月1日撤回後重新起算，其於106年提起系爭執行事件，並未罹於時效等語置辯。

而查：1.經本院調取85年、89年及106年執行事件卷宗結果，其中85年、89年執行事件案卷已因保存年限屆至而銷燬，故本院僅得依據兩造提出之文件及106年執行事件案卷，據以推論85年、89年執行程序之經過，先予敘明。

2.觀之被告梁劉尚妹所提出，由本院民事執行處製作之85年10月14日新院文執舜字第179號通知，其受文者欄位記載「債權人梁劉尚妹」，主旨欄記載「茲定於85年11月4日上午九時在本院民事執行處實行分配…。」

等語（見卷第91-95頁），可推論被告梁劉尚妹於取得本院84年度拍字第622號民事裁定暨確定證明書（見卷第79-81頁）後，曾於85年間向本院執行處聲請強制執行，並因有拍定部分抵押物而定於同年11月4日實行分配。

是以，被告梁劉尚妹對鄭美玲、羅永欽所享有之第1順位抵押權所擔保之債權，於85年間聲請強制執行時，即曾時效中斷。

3.再者，細觀被告梁劉尚妹所提出，由本院民事執行處製作之89年8月1日新院錦執武字第2591號通知，其受文者欄位記載「抵押權人梁劉尚妹」，主旨欄記載「本院89年度執字第2591號拍賣抵押物強制執行事件，新竹縣○○鄉○○○○○段000○0地號土地業經債權人蔡文正撤回執行之聲請，又台端聲請行使抵押權之不動產除前土地號外非本件執行之不動產，茲退還原繳文件…」等語，同時附還執行名義、他項權利證明書、抵押權設定契約書、其他約定書及借據正本等文件（見卷第97頁）。

由此可知，羅永欽、鄭美玲之其他債權人蔡文正，曾於89年間對屬第1順位抵押權抵押標的之土地為執行，並經被告梁劉尚妹於該次執行程序中，繳交執行名義、他項權利證明書、抵押權設定契約書、其他約定書及借據正本，以行使抵押權，則被告梁劉尚妹對鄭美玲、羅永欽所享有之第1順位抵押權所擔保之債權請求權時效，於是時即為中斷。

嗣該執行程序雖因拍賣無實益而終結，惟並非被告梁劉尚妹主動放棄執行，此為原告所不爭，依據上開說明，仍不生視為不中斷時效之效果。

4.是以，被告梁劉尚妹對鄭美玲、羅永欽之借款債權請求權時效，因於89年間行使抵押權而中斷，應自89年8月1日退還原繳文件時重新起算15年，即於104年7月31日時效完成。

又被告梁劉尚妹係於106年7月3日再次行使抵押權而聲請系爭執行事件，並未逾越民法第880條所定之5年期間，是其以抵押物取償，於法有據，應予准許。

（四）至關於被告崔佐英、張博軒部分，既經本院審認對鄭美玲、羅永欽無抵押權擔保之債權存在，自不生債權是否已罹於時效之問題，附此敘明。

四、綜上所述，依據被告梁劉尚妹所提事證，足證其對鄭美玲、羅永欽具有700萬元之借款債權存在，且其係於債權請求權時效完成後之5年內實行抵押權，其第1順位抵押權未因除斥期間之經過而消滅。

又被告崔佐英無法舉證證明其對鄭美玲、羅永欽具有第1順位抵押權所擔保之借款債權存在；

被告張博軒則未到庭為任何主張、陳述或提出相關證明文件，自不得就抵押物拍定後價金受償。

是原告依強制執行法第41條之規定，提起本件分配表異議之訴，請求將系爭執行事件於109年4月17日製作之系爭分配表，被告崔佐英所受分配之次序4執行費2,148元、次序6第1順位抵押權1,279,692元，及次序7所列被告張博軒第2順位抵押權優先債權部分剔除，不列入分配，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，核予判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

六、據上結論，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
民事第二庭 法 官 林南薰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
書記官 陳麗麗