臺灣新竹地方法院民事-SCDV,109,重訴,109,20210219,2

臺灣新竹地方法院民事判決
109年度重訴字第109號
原 告 陳政奎
訴訟代理人 李欣芫律師
被 告 徐信華
訴訟代理人 饒斯棋律師
張立杰律師
上列當事人間確認擔保債權不存在等事件，本院於民國110年1月19日辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告對如附表所示土地，於民國九十二年八月四日所設定最高限額抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣壹佰肆拾萬玖仟參佰玖拾柒元之部分不存在。

本院一○九年度司執字第一四四九五號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序，就債權額超過新臺幣壹佰肆拾萬玖仟參佰玖拾柒元部分，應予撤銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之七十七，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之，第821條之規定，於公同共有準用之」；

又按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第828條第1、2項、第821條定有明文。

本件原告主張如附表所示之土地（下稱系爭土地）原為被繼承人陳徐雲妹所有，被繼承人陳徐雲妹於民國（下同）92年8月4日為債務人陳政淇擔保，就系爭土地設定500萬元之最高限額抵押權予被告（下稱系爭最高限額抵押權），嗣陳徐雲妹於104年1月20日死亡，系爭土地由原告與繼承人陳政淇、陳政榮、陳玉秀、邱煒舜、陳政方繼承而公同共有，原告為全體共有人之利益，請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及塗銷系爭最高限額抵押權登記，程序上尚屬合法，合先敘明。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民事判例要旨參照）。

查債務人陳政淇以被繼承人陳徐雲妹所有之系爭土地設定系爭最高限額抵押權予被告，原告為陳徐雲妹之繼承人之一，已如前述，而兩造就系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權存否既有爭執，且被告業已取得本院核發之拍賣抵押物裁定（109年司拍字第57號），並聲請本院以109年度司執字第14495號拍賣原告公同共有之系爭土地，業據本院調卷查明屬實，堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，是原告起訴請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，即有確認利益，合先說明。

三、再按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。

是以債務人異議之訴，應向執行法院為之，顯已由該法明定此類事件應由執行法院管轄，性質上自屬專屬管轄（最高法院98年度台抗字第38號裁判意旨參照）。

查被告於109年4月23日以本院109年司拍字第57號裁定為執行名義聲請對被繼承人陳徐雲妹之財產強制執行（本院109年度司執字第14495號），上開強制執行程序迄今尚未終結等情，業經本院依職權調取前揭強制執行事件查明無訛，本件原告為陳徐雲妹之繼承人，依強制執行法第14條第1項規定，就本院109年度司執字第14495號強制執行事件提起債務人異議之訴，合於前開規定，併予敘明。

貳、實體部分

一、原告起訴主張：

（一）緣被告前於109年3月11日具狀主張，訴外人陳徐雲妹於92年8月4日，將其所有之系爭土地設定本金500萬元之最高限額抵押權予被告，作為訴外人陳政淇對被告所負債務之擔保，且經向主管機關登記在案，並稱陳政淇於92年5月22日分別向其借用新臺幣（下同）322萬2,500元、322萬2,500元，約定還款日期分別為93年5月22日、106年5月22日，詎屆期未完全清償，尚欠本金6,041,293元。

嗣因陳徐雲妹過世，系爭土地由原告與其他五位繼承人繼承，其乃依抵押權物之追及效力，聲請准予拍賣抵押物，經本院以109年度司拍字第57號裁定准予拍賣。

（二）惟查被告據以拍賣系爭土地之依據為其持有之陳政淇、陳瑞珍於92年5月22日所簽立之借據（下稱系爭借據），主張陳政淇有向其借款322萬2,500元，卻未能提出相關證據證明其確已交付該筆款項，則該消費借貸關係是否確實存在，即有可疑。

且自該借據之形式觀察，「陳政淇」與「陳瑞珍」二名之簽署方式近乎相同，顯係由同一人所簽，而非字義上之人所自行簽名，則借據上之「陳政淇」三字是否係由陳政淇本人所親自簽署，不無疑問。

再將系爭借據與被告所提出同日簽發之票號CH798801、發票日92年5月22日，票面金額322萬2,500元之本票（下稱系爭本票）上發票人欄位記載關於「陳瑞珍代陳政淇」等文字互佐觀之，更可發現本票上「陳政淇」三字與借據上「陳政淇」三字幾乎雷同，益證借據上關於「陳政淇」部分之簽名實非由陳政淇本人所簽，則陳政淇與被告間是否就成立消費借貸之權利義務關係達成意思合致，至有可疑。

（三）又系爭本票之發票人欄位係載「陳瑞珍代陳政淇」等文字，顯見系爭本票並非係由陳政淇所親自簽發，且陳政淇亦未於票面上為任何簽名或蓋章，依票據法第120條第1項、第6條規定及最高法院85年度台上字第481號判決意旨，被告以此主張對陳政淇享有322萬2,500元之票款債權，並無理由。

被告或將辯稱系爭本票係陳政淇授予陳瑞珍代理權，由陳瑞珍代為簽發云云，惟依最高法院95年度台簡上字第13號民事判決意旨，授權他人代為簽發本票，應以文字為之，否則該授權即為無效。

是以，被告若主張系爭本票係陳瑞珍取得授權後代陳政淇所簽發，自應提具陳政淇授權之書面資料供佐，然被告迄未提出任何證據資料以實其說，盡憑空言，當無可採。

另就被告敘及其曾執系爭票據向法院聲請本票裁定，而陳瑞珍與陳政淇均未表示意見乙節，經查，該臺灣苗栗地方法院109年度司票字第238號本票裁定，係以公示送達方式為之，則陳政淇本人是否確實知悉此情，並於了解有表示意見之機會下卻選擇不為，難謂無疑，故不應以此作為陳政淇就系爭票據實體上權利義務關肯認與否之認定依據。

（四）再者，系爭借據及本票，簽立日期均係記載92年5月22日，然被繼承人陳徐雲妹與被告間之抵押權設定契約書卻係於92年8月4日始為設定登記，顯見被告所主張享有之借款及票據債權，於系爭最高限額抵押權設立登記前即已存在，則依最高法院84年台上字第1967號、86年台上字第3002號、90年度台抗字第302號、103年度台上字第541號裁判意旨，除被繼承人陳徐雲妹與被告有就系爭最高限額抵押權擔保範圍及於設定前已存在之債權為特別約定，並登記於抵押權設定契約書或作為附件依法公示，系爭最高限額抵押權所擔保之範圍並不包含設定前已存在之債權在內，否則根本無從知悉陳徐雲妹於設定系爭抵押權時，確有將抵押物用以擔保過去已存債務之真意。

惟細究被告所提之土地建築改良物抵押權設定契約書，僅簡要記載抵押權存續期限為「不定期」、債權債務範圍「全部」，並未將所欲擔保之一定法律關係為何予以特定，足見被告與陳徐雲妹間，並未曾就「系爭最高限額抵押權擔保範圍及於設定前已存在債權」乙節為任何特別約定，更遑論是否業已符合依法登記公示之要求，於未經特約、未經登記公示下，被告所稱之債權當不受系爭最高限額抵押權所擔保，至為明白。

（五）系爭最高限額抵押權之登記日為92年8 月4 日，雖為民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，然依民法物權編施行法第17條規定，仍有第881條之12之適用。

系爭最高限額抵押權之設定契約書中，雖載存續期間為不定期，惟因被告已於109 年3 月11日具狀聲請裁定拍賣抵押物，依民法第881條之12第1項第5款及民法物權編施行法第17條規定，系爭最高限額抵押權於109 年3 月11日即告確定。

再者，系爭最高限額抵押權確定後即轉為普通抵押權，而被告未能證明其所稱之債權確係存在，且縱認存在，該等債權亦非系爭最高限額抵押權所擔保，於無任何受擔保債權存在之下，系爭最高限額抵押權之設定登記即與實際權利狀態不符，對原告就系爭土地之所有權有所妨害，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，當屬有據。

（六）又被告本於系爭最高限額抵押權，聲請鈞院准予拍賣系爭土地，經鈞院以109年度司拍字第57號裁定准許後，被告持以聲請強制執行，目前正由鈞院民事執行處以109年度司執字第14495號拍賣抵押物事件強制執行中，現為不動產查封階段，執行程序尚未終結，而於上揭拍賣抵押物之裁定並無與確定判決同一之效力，且系爭最高限額抵押權所擔保之債權亦不存在之下，原告狀請撤銷該拍賣抵押物之強制執行程序，適法有理。

（七）對被告答辯及證人吳育筠證詞之意見： 1、被告雖辯稱系爭借據與系爭票據係於同日簽署，因陳瑞珍代陳政淇簽發票據時，陳政淇並未當場表示反對，而構成表現代理云云。

然查，果被告所述為真，陳政淇本人斯時既在現場，何有捨棄本人親自簽發票據，改由他人代為簽發之理？又若被告主張系爭借據係陳政淇本人親簽部分之主張屬實（僅假設語），則何以被告於借據部分尚且知悉應要求陳政淇自行簽署，於更講求個人擔保效果之本票，在陳政淇本人亦在現場之下，卻改由他人代為簽發，顯與經驗論理法則相悖。

次查，依被告所述之事實情況及脈絡，陳政淇於系爭借據與系爭票據做成時均在現場，而其卻僅選擇簽署借據，卻不親自簽發票據，豈非益徵其無簽發系爭票據之意願？而被告既在現場，就此情形自當知之甚詳，卻仍令他人以陳政淇代理人名義於票上簽署陳政淇之名，被告就此當有過失而無構成表見代理之可能，至為明白。

2、又執行法院對於債權人所提之債權憑證，並未為任何實體調查，自無從以曾經執行法院同意參與分配，即進而作為債權人與債務人間存有債權債務關係之論據。

亦即，執行法院之認定並無確定實體法上權利義務關係存否之效力，則被告圖以曾於他案執行程序中提出債權憑證並參與分配並經苗栗地方法院於系爭借據上註記受償金額乙節，證明其與陳政淇間確存有消費借貸關係，並無理由。

3、被告又辯稱該二筆債權雖於抵押權設定前即已存在，惟因渠等清償日期係在抵押權存續期間內，故應受本件最高限額抵押權所保障云云。

然最高限額抵押權係一為未來基於一定法律關係所持續性發生債務提供擔保之制度，故認定特定債權是否為最高限額抵押權所保障時，應係著重於債權債務關係之成立時點是否係在最高限額抵押權之存續期間內，而與清償時點無涉，被告主張以清償期是否在抵押權存續期間內作為認定判準，惟未論述論理依據，並無理由。

況且，倘在當事人無任何特約並登載於抵押權設定契約書或作為附件之情況，即驟認成立在後之最高限額抵押權擔保效力及於過往已存在之債權，抵押人根本無從知悉及掌握其所提抵押物將擔保之債務範圍，對其財產權益侵害甚鉅，此情尤以由第三人為他人債務供擔保之情況為甚。

是以，被告主張在無特約及未為登記之下，已存在債權仍可受成立在後之最高限額抵押權所保障，實屬無據。

4、倘如被告所述，陳瑞珍與陳政淇向被告借款，係因證人吳育筠引薦，證人並於92年5月22日在場見聞一切，則證人對於借款金額與是否約有借款利息乙事應知之甚明。

然依證人吳育筠於109年9月17日之證詞，其對於實際借款數額並不清楚，此已有可疑；

對於該筆借款是否另有利息約定乙節，證人雖稱無利息約定，然被告當日庭述卻稱當時算1分利，證人與被告所述明顯迥異，若證人確有在場見聞，豈有如此完全不同答覆之理。

又消費借貸係要物契約，必以借款確實交付始行成立生效，被告雖辯稱322萬2,500元係以現金交付云云。

惟由證人吳育筠之證詞仍無由證明被告已如數交付322萬2,500元予陳政淇。

再者，倘若簽署系爭借據時，證人吳育筠在場見聞陳瑞珍、陳政淇親自簽名，其自身亦親自簽名於保證人欄位，則其對於簽名時填寫何等資料於借據上當為知之。

證人雖到庭證述略以：「（原告訴訟代理人問：）對於最後簽名立約人、保證人的部分，除了簽名部分還有無請你們寫什麼資訊例如個人基本資料？（證人答：）沒有。」

，惟觀諸系爭借據最末之簽名部分，除簽署個人姓名外，尚填有簽署人之國民身分證字號，在系爭借據並非係制定格式單純填表式書寫之下，簽名者寫下個人身分證字號應係經特別要求而為，實際簽名之人當無不知之可能，然證人所述卻明顯與事實不符；

又，將系爭借據中證人欄位之簽名，與證人109年9月17日當庭書寫五次之「吳春好」對照，明顯可見系爭借據所簽與證人當庭所寫之筆跡大不相同，尤以「春」字最為明顯可辯，則系爭借據是否係證人吳育筠在場親簽已有可疑，遑論得以其證詞證明系爭借據為陳政淇所簽且被告已如數交付借款之事實。

5、對於系爭本票何時簽發乙節，被告先於其書狀中主張係與系爭票據同日簽名做成，且於其當日全數交付借款予陳瑞珍、陳政淇，然109年9月17日言詞辯論期日時，被告卻又改口表示非同日所簽發，陳政淇數日後又跟被告借錢，顯見系爭票據、系爭本票何時做成、何時交付款項等情，被告前後說詞全然不同，在在證明被告所述全係臨訟杜撰，並非事實。

退步言之，縱認系爭借據之消費借貸存在，而系爭本票亦為陳政淇授權陳瑞珍代為簽發（僅假設語，原告仍否認之），惟被告於109年9月17日言詞辯論期日業已自承僅有一筆借貸達此數額，佐以被告自承有要求借款人簽發票據作為擔保之習慣，且自系爭本票與系爭借據之金額並非常見之完整數額而均為322萬2,500元以觀，系爭本票與系爭借據應係指同一筆債務，並非如被告所稱為二筆不同借款。

準此以言，系爭本票是否係與系爭借據於同日做成乙節，證人證述與被告過往主張不符，且被告自身亦另為與過往說詞完全相反之論述，其真實性甚有可疑；

就系爭本票做成時，陳政淇是否在場見聞而未為反對乙節，依證人吳育筠所述，斯時陳政淇並未在現場，此亦與被告所稱不符；

至系爭本票是否為獨立於系爭借據外之另筆借款部分，不僅被告自身到庭所述前後矛盾，且其關於款項來源之表述，更明顯悖於常情，並無可信。

6、被告雖稱其所主張之借款債權與票款債權均為本件最高限額抵押權所擔保，惟查：系爭借據上載明提供陳瑞珍、陳政淇不動產作為抵押設定之擔保品等語，足見系爭借款係以陳瑞珍、陳政淇之不動產設定抵押為擔保，與陳徐雲妹之不動產並無所涉。

被告於109 年9 月17日言詞辯論期日時表示因陳政淇名下房地已有別人設定，陳政淇始稱陳徐雲妹有土地可以設定等語，可知系爭借據之債務縱使存在（僅假設語），亦與本件最高限額抵押權無關，蓋依被告所述脈絡，可知本件最高限額抵押權之設定，係因陳瑞珍、陳政淇爾後欲再次向被告借款之故，與存在在前之借款（即系爭借據所表彰之借款）並無關聯。

且被告亦稱因考慮後續塗銷抵押權登記問題，故未讓陳政淇先清償系爭借據之借款，足見系爭借據所表彰之借款，係以普通抵押權為擔保，始有還款後應予以塗銷之問題，在在證明系爭借據之借款，與本件最高限額抵押權無涉，非為最高限額抵押權之保障範疇。

7、況，縱認系爭借據所表彰之債權確實存在且為本件最高限額抵押權所擔保(僅假設語，原告仍否認之)，自被告所提借據之形式上觀之，借據本文及立約人欄位中，均載有「陳政淇」及「陳瑞珍」二姓名，是於系爭借據果由該二人所親簽之假設下，依民法第271條規定，該筆322萬2,500元可分之金錢債務，當應由陳政淇及陳瑞珍二人平均分擔、分受之，無由其中一方承擔全額債務之理。

從而，系爭借據所表彰322萬2,500元之債務，陳政淇依法僅就其中161萬1,250元負有清償之責，被告主張其對陳政淇享有全額債權乙節，於法顯有未合。

（八）為此，爰依民法第767條第1項、強制執行法第14條第2項之規定提起本件訴訟，並聲明： 1、確認被告就如附表所示之不動產，於92年8 月4 日設定登記最高限額500萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

2、被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。

3、鈞院109 年度司執字第14495 號強制執行事件之執行程序應予撤銷。

二、被告則以：

（一）系爭借據係由債務人陳政淇、陳瑞珍於92年5月22日所共同簽立，並由訴外人吳育筠（原名吳春好）擔任債務人之保證人，而系爭借據立約人欄位之簽名部分，係由陳政淇、陳瑞珍兩人分別親筆簽名並蓋上手指印，非同一人之字跡，此觀陳政淇、陳瑞珍兩人所簽之「陳」字，陳瑞珍之寫法較有弧度，陳政淇之寫法則係一筆向下，而右半「東」字邊之下半部，陳瑞珍之寫法係標準之一撇一捺，呈現「八」字形，而陳政淇之寫法則係連筆書寫，呈現類似日文平假名「の」字形，是以，陳政淇、陳瑞珍兩人之簽名顯然為不同人所書寫，並無所謂「同一人所簽」之情形。

又被告之所以借款予債務人陳政淇、陳瑞珍夫妻，係因渠等有資金需求，經債務保證人吳育筠介紹而與被告認識，因陳政淇向被告表示其可設定不動產抵押權作為借款之擔保，且吳育筠亦表示願擔任債務人陳政淇、陳瑞珍夫妻之保證人，被告始同意借款，並交付現金予陳政淇、陳瑞珍，而債務人陳政淇、陳瑞珍簽立系爭借據與收受借款現金時，有保證人吳育筠在場見聞，其並於保證人欄位簽名。

再者，曾有他債權人對債務人陳政淇聲請強制執行，而被告以抵押權人身分參與分配並受償403,707元（臺灣苗栗地方法院94年度執字第1116號清償借款強制執行事件），上開強制執行事件，被告經臺灣苗栗地方法院民事執行處要求於領取分配款時應提出債權證明正本，被告爰提出系爭借據，並經臺灣苗栗地方法院於系爭借據上註記受償金額，可見被告對於陳政淇、陳瑞珍之消費借貸債權確實存在。

（二）被告於本院109年度司拍字第57號聲請裁定拍賣抵押物事件所提出之系爭本票，業經被告持向臺灣苗栗地方法院聲請本票裁定，而共同發票人陳瑞珍與陳政淇均無任何反對意見，經該院以109年度司票字第238號民事裁定確定。

爭本票係債務人陳瑞珍於簽立系爭借據之同日簽立，並由債務人陳瑞珍代陳政淇共同簽名於發票人欄，陳政淇亦未表示反對，且陳瑞珍與陳政淇係夫妻關係，並有共同向被告借款之事實，足認債務人陳瑞珍代理陳政淇於系爭本票上簽名，縱無書面授權，亦應構成表見代理，陳政淇自應負授權人責任，而與陳瑞珍就系爭本票連帶負發票人責任。

而系爭本票上有「陳瑞珍」之簽名及「代陳政淇」等文字，經與系爭借據比對，可見系爭本票確為陳瑞珍親筆簽名，又依「陳」字筆跡觀之，陳政淇部分應係由陳瑞珍代為簽名無訛，惟比對系爭本票上「代陳政淇」之「陳」字書寫方式，與系爭借據上立約人欄位「陳政淇」之「陳」字書寫方式，右側「東」字邊下方書寫為「の」，即可看出明顯之差異，可見原告之主張與事實不符。

（三）原告固引用最高法院95年度台簡上字第13號民事判決，並主張本票發票行為屬依法應以文字為之之法律行為，故代理權之授與亦應以文字為之，而被告並未提出陳政淇授權陳瑞珍簽發本票之書面證明云云，惟上開授權係陳政淇與陳瑞珍間之內部法律關係，縱使渠等間有以書面授權，該授權書面亦未交付被告。

退步言，系爭本票與系爭借據係同日簽立，而陳瑞珍簽立系爭本票並交付被告時，陳政淇並未表示反對，可見縱使陳瑞珍代簽系爭本票未經陳政淇以書面授權，本件亦有表見代理之情形，且參最高法院97年度台簡上字第20號民事判決要旨，如在外觀上足使第三人信其為有代理權之事實，縱無欠缺以書面為之，仍有民法第169條前段「表見代理」之適用。

（四）原告固主張系爭抵押權於92年8月4日始為設定，且並無擔保抵押權設定前已存在債權之特約，而系爭借據與系爭本票均於92年5月22日簽立，早於系爭最高限額抵押權之設定日期，並引用最高法院84年度台上字第1967號、同院86年度台上字第3002號、同院90年度台抗字第302號、同院103年台上字第451號民事裁判要旨，主張該2筆債權非屬系爭最高限額抵押權之擔保範圍云云；

惟按系爭借據末段業已載明「言明還款日期民國93年5月22日」等語，而系爭本票業已載明「憑票於106年5月22日無條件擔任兌付」等語，而系爭最高限額抵押權係於92年7月30日設定，並於92年8月4日完成登記，權利存續期間為不定期，足見此2筆債權均為「借款日期在抵押權存續期間前，清償日期在抵押權存續期間內」之債權，則參最高法院80年度台抗字第2號民事裁定之見解，系爭2筆債權自為系爭最高限額抵押權所及。

且參系爭抵押權設定契約書，第（21）欄「申請登記以外之約定事項」記載有「…3、另立借據、票據或其他憑據」等語，可見消費借貸債權與票據債權均為系爭最高限額抵押權效力所及。

（五）況系爭借據業已載明：「並提供陳瑞珍、陳政淇不動產作為抵押設定作為擔保品」等語，可見陳政淇、陳瑞珍2人在向被告借款時，雙方即已約定會由陳政淇或陳瑞珍另提出不動產供被告設定抵押權，以擔保系爭消費借貸之債權。

準此，債務人陳政淇、陳瑞珍2人於92年5月22日向被告借款，並簽立系爭借據與系爭本票後，陳政淇與陳徐雲妹復於92年7月30日設立系爭最高限額抵押權予被告，足認系爭最高限額抵押權所擔保之債權，即為系爭借據與系爭本票所示之消費借貸債權與票據債權。

（六）對證人吳育筠證詞之意見： 1、依證人吳育筠之證詞可知陳政淇、陳瑞珍夫婦確實係經過證人吳育筠引薦而向被告借款，雙方於92年5 月22日在陳政淇、陳瑞珍家中簽立系爭借據，而系爭借據之立約人欄位確為陳政淇、陳瑞珍本人親筆簽名，被告並備妥現金322萬2,500元交付陳政淇、陳瑞珍當場點收，以上過程證人吳育筠均在場見聞。

2、又證人吳育筠雖表示其不記得借據為何人書寫，惟據被告之記憶，系爭借據全文，除立約人、保證人下方簽名部分，以及開頭「本人」下方「陳政淇、陳瑞珍」字樣外，均係由被告所書寫，至於借據開頭「本人」下方「陳政淇、陳瑞珍」字樣，則係由陳瑞珍所書寫。

而查，既然系爭借據立約人欄位確為陳政淇、陳瑞珍本人之親筆簽名並捺指印，則系爭借據內文究竟由何人書寫，應不影響系爭借據之效力，是以，陳政淇、陳瑞珍於92年5月22日有向被告借款之事實，且陳政淇、陳瑞珍已收訖被告交付之現金等節，既有系爭借據與證人吳育筠之證詞可佐，自堪信為真實。

3、又陳政淇、陳瑞珍向被告借款之初，原本係要以渠等名下之房地作為擔保，惟經被告檢視登記謄本資料後，發現陳瑞珍於頭份之房地早已持向他人抵押借款，縱使被告再設定後順位之抵押權，亦無完全受償之可能。

故被告本來對於借款給陳政淇、陳瑞珍夫妻頗有疑慮，係因陳政淇復向被告表示，其母名下尚有土地可設定抵押供擔保，被告才同意借款予陳政淇、陳瑞珍夫妻，否則被告與陳政淇之母陳徐雲妹素昧平生，於辦理抵押設定前根本不曾見過面，陳徐雲妹豈有可能突將其名下土地設定最高限額抵押權予被告。

證人吳育筠證稱系爭借據與本票非同日所寫，借錢當天只有寫當保證人那張等語，可知系爭本票應係與系爭借據於不同日簽立，證人未當場見聞，才會對本票無印象，然因系爭本票所載發票日期與系爭借據簽立日期相同，證人之記憶受干擾，方有更改說詞之情形，惟證人最終既已篤定確認92年5月22日當日雙方僅簽立系爭借據，則系爭本票應該係日後才簽立並交付被告。

復按被告於109年9月17日言詞辯論到庭亦陳稱系爭本票係於系爭借據簽立後數日才另行簽立，被告並另交付借款予陳政淇、陳瑞珍夫婦，惟因方便設定抵押權，才會將日期寫在與系爭借據同一日，準此，系爭本票與系爭借據應為不同之債權，且均受系爭最高限額抵押權所擔保，被告前後出借超過600萬元予陳政淇、陳瑞珍夫婦，而渠等僅以自己之房地設定第二順位抵押權予被告，復以陳政淇之母陳徐雲妹之土地設定最高限額抵押權予被告等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

（一）如附表所示之系爭土地及權利範圍原為訴外人陳徐雲妹所有，於92年8月4日由新竹縣竹東地政事務所以92年東地字第130290號字號收件，設定本金最高限額500萬元，存續期間不定期限，設定權利人為被告、債務人為陳政淇之最高限額抵押權。

嗣陳徐雲妹於104年1月20日死亡，原告與其他繼承人於108年3月11日辦理繼承登記，此有土地抵押權設定契約書、他項權利證明書在卷可稽（見本院卷第141至147頁、第251至258頁）。

（二）被告執前項權利證明及系爭借據、本票向本院聲請拍賣抵押物裁定（本院案號：109 年度司拍字第57號裁定）後，嗣向本院執行處聲請拍賣抵押物（本院案號：109年度司執字第14495號）。

四、本院之判斷：原告主張其被繼承人陳徐雲妹於92年8月4日以如附表所示之系爭土地為陳政淇對被告所負之債務設定最高限額抵押權500萬元，擔保債權存續期間不定期限；

嗣被告以系爭借據及系爭本票聲請對系爭土地為拍賣抵押物之裁定並持以為強制執行，業據提出民事裁定拍賣抵押物聲請狀、本院109年度司拍字第57號裁定、原告聲明抗告狀及本院民事執行處109年4月28日新院平109司執豪字第14495號函為證（見本院卷第29至71頁），並為被告所不爭，自堪信原告此部分之主張為真實。

原告又主張被告與陳政淇間並無債權債務關係存在，縱有債務，亦非系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，本院109年度司執字第14495號強制執行程序應予撤銷等語，然為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件之爭點厥為：（一）被告與陳政淇間有無借款債權存在，如有，金額為何？是否為系爭最高限額抵押權擔保範圍所及？（二）原告請求塗銷系爭最高限額抵押權有無理由？（三）原告請求撤銷本院109年度司執字第14495號強制執行程序有無理由？茲分述如下：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任（司法院30年院字第2269號解釋）；

確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號判例）。

本件被告辯稱：訴外人陳政淇、陳瑞珍於92年5月間分別向其借款322萬2,500元、322萬2,500元，並提供系爭土地設定系爭抵押權以為擔保，系爭抵押權所擔保之債權即系爭借款債權及本票債權云云，既為原告所否認，依上開說明，自應由被告就上開借款、本票債權存在，且確為系爭抵押權擔保範圍之事實，負舉證之責。

被告抗辯系爭抵押權所擔保之借款債權存在乙節，業據提出系爭借據、本票為據。

原告雖否認系爭借據、本票之真正，惟查，系爭借據記載「本人陳政淇、陳瑞珍向友人徐信華借款新台幣參佰貳拾貳萬貳仟伍佰元正，並提供陳瑞珍、陳政淇不動產作為抵押設定作為擔保品，言明還款日民國93年5 月22日。

立約人陳政淇、陳瑞珍、保證人吳春好，中華民國92年5 月22日」等情（見本院卷第129頁），另證人吳育筠（原名吳春好）於109年9月17日到庭結證稱：「（你是否曾經介紹陳政淇、陳瑞珍向徐信華借款？）是」、「（時間、經過情形為何？）時間太久了，我知道是90幾年的事，陳瑞珍跟陳政淇是我朋友，當時他們急著用錢，我就介紹徐信華給他們」、「當時他們開貨運行，好像是卡到錢急著要用錢把事情解決，當時缺很多錢，我記得介紹他們的時候。

他們說要借300多萬。

因為徐信華也是我朋友，我有問徐信華，徐信華楞一下，我有跟他說他們有開公司，是一時週轉，徐信華想了想說如果要借錢可以，但是要我當陳瑞珍他們的保證人，本來要用陳瑞珍頭份的房屋擔保，但是後來查了說已經借貸，後來陳政淇說他媽媽名下有一塊土地，可以用他媽媽這塊土地擔保」、「（何時、何地交付借款？金額為何？）後來是徐信華帶錢到陳政淇、陳瑞珍家，我只記得借了300多萬」、「（當場有無寫借據？）有」、「（有無約定利息？）沒有，因為陳政淇他們也說很快就會還，而且土地已經設定了」、「（〈提示卷第129頁〉這張借據上面「吳春好」的簽名是否你本人簽的？）對」、「（上面陳政淇、陳瑞珍的簽名呢？）是他們夫妻在場各自簽名的」、「（錢是當場交付現金？還是後來以其他方式交付？）徐信華帶錢到陳政淇他家，是當場交付」、「（你有沒有看到他們點收？）有，錢拿給他們，沒有一張一張算，就是一疊幾萬元這樣算，有點收」、「（當場除了寫借據外，有無簽支票或是本票？）有寫一張，但我不忘記是本票還是支票，時間太久了我忘了」、「（這張本票是誰寫的？〈提示並令其辨識〉）我現在想起來了，當下陳政淇、陳瑞珍兩個人原本都在場，後來剛好陳政淇有事情先走，陳瑞珍代簽」、「（本票跟借據都借錢的同一天簽的嗎？）好像不是同一天，後改稱：太久了，我忘記了。

這張票我想起來，是陳政淇有事情先走，後來陳瑞珍代簽的」、「（剛剛提示給你看得本票及借據，是同一天寫的嗎？如果不是同一天寫的，哪一張先寫的？）好像是先寫我當保證人那張借據，但是太久了我真的也忘了」、「（你的意思借據與本票是不同天寫的？）好像是不同天，後稱：是不同天寫的，借錢當天只有寫我當保證人那張」、「（陳政淇跟陳瑞珍只有借款這一次嗎？後來有無再借？）後面我不曉得」等語（見本院卷第166至169頁）；

核與被告同日隔離訊問所述：「（陳政淇、陳瑞珍透過吳育筠那次借款多少錢？）借了300多萬，第一筆那麼大條，所以我才會請吳育筠簽名保證，因為是他介紹的」、「（是吳春好介紹你才會認識陳政淇跟陳瑞珍嗎？）是」、「（那次借款300多萬是他們第一次借錢嗎？）是第一次借」、「（這張借據何時、何地寫的？）在陳政淇、陳瑞珍他們家裡，他們一樓是貨運公司，二樓是住家，時間大概是在中午左右，我不記得詳細時間」、「（當時約定多久要清償？）借款日期是92年5月22日，約好借一年」、「（簽借據當天你是拿現金322萬2,500元？）是」等語（見本院卷第172至174頁）大致相符。

原告雖否認吳育筠上開證詞之真正，惟：證人為不可代替之證據方法，查吳育筠前揭證述既係在場見聞待證事實或本於自身經歷，且其為系爭借款之保證人，須就系爭借款負擔保證之責，被告如無交付現款之事實，伊實無須故為虛偽陳述招己自陷清償之風險，是縱其對於系爭借款債權借據立據日及本票簽發日是否為同日，因年代久遠而不復記憶，仍難逕認其證言有所偏頗而不可採。

參以被告辯稱陳政淇、陳瑞珍以自己房屋先設定抵押予伊，被告曾提出系爭借據正本，以抵押權人身分，於臺灣苗栗地方法院94年度執字第1116號清償借款事件參與分配，並獲償403,707元，並提出系爭借據及該院執行處通知函在卷可按（見本院卷第129至133頁）。

觀之系爭借據上確蓋有臺灣苗栗地方法院執行處書記官記載被告執行分配受償金額403,707元，足見債務人陳政淇、陳瑞珍於前開執行程序並未對系爭借據之真正有所爭執，堪認系爭借據應係陳政淇、陳瑞珍所親簽無訛。

從而，陳政淇、陳瑞珍前確因需款孔急，而透過吳育筠向被告借款，並先後以自己及其母之不動產設定抵押以供擔保，且渠等與被告簽立系爭借據同時，被告應已將該借款322萬2,500元如數交由陳政淇、陳瑞珍親收，而有交付借款之事實，並為在場之吳育筠所親見，至為明確。

原告主張陳政淇與被告間並無消費借貸表思合致或借款交付云云，尚非有據。

（二）原告另主張陳政淇並無親簽系爭本票，且無資料證明陳政淇授權陳瑞珍代為簽發票據，被告不得主張享有系爭票據債權等語，被告則辯稱縱非陳政淇所親簽，惟由其配偶陳瑞珍代簽應屬表見代理，陳政淇應負授權人之責，且系爭本票發票日與金額雖與系爭借據相同，然非同一筆債權，係先後借款云云。

查： 1、系爭本票之發票日與系爭借據之立據日同為92年5月22日，金額均為322萬2,500元，且被告於109年8月17日答辯狀內亦載有「系爭本票係債務人陳瑞珍於簽立系爭借據之同日簽立」等語（見本院卷第87頁、第92頁），參以證人吳育筠證稱系爭借款除書立借據外，另有簽發票據等情，及一般民間借貸除立借據外，常要求借款人簽發本票以為擔保，應認系爭本票之原因關係係擔保系爭借據所載之消費借貸。

被告雖辯稱系爭本票與系爭借據為不同債權，其先後交付300多萬元予陳政淇云云，然就其嗣後有另行交付借款之事實始終未能舉證，自難採信。

2、又系爭本票發票人欄記載「陳瑞珍、代陳政淇」等文字，自其文義觀之，應係陳瑞珍以自己為發票人，並表明代理陳政淇為發票之意旨。

惟按，為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之；

其授與代理權者，代理權之授與亦同，民法第531條定有明文。

次按本票為文義證券，應記載其為本票之文字、一定之金額、受款人之姓名或商號、無條件擔任支付、發票地、發票年、月、日、付款地、到期日，並由發票人簽名，票據法第120條第1項亦有明定，欠缺上開應記載事項之一者，依同法第11條第1項本文規定，其票據無效。

是本票之發票行為，屬依法應以文字為之之法律行為，苟有對本票之發票行為授與處理權或代理權者，依上說明，其處理權或代理權之授與，即應以文字為之。

否則，其授與即不依法定方式為之，依民法第73條前段規定，自屬無效。

本件原告迄未能提出陳政淇以文字授權簽發票據之相關事證，應認陳瑞珍欠缺合法授權而無權代理簽發系爭本票。

3、又民法第169條規定由自己之行為表示以代理授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。

所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。

所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，必本人已知悉他人表示為其代理人，而不為反對之意思表示，始應就該他人以其代理人之身分所為之法律行為負授權人之責任。

倘不知他人以自己之代理人身分為法律行為，尚無責令本人負授權人責任之理（最高法院85年度台上字第1613號判決參照）。

被告又辯稱系爭借據與系爭票據於同日簽署，因陳瑞珍代陳政淇簽發票據時，陳政淇並未當場表示反對，而構成表見代理云云。

然其上開所辯與吳育筠證稱陳瑞珍簽發票據時陳政淇不在場等情不符，且衡情如陳政淇本人斯時既在現場，何有捨棄本人親自簽發本票而由他人代簽之理？此外，被告復未舉證證明陳政淇有何表見代理之事實存在，僅以陳瑞珍與陳政淇為夫妻關係，且共同向被告借款之事實，主張陳瑞珍代理陳政淇於系爭本票上簽名即有表見代理之外觀，應由陳政淇負授權人之責任云云，尚無可採。

4、綜上，本件除陳政淇、陳瑞珍於92年5月22日與被告成立322萬2,500元之部分堪認為雙方成立消費借貸契約外，被告辯稱其與陳政淇就超過322萬2,500元部分亦成立消費借貸，尚非可採。

（三）系爭借款是否為系爭最高限額抵押權所擔保之債權？ 1、按96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1第2項固規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，惟依民法物權編施行法第17條規定，上開項次於修正施行前設定之最高限額抵押權並不適用。

參諸土地登記實務，對於設定最高限額抵押權之登記擔保範圍為「債務全部」，而未提供各個債務契約作為登記附件，登記機關亦准為抵押權設定登記者，若當事人於設定時，已有特定債權債務存在，而有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定（最高法院105年度台上字第2272號判決意旨參照）。

2、原告雖主張：系爭抵押權僅在擔保存續期間所發生之債權，系爭借款債權於系爭抵押權設定登記前即92年5月22日發生，且未以特約明訂為系爭抵押權擔保範圍，徐陳雲妹無法預見系爭借款債權會列入系爭抵押權擔保範圍內，難認為系爭抵押權所擔保之債權云云。

惟：系爭抵押權於92年8月4日設定，依民法物權編施行法第17條規定，並無民法第881條之1第2項規定之適用；

而系爭借據簽立日為92年5 月22日，於系爭最高限額抵押權設定登記之前，系爭最高限額抵押權之權利存續期間為不定期，有抵押權設定契約書、108 東地他字第003871號他項權利證明書在卷可參（見本院卷第141至147頁、第255至261頁），參以前土地抵押權設定契約書內「（21）申請登記以外之約定事項3 、另立借據、票據或其他憑證」，可見系爭抵押權係因為陳徐雲妹為擔保陳政淇與被告間之債權債務關係，所設定之最高限額抵押權；

另佐以證人吳育筠具結證稱：「…本來要用陳瑞珍頭份的房屋擔保，但是後來查了說已經借貸，後來陳政淇說他媽媽名下有一塊土地，可以用他媽媽這塊土地擔保。」

等語（見本院卷第166 頁），及被告於言詞辯論時陳稱：「這張借據是要用他媽媽名下土地借款的，之前陳政淇跟我借款300 多萬時，我跟他說房屋已經被設定一胎，我希望他再提供別的不動產才要借，陳政淇名下的不動產先設定，後來他媽媽的土地拖了很久，我本來要陳政淇先還款給我，後來過了一個多月陳政淇才帶我去找他媽媽，我當場也有問他媽媽願不願意提供土地當作擔保。

（問：你的意思這筆322萬2,500元借款的擔保物包括陳政淇頭份的房子以及他媽媽名下的土地一起擔保？）對，我本來不要借了。

（問：這兩筆不動產同一天設定的嗎？）原本講好要同一天設定，後來我去找他媽媽，說不然要陳政淇先還款，他媽媽才簽名的，他媽媽的土地比較慢設定」等語，可知被告抗辯簽立系爭借據在先，嗣以陳政淇所有房屋設定抵押發現房屋已設定其他借款抵押，始以陳徐雲妹所有之系爭土地為其擔保等語，堪信為真。

參以系爭抵押權存續期間復查無其他擔保債權發生，則陳徐雲妹提供系爭土地設定系爭抵押權予被告，顯有以系爭抵押權供陳政淇向被告為系爭借款債權擔保之合意，是依上開最高法院判決意旨，系爭最高限額抵押權其擔保之範圍應及於被告與陳徐雲妹在設定系爭最高限額抵押權時存在之債權。

3、又最高限額抵押權係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權（民法第881條之1參照）。

而不特定債權雖通常具有將來性，亦即最高限額抵押權擔保之債權以將來發生者為常，但並不排除於最高限額抵押權設定時已存在之特定債權為擔保債權，況最高限額抵押權係就其擔保之不特定債權範圍予以限定，非謂特定債權不得與不特定債權共同約定為最高限額抵押權之擔保債權。

準此，最高限額抵押權係擔保「現在已發生」及將來可能發生之債權（最高法院66年台上字第1097號判例、民法第881條之1修正說明三參照）。

本件系爭抵押權設定時已發生特定具體之系爭借款債權，並經被告與陳徐雲妹簽訂系爭抵押權設定契約（見本院卷第255至261頁），縱當事人未特別約定，系爭借款債權仍屬系爭最高限額抵押權之擔保債權。

是原告以系爭借款債權發生時間早於系爭抵押權設定時，當事人間未特約就已存在之特定債權為擔保並辦理登記，主張系爭借款債權非系爭抵押權所擔保範圍云云，亦無足取。

（四）按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約者，民法第881條之12第1項第5款定有明文。

此規定依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。

查系爭最高限額抵押權於92年8月4日設定登記完成，約定擔保債權範圍含「債務人（即陳政淇）對抵押權人（即被告）另立借據、票據及其他憑據所生之債權」，被告於109年3月31日聲請對系爭土地拍賣抵押物之裁定，則系爭最高限額抵押權原約定存續期間雖為「不定期」、債務清償日期為「依照各個債務契約所約定之清償日期」擔保債權確定期日，然因被告聲請裁定拍賣抵押物已提前於109年3月31日而確定，合先敘明。

又被告雖辯稱其與債務人有約定利息為月息1分，然未舉證以實其說，自難認其與陳政淇、陳瑞珍間有約定利息。

查系爭借據所表彰之322萬2,500元債權，被告於95年1月16日已分配受償403,707元，業如前述，是於扣除後系爭債權金額剩餘281萬8,793元，應堪認定。

次按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271條前段定有明文。

又系爭最高限額抵押權抵押債務人載為陳政淇，足見係在擔保被告對陳政淇之借款債權甚明。

查系爭借款為陳政淇、陳瑞珍共同向被告所借貸，此由系爭借據本文及立據人並列二人為借款人足明，而系爭借款為可分之金錢債務，依民法第271條規定當應由陳政淇及陳瑞珍二人平均分擔，是前開所餘281萬8,793元債務，陳政淇應僅就其中140萬9,397元（元以下四捨五入）負清償之責。

從而，原告請求確認被告對如附表所示土地所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權，於超過140萬9,397元部分不存在，即屬有據，逾此範圍，不能准許。

（五）按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償；

抵押權人實行抵押權者，該不動產上之抵押權，因抵押物之拍賣而消滅。

民法第873條、第873條之2 定有明文。

經查，原告既未全數清償系爭抵押權所擔保之債權，且系爭強制執行程序亦尚未將系爭土地拍賣，業據本院調取本院109年度司執字第14495號執行全卷查明屬實，則原告依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權之登記，自屬無據。

（六）按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。

本件被告執系爭拍賣抵押物裁定聲請拍賣系爭土地，固屬有據，然系爭抵押權所擔保之債權金額確定為本金140萬9,397元，則原告依上開法條規定，請求撤銷逾上開擔保範圍之系爭執行程序，為有理由，逾此範圍，應予駁回。

五、綜上所述，原告主張被告就如附表所示系爭不動產於92年8月4 日所擔保之最高限額抵押債權，逾本金140萬9,397元之部分債權不存在；

暨請求撤銷本院109 年度司執字第14495 號強制執行事件之執行程序，就逾前開金額之部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認與本件判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。

七、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
民事第一庭法 官 楊明箴
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
（需按他造人數提出繕本 )
中 華 民 國 110 年 2 月 20 日
書記官 劉亭筠
附表

編號 土 地 座 落 設定權利範圍 1 新竹縣○○鄉○○○段○○○○段000○0號 3分之1 2 新竹縣○○鄉○○○段○○○○段000○00號 3分之1 3 新竹縣○○鄉○○○段○○○○段000○00號 3分之1 4 新竹縣○○鄉○○○段○○○○段000○00號 3分之1 5 新竹縣○○鄉○○○段○○○○段000○0號 3分之1 6 新竹縣○○鄉○○○段○○○○段000○0號 3分之1 7 新竹縣○○鄉○○○段○○○○段000號 3分之1 8 新竹縣○○鄉○○○段○○○○段000○0號 3分之1