設定要替換的判決書內文
臺灣新竹地方法院民事判決 109年度重勞訴字第4號
原 告 胡琳耀
被 告 以色列商艾通達半導體股份有限公司
法定代理人 Noah Semel
訴訟代理人 馮博生律師
陳睿嫺律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國109年8月6日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律；
當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律，涉外民事法律適用法第20條第1項、第2項定有明文。
次按經依民國107年8月1日修正前公司法第375條規定認許之外國公司，其性質上仍屬外國法人，不因認許而變成為中華民國法人，如在我國境內設立分公司者，分公司係本公司之分支機構( 公司法第3條第2項規定參照 )，其本身並無獨立之人格，自為外國公司法人人格之延長，分公司在我國境內之營業行為，與外國公司間之關係言，為同一人格所為之法律行為，二者應視為同一體，負相同之責任( 最高法院72年度台上字第4666號判決參照 )。
查以色列商艾通達半導體股份有限公司 (下稱總公司 )係依法認許之外國公司，並在我國設立台灣分公司即被告，有經濟部商工登記公示資料查詢服務一紙附卷可稽(見本院卷一第45頁)。
堪認被告為總公司在臺灣之分公司，屬分支機構，法人格同一，故本件應屬涉外私法事件至明。
又兩造係因涉及委任或僱傭、勞動派遣契約涉訟，而該委任、僱傭及勞動派遣契約之訂立地在我國，原告提供勞務及受領薪資、報酬所有地亦在我國，為兩造所不爭，且有兩造於民國100年6月1 日簽訂之顧問合約、臺北市政府勞資爭議調解紀錄附卷可佐( 見本院卷一第113頁至第127頁、第21頁至第23頁 )，原告復陳稱本件願以我國法律作為準據法 (見本院109年度勞全字第2號案卷第204頁)，且被告復陳明同意以我國法律作為準據法(見本院卷一第391頁 )，則依前揭規定，自應以當事人合意適用我國法即中華民國法律為準據法，合先敘明。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此為民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款所明定。
查本件原告起訴時，原訴之聲明為：「一、確認兩造間僱傭關係存在。
二、被告應自106年10月5日起至復職日止，按月於每月最末一日給付原告新台幣(下同)284,830 元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
三、被告應給付原告勞工保險普通事故、就業保險3,527 元、全民健保8,246元及勞工退休金9千元之雇主應提撥費用自106年10月5日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
四、被告應給付原告141天假日加班費共128萬280元，及自106年10月5日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」
等情(詳本院卷第13頁)，嗣原告於本院109年3月19日言詞辯論期日更正上開訴之聲明第二項請求被告給付每月薪資金額為27萬2,400元(詳本院卷第35頁 )，復於109年7月31日以民事陳述(三)狀減縮請求被告給付138天假日加班費共計125萬3,040元(詳本院卷二第104頁)，及依據委任關係追加備位請求被告應自106年10月5日起至復職日止，按月於每月最末一日給付原告27萬2,400 元之委任報酬，經核原告所為上開訴之聲明變更顯係減縮其應受判決事項之聲明，仍與起訴時請求之基礎事實同一，至原告追加備位主張如認兩造自100 年6月1日起為委任關係，則被告應給付原告自106年10月5日起至復職日止之委任報酬，則與起訴時請求之主要爭點共通，證據資料亦得相通，並無礙於被告之防禦及訴訟之終結，上開原告訴之變更合於民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款之規定，應予准許，併此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：(一)原告自100 年6月1日起，任職於被告公司技術服務部門，工作地點為銷售部門之台北辦公室，因被告公司於短時間內無法完成聘僱外籍員工(非以色列籍)，乃先提供一份僱傭契約，以保障僱傭雙方之權利與義務，並在僱傭契約內承諾待成立台灣分公司後，將轉任為正式員工，原告從未要求終止此一僱傭契約，被告公司亦無告知終止此一僱傭契約，且原告依此僱傭契約之約定，原告應於被告公司台灣分公司於101年2月28日成立後，即應無條件成為被告公司之員工迄今，故由被告公司於106 年9月4日，依勞動基準法(下稱：勞基法)於30日前通知原告違法資遣，而非由薪資管理公司藝珂人事顧問股份有限公司( 下稱：藝珂公司 )於106年9月1日通知原告，可以證明被告公司從100年6月1日至106年10月4日間，自認依照僱傭契約行使其僱主之權力，而原告亦於僱傭契約期間，遵循僱主管理要求，詎被告公司違法資遣原告，被告公司要求藝珂公司給付100年6月1日至100年8 月31日之資遣費用，已自認與原告之間的勞動契約為僱傭契約，其起始日為100年6月1日至106年10月4日無誤。
(二)又被告公司只有通知原告將改由藝珂公司做薪資轉帳，從未告知原告將與其原有之僱傭關係，轉換成派遣關係，且原告與被告公司之僱傭契約從未合意終止，故被告公司與原告之僱傭關係的存續，不因被告公司濫用其經濟上之優勢地位及詐欺手段，要求原告與人力派遣公司簽定薪資管理合約而有所改變，是為避免被告以脫法行為，規避兩造間已成立之僱傭關係，及勞基法第11、12條關於雇主解僱員工之限制及資遣費之規定，應認原告與本件派遣事業單位所訂契約，及被告與本件派遣事業單位所訂委外人力契約關於原告部分，屬脫法行為而無效，兩造間僱傭關係仍然存在，此由被告公司其它部門( 專案管理部門、市場部門、技術支援部門、研發部門和銷售部門 )要求原告依照客戶拜訪計劃表，提供技術支援勞務給予客戶，且原告須於每個星期寄出隔一星期客戶拜訪計劃表給主管審批，即便於透過藝珂公司進行薪資管理之期間，皆可以說明被告公司仍然對於原告擁有實際指揮監督之權力及與其它部門一起工作，且被告公司依照管理辦法，即便在透過藝珂公司薪資管理期間，於102年7月提供70,000股員工分紅配股給原告，證明原告與其他員工福利一致，及104年1月出示在職證明，均足證明原告為被告公司直接聘僱之員工，不因透過藝珂公司代轉付薪資期間而有異。
(三)再者，公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。
勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約，縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞動基準法所規範之勞雇關係( 最高法院96年台上字第160號民事判決意旨可參)。
經查，原告與被告公司之間的僱傭契約中明定，每月按時領取薪資，非按件計酬；
雖然被告公司尚未完成聘僱外國人(非以色列籍)之程序，但仍然於僱傭契約中給付相關符合台灣勞動法規中有關於社會保險、勞工保險、全民健康保險、勞退基金及其它相關的事項，即為被告公司於僱傭契約中明定雇主各種附隨性之義務；
此外，此勞動契約並沒有訂定終止日期，因此可以視為不定期之僱傭契約，非有期限之承攬合約，而此僱傭契約唯一之終止條件為原告成為被告公司台灣分公司之員工。
至被告律師將僱傭傭契約中Independent Contractor工作內約定，曲解翻譯為外部獨立顧問，實際應依勞基法第6條勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約，翻譯為獨立勞動契約。
而且依被告公司給原告之電子郵件可知「 Felix Hu 將會加入我們公司成為台灣的FAE 」，顯然原告非被告律師所稱外部獨立顧問。
是由上開僱傭契約明定原告必需為全職而非兼職之形態，要求原告給付勞務而非要求特定之工作，需與被告公司其它部門一起工作，並且原告之上班時間及地點皆受限制，按月給付與僱傭契約所定相當之薪資，並設定員工電子郵件和被告公司專屬網路設定，且被告公司曾於100年6月21日至100年6月24日安排原告至中國出差，並要求原告依據被告公司出差管理辦法申請出差及機票費用，非被告律師所稱「可自由支配作息時間」，應認此一勞動契約，非獨立完成單一目的之獨立外部顧問合約，且必需遵循公司之相關管理規定，並於其勞動契約中亦限制原告不得從事其它的商業活動，亦即限制原告之自主權，依最高法院之判決意旨，應依照實際指揮監督權來判斷，可以證明原告皆受到被告公司之管理，納入被告公司之組織，並且按月領取薪資，故非被告律師所稱外部獨立顧問。
(四)另藝珂公司從未收過原告之履歷，而被告公司也未向藝珂公司提出人力派遣需求，要求藝珂公司進行人員招募進而推薦給被告公司選用，而只是接受被告公司之要求，進行薪資管理，所以原告從未透過藝珂公司的招募程序，進而被派至被告公司任職，因此若非被告公司濫用其經濟上之優勢地位及詐欺手段，非原告自由意志下，要求原告與藝珂公司簽定薪資管理合約，在薪資條件、福利及勞動條件相當的情況下，原告無理由從直接獲取月薪189,300 元，改成透過藝珂公司代轉付成為月薪185,301 元，意即符合被告律師所稱違法類型１、實際面試與招募之過程由要派公司獨立完成，嗣後再由派遣公司與派遣人員簽約，及違法類型３、要派公司強迫原正職員工轉換身份為派遣人員後，繼續在原公司服務；
原告無理由自行從直接僱傭領取較高薪資轉換成派遣人員身份，領取較低薪資，有違一般常理，而且此一勞基法明定之違法之類型，98年勞動派遣權益指導原則早巳經說明屬違規行為「單位不得為規避勞動法令上雇主義務，強迫正職勞工離職，改用派遣勞工」。
且不只原告，被告公司所有受僱員工，皆為先經由被告公司進行面試後，硬體工程師Paul Chen 及Mark Lee，皆於105年1月15日及16日，受原告之安排至被告公司面試，於同年2月聘僱Paul Chen成為被告公司之硬體工程師，及隔年8月再聘僱Mark Lee 成為被告公司之硬體工程師，以取代原告之相同性質之工作可知，所有被告公司之聘僱員工，都經由被告公司先行面試，皆非由藝珂公司進行招募，而藝珂公司僅進行薪資管理，應認在藝珂公司進行薪資管理期間，可視為僱傭契約之期間延續，只有薪資部分透過藝珂公司代為給付。
況即便藝珂公司進行薪資管理期間，被告公司亦對原告進行評量，限期一個月改善，而非要求藝珂公司依照派遣程序，更換派遣人員，證明被告公司對於原告之直接管理，非透過藝珂公司進行更換派遣人員即可，應認被告公司確實有長期且持繼性勞務需求，卻長期規避勞基法給予僱主之應負義務，委外派遣契約規避直接僱用之脫法行為，違反勞基法第6條之強制規定，應屬無效，兩造間之僱傭關係仍然存在。
(五)原告起初任職於被告公司技術服務部門，工作地點為之後成立的銷售部門台北辦公室，非被告律師所稱隸屬於銷售部門或銷售相關人員。
又被告事實上與新力集團的協議中，只有指出銷售人員將隸屬新力集囷，甚至要求增加銷售人員，新力集團亦從未提及任何資遣人員之要求，及協議不留任原告，實無減少業務情事。
另新力集團與被告公司皆知道原告與技術服務部門之軟體FAE林冠宏(Justin Lin )、黃宣瑜(Dio Huang)與應家鴻(Sean Ying)，早在新竹辦公室上班，而且非隸屬於轉移部門，被告律師所稱之轉讓部門的技術服務工程師林冠宏、黃宣瑜與應家鴻，均於106年10月1日後，仍持續受聘僱從事技術服務，若被告律師稱業務轉移為真，卻未同時減少軟體工程師之需求，並無任何證據佐證被告有技術服務轉讓給新力集團。
況即便於改組後，被告公司仍然需要至少二位硬體工程師，以滿足客戶數量及需求，被告公司執行長亦自述承認被告公司目前仍在職之兩位硬體工程師，工作內容與原告一致，故被告公司於違法資遣原告之前，先行聘任新任硬體工程師，以確保被告公司能滿足改組後客戶數量及需求。
足見被告公司假借與新力集團合併之事，以勞基法第11條第4款規定違法資遣原告，顯不合法，原告為此請求確認兩造間僱傭關係存在，被告應自106年10月5日起至復職日止，按月於每月最末一日給付原告薪資272,400 元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，被告應給付原告勞工保險普通事故、就業保險3,527 元、全民健保8,246元及勞工退休金9千元之雇主應提撥費用自106年10月5日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
退步言之，如本院認兩造間為委任關係，原告追加備位請求被告應自106年10月5日起至復職日止，按月於每月最末一日給付原告272,400元之委任報酬。
(六)末查，原告所有任職時之出差，皆為受被告公司指派工作，而且所有的機票及住宿，依被告公司出差管理辦法，皆事前需要獲得被告公司審核及批准，故被告公司應依勞基法規定給付原告出差期間如遇休息日及休假日提供勞務之加班費共138天，加班費金額為1,253,040元。
(七)並聲明：存在，則原告主張確認兩造間１、確認兩造間僱傭關係存在。
２、被告應自106年10月5日起至復職日止，按月於每月最末一日給付原告272,400 元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３、被告應給付原告勞工保險普通事故、就業保險3,527 元、全民健保8,246元及勞工退休金9千元之雇主應提撥費用，再由原告將僱主之義務繳交予勞工保險局、國民健康保險局，自106年10月5日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
４、被告應給付原告138天假日加班費共125萬3,040 元，及自106年10月5日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
５、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：(一)被告公司主營事業為4G半導體解決方案開發及銷售( 包括客戶支援服務 )，在台僅從事銷售且規模不大，在台營運資金僅100萬元。
於100年左右，被告公司初進入台灣市場，並無穩定業務，亦未有長期繼續性之用人需求，遂以委任外部技術顧問方式，提供當地客戶技術支援服務。
被告公司於100年6月間委任原告為「顧問(Consultant)」，提供技術支援服務，月薪為189,300元。
依兩造間於100 年6月1日簽訂之顧問合約5條：「本公司(註：即被告)與顧問(註：即原告)同意顧問是獨立外部顧問(Independent Contractor)．．．本合約之簽訂不應被解讀為創設本公司與顧問間任何之僱傭、結盟、代理、合夥或合資關係，亦不應被解讀為創設除了委任人與獨立外部顧問以外之任何法律關係。
顧問並非本公司之受僱人，且本公司並無義務將顧問作為本公司之受僱人」，顯見兩造間合意之法律關係為獨立外部顧問之委任關係。
原告擔任被告公司顧問時，主要工作內容為就被告公司產品提供技術支援之顧問服務，且在被告公司之亞太區客戶端工作，可自由支配作息時間，依其專業提供顧問服務，有一定之獨立性，乃屬委任關係，其工作性質與一般勞工戴然有別，而被告公司於外部顧問之委任關係下，依法無義務且不得為原告加保台灣勞健保，原告知之甚明，自行以「自營作業勞工身分」於100年7月透過台北市網路技術研發人員職業工會投保勞保，雖被告公司依原告要求同意補貼20,000元( 訂於顧問契約附件B)，但此為原告擔任顧問乙職報酬名目之一，如同被告公司同意補貼原告手機費用(同附件B )，並非同意聘僱原告為員工。
況縱指台灣勞健保，如兩造確有僱傭關係，原告本應自行負擔部分保費並由雇主自薪資中直接扣繳，焉有反而由被告公司補貼原告此費用之理，顯見兩造無僱傭關係。
嗣因原告要求台灣勞健保，被告公司經整體評估後，決定改以人力派遣方式，滿足台灣業務所需之非固定人力需求，由派遣公司僱用原告並為其加保台灣勞健保，被告公司遂與藝珂公司於100年7月13日簽訂派遣服務契約，藝珂公司則與原告簽訂「派遣人員契約書」，並核發「派遣確認單」，由藝珂公司僱用原告並派遣原告至被告公司提供服務。
則原告斯時既然同意改以派遣方式提供FAE 服務，並親簽「派遣人員契約書」，故顧問合約即於當時合意終止，應認兩造間顧問合約為委任關係，改為派遣後為人力派遣關係，兩造間未曾存在僱傭關係。
則被告公司原本即非原告雇主，又無聘僱台灣員工需求，無由透過派遣將人員轉掛。
原告先由被告公司委任為技術顧問，後以派遣勞工身分提供服務，原告提供服務內容並未改變，但被告公司卻需另外支付金額不小之派遣公司費用，故改採人力派遣，其實經濟上不利於被告公司。
此乃源於原告向被告公司要求台灣勞健保，但被告公司依法無義務且應不得為外部顧問加保台灣勞健保，惟有改由派遣公司( 即藝珂公司 )僱用原告，方得依法為其辦理加保台灣勞健保，自無從適用一般人力派遣程序( 即派遣公司先面試再派遣人員至要派公司 )，並非被告公司欲規避雇主責任而轉掛人員。
(二)又本件如認兩造間具有實質僱傭關係(被告公司否認)，被告公司業依勞基法第11條第4款規定資遣原告；
原告亦已收取高於法定標準之資遣費，並未退還，與其所稱不同意資遣顯有衝突，有違誠信原則及禁反言原則，茲分述如下：１、被告公司股權，於106 年初已依股份買賣契約全數轉讓予訴外人新力Sony公司，新力公司隨後進行併購後業務重組以俾利綜效。
就此，依新力公司與被告公司106年4月間信件，就併購後業務重組事宜，經營階層決定由新力各集團公司接手被告公司業務，被告公司員工則可協商移轉至新力公司，因而被告公司台灣地區之銷售與經營發展業務均全數轉讓予新力公司，並且台灣地區營業重心改為處理新力集團之IoT(物聯網)業務(包括客戶技術支援服務主要均為軟體方面 )。
又被告公司於業務改組前後，主要業務、客戶需求截然不同，被告公司員工，其中包括業務人員及FAE 工程師，亦由雙方商議移轉至新力公司，且被告公司內部之台灣硬體工程師編制亦有不同，具體如下說明：⑴客戶需求改變：於改組前，被告公司台灣區客戶眾多，主要為電腦產品業者，且專案需求均為寬頻相關產品。
於改組後，台灣區客戶數量銳減，僅剩少數客戶，且專案需求均為IoT(物聯網)模組，客戶數量及需求改變。
⑵員工商議移轉：依業務改組會議之簡報，被告公司寬頻業務部門人員（包括Sales與FAE)整併入新力集團公司(由雙方商議留用人員並另與該員工協商薪資待遇 )，另由新力公司指派業務人員協助被告公司寬頻業務，以儘速完成業務改組，此亦有雙方於106年10月底簽署服務合約可稽。
⑶台灣硬體工程師編制產生差異：於改組轉讓前之台灣硬體工程師編制，可分為具有研發(R&D)能力之工程師團隊(其亦處理須高階技術之客戶技術支援服務 )，編制上屬於以色列總部；
及不具研發能力而單純負責較低階客戶技術支援服務者(FAE )，編制上則隸屬台灣業務部門，但因客戶技術支援服務(FAE )仍涉及相關技術面專業知識，尚非業務部門主管有能力直接指揮監督，故同時由以色列研發團隊主管Eyal Sadeh，對台灣FAE 為工作分派與進度管理。
原告即為後者FAE 之情形。
改組轉讓後，斯時原4G寬頻業務全部營業與銷售業務讓與，即包括原告編制上隸屬之台灣業務部門。
２、被告公司無適當工作可供安置原告：⑴於上開業務改組籌畫期間，原告任職工作與部門均未變動，其職務為硬體應用工程師(HW Field Application Engineer )，主管為Eyal Sadeh。
惟依新力公司與被告公司就改組留用員工之商議結果，新力公司以本身即具有FAE 工程總監(即原告派遣工作內容)之員工，故不留用原告。
⑵被告公司復衡酌原告提供服務期間，於105 年由業務團隊轉任硬體設備團隊後，原告工作績效不佳，不符合硬體工程師(Hardware FAE)所需專業能力，縱使自105年3月起安排原告進行改善計畫，亦未見成效，顯見原告職能尚不足支援被告公司之新物聯網業務。
基此，被告公司於改組後已無原告職務之需求，且無適當工作可供安置，遂於 106年10月4日終止原告服務，自屬符合勞基法第11條第4項之法定資遣事由，此並有下開事證在卷可稽：①參諸被告前於本院109年度勞全字第2號民事案件提出之Paul Chen與Mark Lee錄取信、Paul Chen簡歷，即足明瞭該二位處理射頻器材之硬體工程師均具有研發能力，而足以處理原告無法從事之高階技術支援工作，可徵被告所言非虛，確屬有憑。
②相對以觀，原告不具研發硬體工程師背景，致其技術能力不足，僅得處理被告於改組轉讓前少數簡易之產品技術支援工作，原告於本院另案及本件審理程序，對此重要之點均未曾爭執，衡情確為真實，否則原告並無起訴迄今從不加以爭執之理。
另查，原告專業技能並不足以勝任硬體應用部門領域之技術工作，此有被證9 、被證10、被證17、被證18、被證19號可徵。
縱被告多方嘗試使原告改為處理硬體業務，原告始終無法達成同儕之平均標準，此有105年9月原告前主管Eyal Sadeh對原告之評語：「從銷售部門之領域轉為處理硬體應用部門之領域，對人員之需求已不同，而須從事更專業及更技術面之工作，而非銷售面之工作。
我能派給他獨立作業之案件愈來愈少，我不覺得他有動機、熱情，或有意願學習新事物。
此外，我發現他的工作不夠深入，也不夠注意細節，以致於只能暫時解決問題，但同樣問題不久卻又浮現。
我發現有時以電子郵件或口頭派給他的案件，並未完成或未記錄追蹤，或無法及時完成，結果是我必須自己持續追蹤。
其他團隊對他的評語是，難以和他合作，也經常無法聯繫到他。」
等語可參。
③尤以原告職能改善計晝明確顯示被告自105年3月間即要求原告需顯著地改善專業能力，而原告前已審視職能改善計晝之內容且亦無爭執，可證被告已嘗試安排其他工作予原告，惟原告無法勝任工作內容之事實。
況迄至106年7月間，歷時超過一年3 個月以上期間，原告仍無法提升其專業技能，且仍有工作態度散漫，經常性未能及時回報主管完整工作進度之問題，不但未減輕團隊工作負荷，甚至需要同事協助善後；
且時常遲交或未交相關行政報表，甚至偶有浮報代墊費用( 例如高速公路通行費、汽車油資、電信SIM卡費用等)請求被告公司支付之情形，是原告於被告改組與轉讓後，不適任被告公司任何職務乙節，由此亦足明瞭。
故原告指摘被告未協助安置、資遣非最終之措施云云，顯與事實不符，要無足取。
⑶至原告雖稱被告公司於業務性質變更後有增加人力需求，且為其他留任人員加薪，其遭非法資遣云云，然原告之資遣事由係勞基法第11條第4款業務性質變更，而非第2款虧損或業務緊縮，被告公司是否增加人力或加薪，與原告之資遣事由無涉。
３、原告於調解後已收取高於法定標準之資遣費，並未退還，迺於超過二年六個月後忽又提起本件訴訟，再次爭執相同內容，與其所稱不同意資遣顯有衝突，有違誠信原則及禁反言原則：原告起訴所爭執者，早於調解時均已提出，於調解後藝珂公司早於106 年10月27日依法給付原告高於法定標準之資遣費共1,267,497元，其計算基礎從優認列其於100年6 月至8 月擔任被告公司「獨立外部顧問」年資，且除依法定資遣費計算之1,036,008元 外，尚包含以年終獎金名義給予之231,489 元，則原告全數收取上開資遣費後未曾退還，亦主動以被資遣員工身分申請失業給付，應認原告斯時亦不再爭執終止僱傭關係，其長期不行使之情狀，已足以使被告正當信任原告不欲行使其權利。
然而，原告於超過二年六個月以後，卻事後翻異，起訴爭執相同內容，改稱其「未同意終止僱傭關係」等云云，顯然前後不一，況原告請求給付此段期間之薪資累計達將近900 萬( 最後月薪272,400元乘以至今約31個月)，合理懷疑原告故意拖延起訴，以謀己利，有違誠信原則及禁反言原則，而似有權利濫用之嫌。
(三)再者，縱本院認被告為原告之雇主(被告公司否認)，原告請求出差加班費1，253,040元顯無理由，茲分述如下：１、原告起訴迄今，仍未說明其主張138 天加班費之計算依據及基礎，顯然無據。
２、又依原告與藝珂公司間派遣人員契約書第6.1 條，原告薪資係於每月15日支付，消滅時效應自每月15日開始起算，故縱本院認原告未補休之出差休假日可另嗣後申請加班費，就出差休假日於103年以前者，均已罹於5年時效消滅算。
３、且依被告加班政策，人員就國外出差休息日有權補休，但不另給付加班費，原告明暸此加班政策且從未異議，自應受其拘束：⑴按工作規則係雇主為統一勞動條件及工作紀律，單方制定之定型化規則，雇主公開揭示時，即係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而有拘束勞雇雙方之意思表示，勞工知悉後，如繼續為該雇主提供勞務，應認默示承認該工作規則內容，而使該工作規則產生附合契約之效力。
⑵依被告公司公告加班政策，若員工於國外出差期間橫跨周末，可於出差結束後2周內補休1日(若橫跨2個周末，則可補休2日，以此類推)，不另外給付加班費。
另依原告與被告公司於106年7月間往來信件，被告公司人資單位就原告告知之106 年休假日數，請其確認「是否包含更多的假日，例如國定假日，出差後(after business trip )」，原告回覆：「你指的是，除個人休假外，也包括補休(compensation days )與國定假日嗎？」，顯見原告明確暸解此加班政策及其補休權利。
又原告亦自承「我認為我應該要遵守被告公司的規定」，是原告業同意假日出差應以補休為之，自不得推稱為不知。
故原告既有權於出差結束返國後2 周內補休，但不得另外請領加班費，若原告當時未補休，應視為放棄其權利。
抑且，原告出差係於上班日至客戶端提供服務，其主張加班日期為出差期間涉及周末者，惟被告公司未曾要求原告須於周末待命工作，且原告實際上於當地自由安排休息時間，並未於其所主張之加班日工作。
４、原告所請求之103 年以後之加班日期與被告公司紀錄有所出入；
原告就假日出差應以補休為之，且實際上均已補休完畢：原告擔任被告公司FAE 時，工作內容為依被告公司事先指定期日到客戶端提供技術支援服務，於該指定期日外之其他時間，被告公司並無另外指派工作，原告可自由運用。
又被告公司安排原告至客戶端工作均事先與原告溝通確認，故該排班表(包括工作期日與不需工作期日)係經雙方合意。
依被告公司硬體應用工程師(HW FAE)之排班表( 紀錄於客戶端工作之所有行程 )，每月均有部份工作日並未安排原告於客戶端工作，屬於原告休假期日(每月約8～10日不等 )，是縱原告於假日出差加班，亦均已於該等休假期日補休完畢。
(四)並聲明：１、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
２、如受不利之判決，被告願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、本件不爭執之事項：(一)兩造於100年6月1日簽立CONSULTING AGREEMENT。
(二)原告於100年8月31日與藝珂公司簽發派遣人員契約書( 原告否認藝珂公司派遣原告至被告公司提供勞務)。
(三)原告與藝珂公司最後簽立派遣確認單上記載，派遣期間為106年1月1日起至106年9 月30日止，擔任被告在台灣地區擔任Sales/Field Application Engineering Director職務。
(四)原告自100 年7月1日起至100年8月31日止以自營作業者身分在台北市網路技術研發人員職業公會投保勞保，自 100年9月1日起至106年10月4日止則由藝珂公司為投保單位為原告投保勞保。
(五)藝珂公司於106 年10月4日以勞基法第11條第4款事由開立非自願離職證明書予原告，離職當月薪資為272,400元。
(六)兩造對於原告有收受被證10號工作改善計畫書、主管EyalSadeh寄發被證18、19、21、22、23、25 電子郵件及原告回覆被證20電子郵件形式真正性不爭執。
(七)Paul Chen 於105年8月間至被告公司擔任硬體工程師職務，Mark Lee於106年7月間至被告公司擔任硬體工程師職務，於106年10月1 日以後技術服務部門之軟體FAE林冠宏、黃宣瑜及應家鴻仍在被告公司工作。
四、本件爭點：(一)兩造間是否有僱傭關係存在？藝珂公司有無派遣原告至被告公司提供勞務？(二)被告如為原告之實質上僱主，被告以勞基法第11條第4款之事由資遣原告有無理由？(三)原告請求被告給付原告138天假日或休息日加班費1,253,040元有無理由？
五、本院之判斷：(一)兩造間是否有僱傭關係存在？藝珂公司有無派遣原告至被告公司提供勞務？原告主張其自100 年6月1日起由被告公司僱傭，被告對原告之工作有指揮與監督權限，其係受僱於被告公司，兩造間之僱傭關係存在，嗣被告於106年10月4日違法資遣原告等情，則為被告公司所否認，並以前詞置辯。
經查：１、兩造均不否認於100 年6月1日簽立CONSULTING AGREEMENT，依該CONSULTING AGREEMENT第5條記載：「The Companyand Consultant agree that Consultant is an "independent contractor" ...This Agreement shall not beconstrued to create any relationship of employment,association, agency, partnership,or joint venturebetween the Company and Consultant, nor shall beconstrued to create any relationship other than that of principal and independent contractor betweenthe Company and Consultant.Consultant is not an employee o f the Company, and the Company shall notbe obligated to treat Consultant as an employee.」乙節(詳本院卷一第113頁至第115頁，中譯：本公司(註：即被告公司 )與顧問(註：即原告)同意顧問是獨立外部顧問(Independent Contractor)．．．本合約之簽訂不應被解讀為創設本公司與顧問間任何之僱傭、結盟、代理、合夥或合資關係，亦不應被解讀為創設除了委任人與獨立外部顧問以外之任何法律關係。
顧問並非本公司之受僱人，且本公司並無義務將顧問作為本公司之受僱人 )，核與被告辯稱該公司於100 年初進入台灣市場，並無穩定業務，亦未有長期繼續性之用人需求，遂以委任外部技術顧問方式，提供當起客戶技術支援服務，迨至101年8月31日方在我國設立台灣分公司經營業務等情不悖，參以原告提出兩造訂立顧問合約第9.1條記載(詳本院卷一第487頁)，被告公司同意於被告公司台灣分公司設立後聘僱原告為員工乙節，益見原告應知被告公司於100 年6月1日與其簽訂上開顧問合約時，並無意聘僱原告為員工，足見被告上開所辯，要非無據。
２、又被告主張其與訴外人藝珂公司於100年7月13日簽訂派遣服務契約，原告並於100年8月31日與藝珂公司簽訂派遣人員契約書，亦據被告提出派遣服務契約、派遣人員契約書各一紙附卷可佐(詳本院卷一第47頁至第50頁、第131頁至第133頁)，復為原告不否認其與藝珂公司簽立派遣人員契約書後，其在被告公司工作期間之薪資均由藝珂公司代為給付(詳本院卷二第226頁 )，且原告與藝珂公司最後簽立派遣確認單上記載，派遣期間為106年1月1日起至106年 9月30日止，擔任被告公司在台灣地區Sales/Field Application Engineering Director職務(詳本院卷一第53頁)，參以原告自100 年7月1日起至100年8月31日止以自營作業者身分在台北市網路技術研發人員職業公會投保勞保，另自100 年9月1日起至106年10月4日止則由藝珂公司為投保單位為原告投保勞保，亦有原告勞保投保資料附卷為憑 (詳本院卷一第31頁)，則原告既自承其最高學歷為政大MBA碩士，大學是宜蘭大學電子系畢業(詳本院109年度勞全字第2號案卷第204頁 )，復曾於大眾電腦股份有限公司、茂綸股份有限公司各有約1年、8年以上不等之工作經歷，更曾從業於台灣吉悌電信股份有限公司、明志科技大學，具有豐富工作歷練，則依原告之工作經歷及智識經驗，自不會對其所簽署之上開顧問合約、派遣人員契約書、派遣確認單之文件內容及法律效果均未加瞭解而為簽立，則原告陳稱其係因遭被告公司濫用經濟上優勢地位及以詐欺手段要求原告與藝珂公司簽訂薪資管理合約云云，既未提出相關證據資料以實其說，尚難採信。
３、再者，近年來國內外企業面臨產業結構調整、追求經營效率及彈性運用人力，促成就業型態多元發展及非典型僱用型態的興起，因而產生勞動派遣制度，乃近年勞動市場常見之勞動型態，其符合企業人力與勞工謀職之需求，尚非法之所禁，故原告主張其與本件派遣事業單位所訂契約，及被告與本件派遣事業單位所訂委外人力契約關於原告部分，屬脫法行為而無效云云，尚難採信。
又因勞動派遣涉及「派遣事業單位」、「要派單位」及「派遣勞工」三方關係，其為「僱用」與「使用」分離之勞動關係，與傳統勞動關係之雇主與勞工間之權利、義務關係不同，於勞動派遣關係中，派遣事業係以雇主之身分與勞工訂立勞動契約，經勞工同意，在維持原有勞動契約關係前提下，使該勞工在要派單位指揮監督下為勞務給付，要派單位對該勞工提供勞務之行為有指揮命令權限，能決定工作之進行、工作時間及地點。
該派遣制度不同於一般的直接僱傭形態，而係屬於間接僱傭之一種，勞動契約仍存在於派遣公司與勞工之間，僅將勞務給付之請求權轉由要派公司所享有，並由其於勞務給付之範圍內負指揮、監督之責，派遣公司應為派遣勞工法律上之雇主，派遣勞工雖和要派公司所僱用勞工服相同的勞務，且要派公司對派遣勞工有勞務給付請求權，但並非派遣勞動契約上之雇主，因派遣勞工之契約上雇主為派遣公司，故要派公司無庸提供該勞工勞基法所規定之勞工保險、全民健康保險等之基本保障及薪資，但派遣勞工則須服從要派公司之指揮監督，故原告認被告公司對於原告擁有實際指揮監督之權力，及其與其他部門人員一起工作，即得證明其為被告公司直接僱傭之員工云云，顯有誤認勞動派遣實際上人力運作形態，應認其勞動契約關係存在於派遣公司與派遣勞工之間，難認其與被告公司間另存有僱傭契約關係。
４、至原告備位主張如認兩造自100 年6月1日起為委任關係，則被告應給付原告自106年10月5日起至復職日止之委任報酬等情，亦為被告否認，而因兩造間簽訂顧問合約第4條約定：「．．．until terminated in writing by either party by giving one month written notice to theother party( 中譯：任一方得以1個月前之書面通知他方終止契契約)」乙節(詳本院卷一第113頁)，足見兩造間之顧問合約亦得雙方以合意約定終止。
又兩造既於100年9月1 日分別與訴外人藝珂公司簽立派遣人員契約書及人力派遣服務合約書，應認原告與被告公司之上開顧問合約即於當時合意終止，蓋因一人不能同時對於二人提供同一勞務獲取雙份報酬，故在原告與藝珂公司具有勞動契約關係期間，並不會與被告公司另存有顧問委任關係，須由被告公司給付原告委任報酬情形，故原告上開主張，亦難採信。
(二)從而，原告既先由被告公司於100 年6月1日委任為技術顧問，迨至100 年9月至106年10月間，則受僱於訴外人藝珂公司派遣至被告公司提供勞務，應認兩造間並無僱傭關係存在，則原告提起本件訴訟請求確認兩造間僱傭關係存在，被告應自106年10月5日起至復職日止，按月於每月最末一日給付原告薪資272,400 元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，被告應給付原告勞工保險普通事故、就業保險3,527 元、全民健保8,246元及勞工退休金9千元之雇主應提撥費用，再由原告將僱主之義務繳交予勞工保險局、國民健康保險局，自 106年10月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨被告應給付原告138天假日加班費共125萬3,040 元，及自106年10月5日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，均屬無據，難予准許，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
民事勞動法庭 法 官 王佳惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
書 記 官 黃伊婕
還沒人留言.. 成為第一個留言者