臺灣新竹地方法院民事-SCDV,110,建,19,20240408,2

臺灣新竹地方法院民事判決
110年度建字第19號
原告即反訴
被告 邱榮華
訴訟代理人 陳偉民律師
被告即反訴
原告 張振翔


訴訟代理人 徐豐益律師


上列當事人間給付工程款事件，本院於民國113年1月11日辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾伍萬陸仟壹佰參拾元，及自民國一一０年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔百分之二十三，餘由原告負擔。

四、本判決第一項，於原告以新臺幣伍拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰柒拾伍萬陸仟壹佰參拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。

六、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、本訴部分

壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

查本訴原告即反訴被告（下簡稱原告）起訴時，其原係依兩造所簽訂之工程合約書及承攬法律關係，請求被告給付其工程款，訴之聲明原為：「一、被告應給付原告新臺幣（下同）7,583,950元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

二、原告願供擔保，請准宣告假執行。」

（見本院卷一第9頁）；

嗣於民國（下同）110年10月12日，原告當庭變更前開第一項請求為：「被告應給付原告6,293,950元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。」

（見本院卷一第375、379頁），其後原告另主張就二工以外其所為之增建工程部分，依民法第816條之規定，請求被告償還該等增建工程之不當得利價額，而追加依民法第816條之規定為請求（見本院卷三第29頁）。

核原告上開所為請求金額之變更，係屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，另其追加依民法第816條之規定為請求，與原請求依據之法律關係間，係屬請求之基礎事實同一，揆以上開法條規定，程序上均應予以准許。

貳、實體方面

一、原告主張：

㈠、原告與本訴被告即反訴原告（以下簡稱被告）於107年4月12日簽訂工程合約書(即原證1，下稱系爭合約書)，由原告承攬被告位於新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000地號土地(重測後為○○○段000地號土地，下稱系爭土地）上之農舍新建工程（下稱系爭建物、系爭工程）。

依系爭合約書第四條所載，兩造約定就系爭建物之一工（即建照圖所示工程），係依政府核准農舍新建工程圖樣施工，此部分工程總價依滴水坪數為128坪，每坪造價以73,000元計算，議價後為960萬元，二次工程（即建照圖所核准以外之工程）及其他增建工程，則另依滴水坪實際數量、每坪亦以73,000元結算，施工期限不計國定假日、下雨天及二次施工日期，為自開工日起280個工作天完成。

原告就系爭工程中一工部份，於108年3月4日已竣工，就二次工程（下稱二工），及其餘之增建工程（包括四樓房、1至3樓露陽台、前方地下停車庫之上層樓房間【即車庫上方1樓書房】等，此其餘之增建工程下稱二工以外之增建工程，與二工合稱系爭增建工程），亦已於109年5月間完成，並無延誤工期之情事。

原告乃於109年6月1日提出增建工程請款單予被告請求給付，雙方並已於109年6月15日在系爭建物現場交屋及驗收，原告其後亦就被告所反應系爭工程漏水、木作及門窗等瑕疵，予以修補完畢，未料被告竟拒不給付系爭工程之尾款。

因系爭工程本工程（即一工）之工程款為960萬元，系爭增建工程部分，其滴水坪面積為81.15坪（即209.15坪－128坪＝81.15坪），工程款為5,923,950元（73,000元x81.15坪=5,923,950元），結算被告應付原告之工程款，合計為15,523,950元（960萬元+5,923,950元=15,523,950元），扣除被告已付923萬元後，被告尚積欠6,293,950元未為給付（15,523,950元-923萬元=6,293,950元）。

又被告前已自承就原告已裝設之衛浴設備，並未在原工程款之估價單內，是被告自應另為給付上開衛浴設備款項149,875元。

縱依本院鑑定之結果，系爭建物現況面積為198.14坪，則扣除128坪契約原本工程面積後，二次外之增建工程面積為70.14坪(198.14-128=70.14坪)，此部分工程款為5,120,220元（即70.14坪×7.3萬元），加計原本工程之工程款960萬元，被告應給付之工程款合計為14,720,220元（即5,120,220元+960萬元=14,720,220元），加計上前開漏算之衛浴設備費用，並扣除被告已給付之923萬元後，被告尚未給付之工程尾款為5,640,095元（14,720,220元+149,875元-923萬元=5,640,095元）。

㈡、至被告辯稱原告未經其同意而擅自增建、未按圖施工、鋁門窗及木地板未使用約定廠牌，施工部份存有重大瑕疵等，得主張同時履行抗辯並扣款云云。

惟被告於系爭工程施工期間，每周之星期二、四都在現場監工，應可輕易由外觀查知系爭工程之更異與增建，然被告從未向原告表示反對更異或增建，且亦按期給付分期之工程款，另兩造簽約時，已預計會有二工以外之增建，始於合約第10條第（十二）項，有「二工、二樓房間能否加個小陽台（1個）」之記載，足認被告已要求且同意該等增建物之施作，被告臨訟藉詞原告未按圖施工與強行增建云云，應非事實，另原告就鋁門窗及木地板，均使用合約約定之廠牌。

退萬步言，被告就二次外之增建工程部分，已自完工後使用至今，依民法第811條動產附合規定，其亦已取得上開增建部份之動產所有權，原告自亦得依民法第816條之規定，請求被告償還該部分增建工程不當得利之價額。

另因系爭合約書係約定以系爭建物之滴水坪核實工程金額，則與面積計算金額無關之瑕疵或於估價單項目有空白或重複之事項等，均非屬於品質扣款之問題，且就原告未施作頂樓2個排風扇，兩造已合意扣款8,000元，另建築施工圖上雖畫有壁爐，然簽約前被告已表示不做，而被告於履勘時，亦表示不再主張原告未施作壁爐要扣款，另1樓廁所之出入門，係被告要求更改為面對客廳，以便於公共使用。

且原告前已就被告所指瑕疵部份進行修復完畢，縱然目前仍有部分工項其尺寸與合約約定不符，惟僅係些微差異，不影響其功用及價值。

如被告仍認為工程存有瑕疵，原告亦願意按本件鑑定之結果核實扣減金額，是於扣除本件鑑定原告已施作工程瑕疵及未施作部份之修繕費用569,310元後，被告至少仍應給付原告5,070,785元（5,640,095元-569,310=5,070,785元）。

是原告爰依系爭合約書、承攬及民法第816條規定之法律關係為請求，並聲明:１、被告應給付原告6,293,950元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；

２、原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告之答辯：

㈠、系爭合約書係原告依據被告前所提供之一工、二工設計圖及水電配置圖（上開圖下稱系爭圖面）進行估價後，兩造因此簽訂系爭合約書，故系爭合約書所約定之工程款960萬元，業已包含一、二工及增建工程全部在內，且契約第4條已載明為960萬元總價承包，故祇要系爭圖面有包括之工項，均含在上開總價承包原告應施工之範圍內。

又系爭合約書第6條第3項，既已約明如果兩造要變更系爭合約書內所載之項目或數量者，必須要雙方先行議定後始得為之，然原告就包括四樓之陽台、浴廁及屋簷、3樓露陽台（含位於陽台旁、房間外之浴廁）、停車庫上方之房間等增建工程，於施工前均未經被告同意及議價，即自行姿意妄為興建，意圖大幅增加施工面積以漫天開價，此部分工程既未經被告所同意，原告請求此部分增建工程款，即無理由。

又被告並非建築專業人士，於原告施工期間，無法由外觀查知原告施作之二工以外增建工程，係原設計圖所無之工項，原告主張被告未於施工期間向其異議、顯已同意云云，核難足採。

且系爭建物係僅供被告夫妻兩人退休後生活之用，原有規劃面積顯已足兩人所用，露台也已好幾個，被告何有再另予擴建、增設之動機？又何需莫名將原規劃設於房間內之浴廁，改設置於房間外陽台旁？又系爭合約就鋁門窗，係約定應使用正新牌之氣密窗，磁磚應為冠軍、三洋及精工牌，然原告為節省成本，却使用價格較低之仿冒廠牌者，且多處未按圖施工、工程尺寸未合、工法粗糙，亦有多項工項未施工，另因原告從地下室至頂樓，均未為防水工程，致系爭建物全區多處地板均有滲漏水情形，且外牆處處斑剝龜裂、牆壁壁癌遍布嚴重，整體品質不堪聞問，已因偷工減料影響建築物結構。

經被告初步外觀檢查，即已發現有120項以上，如被證4、12、13之瑕疵明細表及照片所示之瑕疵、未施作部分，且另有未依合約設置屋頂抽風（2個自然排風扇）、未將工地土方壓平及清除水泥石塊、未補植50顆芭樂樹、施工中未設防護網及新組裝之臨時廁所、施作之排水溝未連通至屋外圳溝，致無法排水，暨未依水電配置圖施工及使用劣質電源開關等情形，雖經被告多次催請原告修復，其均置之不理，嗣被告又發現原告少做建物1、2樓客廳內，建物平面圖原有標示之20個推（射）窗，經被告於109年間委請建鑫營造有限公司，就被證4、12、13部分，初步勘估修復費用，費用已高達3,346,955元，尚不包括上開所載其餘之工程瑕疵及未施作項目，而應予扣款部分。

況原告理應就不符系爭合約之處拆除重作，而非僅補以差價，否則無異鼓勵劣質建商以此方法繼續四處蓄意坑殺業主。

因被告已支付原告工程款達923萬元，僅餘37萬元未支付，然被告光就上開被證4、12、13之施工瑕疵及未施作部分，已得請求原告償還修補費用或債務不履行損害賠償金額3,346,955元，加上原告未將工地土方壓平、清除水泥石塊及未補植50顆芭樂樹、施工中未設防護網、新組裝之臨時廁所，施作之排水溝未連通至屋外圳溝，致無法排水、未依水電配置圖施工及使用劣質電源開關，各應依序扣款8,000元、14,500元、165,000元、25,000元、8,000元、20,000元，以及少做20個推窗、未做屋頂排風扇應扣款之金額，並加以主張抵銷後，原告對被告即無何工程款可得請求，何況被告亦得於原告修補工程瑕疵前，為同時履行抗辯而拒付原告工程款。

㈡、就系爭工程之瑕疵修補費用及未施作應扣除之費用，法院所委託社團法人新竹市建築師公會（下稱鑑定機關）所作之房屋鑑定報告書（下稱鑑定報告），其鑑定內容粗糙，且就多項未施作或瑕疵工項未做鑑定，另鑑定結果之金額，亦有多項顯然偏低、背離市場價格之情形，且其就多項鑑定為不須扣款，亦顯然不合理，該鑑定報告之缺失，主要包括有下列之情形，故其鑑得之修復或扣款金額僅569,310元，顯係偏低而不可採認:系爭工程全區漏水嚴重，其原因為原告未施作防水工程，故修復方式需先行挖掉地磚、地板，並清除廢棄物後，始得再進行測試與修復，所需修復費用，經被告請數家廠商現場查估結果，均需70-80萬元，然鑑定結果却僅為21萬元，有數倍之差距，顯不可採認；

就系爭工程原告所使用仿冠軍牌磁磚、壁磚之差價，經被告訪查及計算結果，高達99,359元，惟鑑定報告就原告此部分未按合約使用冠軍牌材料，却僅認定扣除23,857元，亦相差甚多而不足採認。

且原告未使用雙方約定之木地板，鑑定報告却不做認定，原告擅自將污水處理（化糞池）移位，鑑定報告却認不需扣款，另就原告於工程中未做圍籬防護，擅自增建3、4樓（即頂樓）之陽台、浴廁及車庫上方之房間部分，却均不予認定應扣除及拆除修復、重建之費用，亦顯不可採。

又系爭合約書既約定採總價承包，自應包含一、二工圖面內所附所有項目，鑑定報告卻逕以其中多項工程項目未於估價單內、或認與滴水坪面積無涉，而逕不予認定，實則，合約之工程估價單内沒有列計估價金額者，才更需要聲請鑑定為是，鑑定報告卻不予認定，亦顯不合理。

被告並答辯聲明:１、原告之訴駁回；

㈡、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造間不爭執事項：

㈠、兩造於107年4月12日簽訂系爭合約書，由原告承攬施作被告所發包之系爭工程。

系爭合約書第四條約定:合約總價，128坪，依滴水坪，每坪73,000元。

增建部分，依滴水坪、每坪73,000元計價。

依實際數量結算；

本工程係以總價960萬元承攬，乙方（即原告）依政府核准農舍新建工程圖樣施工，第五條付款辦法:依照工程程進度階段請領工程款給付金額，詳"工程付款明細表"。

第六條工程期限㈡完工期限，則約定完工期限，為不計國定假日、下雨天及二次施工日期為自開工日起280個工作天完成，系爭合約書亦附有原告所製作之工程估價單，此亦有系爭合約書（含工程估價單）影本在卷可佐（見本院卷一第17-24頁）。

㈡、於兩造簽訂系爭合約書前，被告有將其委託建築師所繪製系爭工程之一工平面圖（即原證14）、二工平面圖（即原證15，即被證8）、含二工之水電配置圖（即被證九），交付予原告，供原告據以估算系爭工程之面積、工程款及製作工程估價單後，兩造並簽訂系爭合約書，嗣被告並將上開圖面之電子檔（即AutoCad圖檔），以電子郵件寄予原告，此亦有被證10、被證11影本在卷可佐（見卷一第437-439頁、第469-481、485-533頁）。

㈢、系爭建物業於108年8月12日核發使用執照(見本院卷一第385頁)，其上所載建築總面積合計為248.16平方公尺，開工日期為107年4月19日，竣工日期為108年3月4日；

系爭建物之建物謄本（見本院卷一第423頁），記載系爭建物為三層，包括一至三層及突出物，總面積為254.55平方公尺，另陽台之附屬建物，面積為20.12平方公尺。

㈣、原告已將系爭建物交屋予被告(見本院卷一第441頁)。

㈤、被告迄今已支付工程款共計923萬元予原告，各次付款之日期及金額，係如被證2工程付款明細表所載（見本院卷一第97、375、379頁）。

㈥、被告有於109年6月5日寄發被證3郵局存證信函予原告，原告於同月8日收受後，於同月11日寄發原證3郵局存證信函予被告，被告其後另於110年5月7日，寄發被證5郵局存證信函予原告，原告於同月10日收到，此亦有上開存證信函及收件回執影本在卷可參（見本院卷一第103-107、27-29、357-365頁）。

四、兩造之爭點及本院之判斷：茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、合約內所約定之總價960萬元，是否僅指一工之工程款?系爭工程兩造是否約定以總價960萬元承包?兩造就系爭工程所約定之工程款計算方式為何?㈡、原告就二工圖以外之頂樓陽台及浴廁建物等、三樓之二處陽台及陽台旁之浴廁、車庫上方之房間即書房，是否有經被告同意而興建?原告依雙方之工程合約關係，所施作完成之系爭建物，其滴水坪面積及工程款為多少?㈢、被告以原告有部分工項未施作及施作工程有瑕疵等，主張應予扣款及原告應償還被告修補費用暨對被告負損害賠償責任，並據以主張抵銷及扣除，是否於法有據?如有，被告得主張扣抵之金額為多少?㈣、被告是否尚有積欠原告工程款及不當得利價額未返還?如有，其金額為多少?爰予以論述如下。

㈠、合約內所約定之總價960萬元，是否僅指一工之工程款?系爭工程兩造是否約定以總價960萬元承包?兩造就系爭工程所約定之工程款計算方式為何?１、於兩造簽訂系爭合約書前，被告有將其委託建築師所繪製系爭工程之一工平面圖（即原證14）、二工平面圖（即原證15，即被證8）、含二工之水電配置圖（即被證九），交付予原告，供原告據以估算系爭工程之面積、工程款及製作工程估價單後，兩造並簽訂系爭合約書，已如前述，參以合約所附之工程付款明細表，係約定被告應分10次支付工程款，每次各為10%，而其中在項次第4至9項之6次付款，均係拆分成二工各占3%，其餘即一工部分各占7%，,二者加計為10%，全部加總為100%（見本院卷一第20-21頁），另於合約第6條工程期限㈡中，亦約定工期280個工作天，不包括二次施工之工程在內（見本院卷一第17頁），可見兩造就系爭建物興建，所簽訂之系爭合約書，就施工範圍及其工程款之約定，乃係原即包括有一工、二工在內，應屬明確，且為原告所明知。

至系爭合約書第4條第2項，固載稱:本工程係以總價960萬元承攬，乙方（即原告）依政府核准農舍新建工程圖樣施工，探求兩造就此後段約定之意旨，應係指原告就系爭建物其「一工」工程之施作，應依照被告前向政府主管機關送件申請，並經核准之工程圖施工，如此方能取得建物之使用執照，之後始能再進行二工工程，斷非表示合約上所載之960萬元工程款，其工程範圍僅限於主管機關，所核准之一工工程圖之工項。

否則，以系爭建物之建物登記謄本所載，包括一至三層及突出物，總面積254.55平方公尺，加計陽台之附屬建物，面積20.12平方公尺，全部面積為274.67平方公尺，約為83.088坪（即274.67平方公尺×0.3025＝83.088坪），以每坪工程款73,000元計算，總計僅為6,065,424元（即83.088坪×73,000元＝6,065,424元），已與合約書所載之960萬元相差甚多，亦顯不合理。

是系爭合約書所載之960萬元工程款，其工程範圖，係有包括原證14一工平面圖、原證15二工平面圖所示之工項及範圍，非僅指一工工程乙節，應堪以認定。

２、被告固辯稱系爭合約為總價960萬元之總價承包工程，該960萬元之工程款，係包括一工、二工及其他全部經被告所合意及同意興建之增建工程在內，然此為原告所否認。

經查，按一般所謂總價承攬，係指業主提供詳細、正確之設計圖及詳細價目表，由廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，業主支付固定價額報酬之契約。

至實作實算合約，則為廠商依據其最後實際施工數量計價，工作實際數量及報酬，須至完工結算後才能確定。

查，系爭合約書固於第4條第2項載有:本工程係以總價960萬元承攬…，然於同條第1項亦另有約定:128坪，依滴水坪，每坪73,000元。

增建部分，依滴水坪、每坪73,000元計價。

依實際數量結算（見本院卷一第17頁），已提到依原告實際所施作之建物滴水面積，按每坪73,000元加以結算工程款，並非以一固定之總價金額計價。

再參以依合約所附之工程付款明細表所載（見本院卷一第20-21頁），倘兩造係約定包括一工、二工及其他之增建部分，總工程款為一固定金額即960萬元，依上開工程付款明細表所載，即拆分為10期（項次），且每期（項次）各占總工程款之10%，則每期（項次）應係各給付工程款96萬元（即960萬元×10%＝96萬元），然被告於第4期至第9期時，每期却大部分各合計給付114萬元（即65萬元＋49萬元＝114萬元），並非96萬元。

是本院綜合審酌上情，認兩造就系爭合約工程款之約定，並非採用總價承攬，即一固定金額960萬元之方式，而仍係採實作實算之合約，即應就原告針對兩造所合意及被告所同意原告施作之範圍，於施作完成後，予以結算其滴水面積，並依滴水坪每坪73,000元計算其工程款。

被告辯稱兩造係約定，包括一工、二工及其他被告所同意之增建工程，全部總工程款固定為960萬元云云，尚難以採認。

３、次查，被告表示就原告施作之系爭工程，其中之一、二樓陽台，其有同意原告施作，就三樓之陽台及陽台旁浴廁、頂樓即四樓之陽台、浴廁及屋簷，暨停車庫上方之房間，係原告自行施作未經被告所同意等語（見本院卷二第125頁、卷三第341-342頁），原告則陳稱上開之增建，其均係經被告同意所興建。

經本院囑託鑑定機關鑑定:「如原告完全依原證14、15一工、二工平面圖及被證9水電配置圖之圖面範圍為施作（即非以該建物含附屬建物之現狀為準），並計算其建物面積至滴水，則完全依上開圖面範圍所施作完成之該建物（含附屬建物），其總滴水坪之建坪面積共為多少（並列出各樓層之建坪面積）?」後，依鑑定機關檢送之鑑定報告所載，就其中之頂樓即4樓，其中位於二工圖面以外之建物，包括有陽台及浴廁合計面積為11.58平方公尺即3.5坪，露台旁地上物面積7.36平方公尺即2.23坪；

其中三樓位於二工圖面以外之建物，係有二處之陽台及陽台旁之浴廁，面積各為10.56平方公尺（即3.19坪）、9.59平方公尺（即2.9坪）；

於二樓位於二工圖面以外之建物，係有二處之陽台，面積各為10.56平方公尺（即3.19坪）、9.59平方公尺（即2.9坪）；

於一樓位於二工圖面以外之建物，係有二處之陽台，面積各為10.5平方公尺（即3.18坪）、7.24平方公尺（即2.19坪）；

以及位於車庫上方之房間即書房，面積57.6平方公尺（即17.42坪）等情，有該鑑定報告之附件3屋頂、一至三樓面積圖及車庫平面配置圖在卷可憑（見本院卷二第338-346頁）。

先不論就上開位於二工圖以外之頂樓陽台及浴廁建物、三樓之二處陽台及陽台旁之浴廁、車庫上方之房間即書房，是否有經被告同意而興建，於兩造間尚有爭執（此部分之認定詳後述），然就兩造所不爭執、業經被告同意而興建，位於二工圖面以外之上開一、二樓之各2處陽台，確屬在二工圖以外之增建，此參酌系爭合約書第十條第（十二），亦載稱:二工、二樓房間能否加個小陽台（1個）之內容益明（見本院卷一第19頁）。

再對照系爭合約書第四條第1項後段，係約定:…增建部分，依滴水坪，每坪柒萬參仟元計價。

依實際數量結算（見本院卷一第17頁），準此，堪認兩造就系爭工程其工程款之約定計算方式，乃係以原告所施作包括一工、二工工程，及經過被告同意所增建之增建工程，依滴水坪計算所合計之面積，再以每滴水坪工程款73,000計價所結算之金額為準。

㈡、原告就二工圖以外之頂樓陽台及浴廁建物等、三樓之二處陽台及陽台旁之浴廁、車庫上方之房間即書房，是否有經被告同意而興建?原告依雙方之工程合約關係，所施作完成之系爭建物，其滴水坪面積及工程款為多少?１、被告固不爭執於原告施工期間，其於每週二、四有在現場監工，並有拍攝施工照片400多張，然否認有與原告合意並同意要增建頂樓之陽台及浴廁、三樓之二處陽台及陽台旁之浴廁、車庫上方之房間即書房，並辯稱:依合約所載增建要經過雙方議定，然原告就該部分未與其議定及議價，也未出圖，且其不可能會同意原告將三樓之浴廁蓋在室外，另原來之房間數已足夠，且送予原告之建築師所作系爭建物之3D圖，可明顯看出車庫為挑高，其上面無房間，其不會同意原告在車庫上再蓋一房間，於原告施工時其雖有至現場看，但其非專業看不懂，並舉證人黃金財及被證21為佐。

２、經查，證人即介紹原告向被告承包系爭工程之黃金財，於111年9月29日言詞辯論期日，已具結證稱表示:兩造在談車庫如何蓋時，其有在場聽聞，兩造有談到高7米之車庫，在車庫內兩邊之牆約中間之高度，各做一條突出物，以後如果車庫內要加一層可以用，現在蓋的樣子，與當初兩造談之結果不同，即現在蓋好的，像是樓房一樣，高度雖然也是7米，但是中間就有又再往上蓋了一間房間等情（見本院卷三第94-98頁）。

再參以被告所提被證21，即系爭建物3D模擬結構圖、郵件、3D各向開窗與立面凹凸模擬圖、剖面圖、左侧立面圖、立面修改圖影本（見本院卷二第238-248頁），被告主張其於105年間，與原證14、15、被證9上開平面圖及水電配置圖之出圖建築師討論時，已決定將車庫上方作為餐廳外之露台乙節，亦非無憑。

且被告既已將原證14、15及被證9圖面及電子檔，於兩造簽約之前、後，交付予原告，衡情被告應無不將被證21資料，一併交付予原告之理，原告主張被告未交付被證21云云，尚難以憑採。

至原告雖援引原證19原告與被告配偶間之LINE對話紀錄（見本院卷三第37頁），主張該對話紀錄第4點內，被告之妻已詢問原告，位於車庫上面之該房間內，與三樓更衣間之間的輕隔間何時處理，可見車庫上之房間係經被告同意所增建，然此為被告所否認，並辯稱:因車庫係一、二樓挑高，其旁邊有要上到客廳（即二、三樓）之樓梯，上開LINE內所稱之輕隔間，係指車庫旁邊之樓梯與旁邊主建物間之隔牆等語。

經查，細繹上開LINE對話之第4點內容，並無從看出被告之妻，係要原告施設位於車庫上方之房間即輕隔間，或位於車庫上方房間內之輕隔間，原告據此主張被告已同意其興建車庫上方之房間云云，即難以採認。

又被告並非建築專業人員，對上開平面圖內容與現場興建情形是否相同，於原告興建過程中，衡情被告並不一定具有足夠及完全之判斷及對照、解讀能力，參以一般人不太可能會同意及願意，將原規劃設計設於房間內之浴廁，改為興建於房間外之陽台邊等情，是被告雖於原告施工時有至現場查看，不當然即能認定，被告當時業已發現及知悉原告超出上開一工、二工圖面範圍之增建，並同意原告施作該等之增建。

此外，原告未進一步舉證證明被告當時已合意或默示同意，其興建上開二工圖以外之頂樓陽台及浴廁建物、三樓之二處陽台及陽台旁之浴廁、車庫上方之房間即書房，被告辯稱其未同意原告上開之增建，應堪採認為實在。

３、依鑑定機關上開之鑑定，目前系爭建物中位於一工、二工圖以外之增建物及其面積，係為頂樓即4樓之陽台及浴廁合計面積為11.58平方公尺即3.5坪，露台旁地上物面積7.36平方公尺即2.23坪，其中三樓部分為二處之陽台及陽台旁之浴廁，面積各為10.56平方公尺（即3.19坪）、9.59平方公尺（即2.9坪），於二樓部分，係有二處之陽台，面積各為10.56平方公尺（即3.19坪）、9.59平方公尺（即2.9坪），於一樓部分係有二處之陽台，面積各為10.5平方公尺（即3.18坪）、7.24平方公尺（即2.19坪），及位於車庫上方之房間即書房，面積57.6平方公尺（即17.42坪），業如前述。

惟查，被告業已表示其有同意原告增建上開一、二樓之各二處陽台，是以上開原告興建之一、二樓之各二處陽台，應係屬兩造所合意興建之範圍，其餘部分，即頂樓即4樓之陽台及浴廁合計面積為11.58平方公尺即3.5坪，露台旁地上物面積7.36平方公尺即2.23坪，三樓之二處之陽台及陽台旁之浴廁，面積各為10.56平方公尺（即3.19坪）、9.59平方公尺（即2.9坪），及位於車庫上方之房間即書房，面積57.6平方公尺（即17.42坪），合計面積共29.24坪（即3.5坪＋2.23坪＋3.19坪＋2.9坪＋17.42坪＝29.24坪）之增建物，則係原告未經被告同意所為之增建。

則以鑑定報告所鑑定系爭建物目前建造完成現狀之滴水坪面積共198.14坪（見本院卷二第262、266頁即鑑定報告第5、7頁），扣除原告未經被告同意所增建建物之滴水面積29.24坪，則原告依雙方之工程合約關係，所施作完成之系爭工程，其滴水坪面積為168.9坪（即198.14坪－29.24坪＝168.9坪），以每滴水坪工程款73,000元計算，其工程款合計為12,329,700元（即168.9坪×73,000元＝12,329,700元）。

㈢、被告以原告有部分工項未施作及施作工程有瑕疵等，主張應予扣款及原告應償還被告修補費用暨對被告負損害賠償責任，並據以主張抵銷及扣除，是否於法有據?如有，被告得主張扣抵之金額為多少?１、按乙方（即原告）應於工程完竣工地清理後，會同甲方（即被告）於10日驗收，若有不符之處時，乙方則需於10日內改善完成；

本工程所使用之材質其規範如下:㈡、門窗部分說明:氣密鋁門窗，採用:正新牌。

㈢、磁磚部分說明:…浴室:貼30*60止滑磁磚（磁磚以冠軍、三洋、精工為主）…；

㈣、…屋頂抽風（2個自然排風扇）；

㈧、煩請園內土方壓平、芭樂補植（可以），系爭合約書第7條、第10條第2項前段、第3項中段、第8項已有約定（見本院卷一第18-19頁）。

又按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；

工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；

因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。

民法第492條、第493條第1、2項、第495條第1項均有規定，而上開民法第495條第1項，亦屬承攬之不完全給付債務不履行損害賠償之規定。

又依系爭合約書上開所載，可知兩造業已約定安裝之鋁門窗需為正新牌氣密窗，磁磚為冠軍、三洋或精工牌者，且原告須在建物屋頂設置2個自然排風扇，並須在系爭建物旁土地上補植芭樂樹，倘原告僅係裝貼仿上開品牌而品質、價格均較低之鋁門窗或磁磚，且未在屋預設置2個自然排風扇，亦未補植芭樂樹，即屬工作物有瑕疵等，即應依上開之規定，給付或賠償原告該部分之瑕疵修補費用。

另系爭合約雖約定工程款以原告完工之建物滴水坪，每坪以73,000元計價，然其前提乃係原告所施工興建之建物內，須施設、安裝有原證14、15平面圖及被證9水電配置圖，暨合約所附工程估價單內，所標示應有之設備等物品及相關之設施，倘系爭建物內就上開之設備及設施有所欠缺未施作，或雖有施作但其之規格、品質及效用，與上開圖面資料不符，或不具備通常應具有效用者，亦屬原告就系爭工程施作有瑕疵，此時，原告即應扣除及給付被告以未施作之設備（設施）計價之金額，或修復瑕疵所需之必要修補費用，始與上開之規定相符。

２、被告先係主張原告就系爭工程之施作，有被證4、12、13之未設置及工程瑕疵，及有未依合約設置屋頂抽風（2個自然排風扇）、未將園區內土方壓平及補植50顆芭樂樹、未做臨時廁所、防護網，暨使用劣質電源開關等之情形，原告除不爭執其未依約設置頂樓2個自然排風扇外，其餘均加以否認，本院乃依被告之聲請，送請鑑定機關鑑定系爭工程，是否有被證4、12、13所載（見本院卷二第312-322頁）之瑕疵、未施作之情形，及如有上開情形，該等瑕疵及未施作部分，其合理修繕費用、施工費用之金額（見本院卷二第72-73頁，以上送鑑定之事項，下稱原鑑定事項）。

嗣經本院會同兩造及鑑定人於111年2月25日履勘現場時，發現系爭建物內，從車庫至頂樓各層樓內，確有多處漏水及壁癌之情形，且鋁門窗把手上之標示，並非正新品牌之標誌，另1樓內亦未設有壁爐，2樓內亦未如1樓之客廳般，設有W1、W2、W3型尺寸較大之窗戶，化糞池原依圖面係設在建物倉儲區下方，目前係施設在倉儲區外之空地下方，被告並當場表示，不再爭執原告未設置壁爐，並同意不再主張及請求壁爐未施作之扣款，且兩造合意就原告未施作頂樓之2個自然排風扇部分，同意扣款8,000元，另被告亦當場表示就被證4、12、13內所列之鐵欄杆瑕疵部分，不再主張及請求等情，有該日之勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見本院卷二第112-160頁）。

是依上開勘驗情形，可認兩造已同意就原告未依約施作頂樓排風扇部分，係以扣8,000元之工程款處理。

而就壁爐未施作部分，原告表示當時係因建物一樓客廳牆壁要往西南方向外推，原設計之該壁爐即無處及無法設置，而被告就此在場亦未爭執，並為上開之表示（見本院卷二第124頁），本院再參以原告於估價時，並未將壁爐之設置費用估列在內，此亦有系爭合約書所附之工程估價單在卷可參（見本院卷一第22-24頁），是經綜合審酌上情，本院認就原告未設置壁爐部分，即不應再予以扣款，就原告未設置頂樓排風扇部分，係應扣工程款8,000元，此合先敘明。

３、因被告嗣再主張原告有未依客廳圖面，而少做20個推（射）窗之情形，本院乃依被告之聲請，送請鑑定機關追加鑑定，有關原告施作客廳之推窗，是否有未依圖面少做及其少做之數量，暨予以補做之必要費用數額等事項（見本院卷二第222頁，以上之送鑑定事項，下稱追加鑑定事項）。

其後鑑定機關就原鑑定事項及追加鑑定事項，乃於111年7月11日函送鑑定報告到院，於其內係鑑定載稱:「…４.由工程合約書第四條（詳附件1)記載本案工程總價係以滴水坪每坪73,000元元計價，可認定滴水坪面積是決定工程總價之主要因素。

因此被告所提被證4、被證12、被證13等資料（詳附件1)，有些項目與瑕疵或滴水坪面積無關因此不作認定，其項目有：1工程估價單中項目空白，如被證13(3樓之5)項目，合約中第32項項目空白，卻列金額29,260元，2重複估價部分，如被證13(3樓之5)項目：WlW2W3重複估價，3工程中未做圍籬防護，如被證4(36-41)項目。

其他，另有2項…，2未使用按約定之木地板，如被證4(49)項目，因合約書內並無海島型木地板之詳細規範可供認定，所以不作認定。

５.由標的物瑕疵及未施作項目明細表（詳附件4)，可區分出屬於二工圖範圍之瑕疵或未施作項目為：牆面或天花板龜裂、滲漏水、壁癌，地坪滲水，窗戶邊緣鋒利割人，鐵件生鏽，磁磚品牌不符、鋁窗品牌不符，扣款或修復金額為549,134元。

超出二工圖施工範圍之瑕疵及未施作項目為：磁磚品牌不符、鋁窗品牌不符，扣款金額為20,176元。

以上瑕疵及未施作項目（含二工圖內及外範圍）全部扣款或修復金額合計為569,310元（詳附件4、8)。

６.鑑定期間原告（按應係被告）要求追加鑑定（詳附件1)，依據一工、二工平面圖及門窗圖可確認位於1樓客廳挑空部分的窗戶（即WlW2W3)內，合計應有22個推窗（即W1:6個、W2:2個、W3:14個），現場目前只施作2個，少20個，如予以補作完成（須補作W1:6個、W2:2個、W3:12個），所需必要之費用(含材料及工資)為100,000元，以上係依據合約工程估價單、原設計圖、門窗對照表及會勘結果（詳附件1、5、7、9)作評估…」等情（見本院卷二第264-266頁）。

４、依鑑定報告上開之鑑定結果，係認定系爭工程原告未施作及施作而有瑕疵，應予扣款及修復所需之金額，其中就原鑑定事項部分，乃為569,310元（詳細之各項內容及金額，係如鑑定報告之附件4、8），就追加鑑定事項部分，乃為10萬元（係依據合約工程估價單等之所載金額列計），並認為其中系爭工程之全部漏水及壁癌之工程瑕疵，其修復費用為21萬元，另就被告所指合約所附之工程估價單內，所列2樓之Wl、W2、W3窗戶未施做，而重複估價列計工程款共198,000元（即54,000元＋25,000元＋119,000元＝198,000元，見本院卷一第23頁），以及被證13中之「三樓第5項，即合約中第32項，項目空白却列金額29,260元」、工程中未做圍籬防護等項目，則並未予以列計扣款。

惟其後鑑定人經本院通知到庭，予以說明鑑定結果及訊問時，業已當庭表示:就原告未施作二樓客廳之W1、W2、W3窗戶，却於估算時列入該部分之金額，確實是有重複計價之情形，重複計價金額依照工程估價單所載是198,000元等情（見本院卷三第231頁），鑑定機關並另就1樓內一間房間之浴室，未設置蓮蓬頭組應予扣款之金額，於112年6月16日函覆，表示此部分合計應扣款12,000元（見本院卷三第241頁）。

經查，因原告在合約所附工程估價單內，確有列載2樓內之Wl、W2、W3窗戶各一樘，金額依序為54,000元、25,000元、119,000元（見本院卷一第23頁），且依1樓平面圖所載（見本院卷三第255頁），位於1樓客廳旁之該房間內，確有一間浴廁之標示（見本院卷三第255頁），既有浴廁通常即需有蓮蓬頭等灌洗設施之必要，原告主張該房間內並無浴室，其無少裝蓮蓬頭設施云云，並不可採。

而原告既未設置2樓客廳之Wl、W2、W3窗戶各一樘及上開房間內浴廁之蓮蓬頭組設備，即應予以扣除該部分之設備費用各198,000元、12,000元，合計為210,000元（即198,000元＋12,000元＝210,000元）。

５、原告就「鑑定報告上開之鑑定結果、鑑定人對被告意見之回復說明（見本院卷三第179-181頁）、鑑定人到庭所述內容及鑑定機關112年6月16函（見本院卷三第241頁）」等內容，除否認上開未裝設蓮蓬頭設施應扣款及扣款金額如上外，主要係爭執稱:被告自行要求及同意從22個推窗改為僅裝設2個推窗，此部分不應扣款，縱使要扣款，應僅扣除原告減省之材料費3萬元及工資15,000元合計45,000元，其餘就鑑定報告之認定結果（包括鋁門窗非裝設正新牌原廠牌之氣密窗而應予扣款部分），並無意見；

被告對上開之鑑定結果及鑑定機關回函暨鑑定人之說明，則表示:系爭工程因原告未施作防水工程，致全區漏水壁癌嚴重，所需修復費用經被告請數家廠商現場查估結果，均需70-80萬元，然鑑定結果却僅為21萬元，有數倍之差距，顯不可採；

就系爭工程原告所使用仿冠軍牌磁磚、壁磚之差價，經被告訪查及計算結果，高達99,359元，惟鑑定報告却僅認定價差及應扣除23,857元，亦相差甚多不足採。

且原告未使用雙方約定之木地板，鑑定報告却不做認定，原告擅自將污水處理（化糞池）移位，鑑定報告認不需扣款，另就原告於工程中未做圍籬防護，擅自增建3、4樓（即頂樓）之陽台、浴廁及車庫上方之房間部分，却均不予認定需扣款及列計拆除修復、重建之費用，顯不合理。

鑑定結果有多項金額顯然偏低、背離市場價格等語（詳見本院卷三第45-51、139-145、193-196頁），並提出有關漏水修復之被證23工程（估）報價單(防水)、被證24報價單(門)、被證26冠軍馬可貝里磁磚報價單、被證31漏水照片6幀、被證32就系爭建物未做防水面積圖及屋頂未做防水、屋内漏水照片、被證33漏水工程修復廠商報價單列印資料、被證34貨車裝運建築廢棄物價格查詢列印資料等影本各一份為憑（見本院卷三第63-71、161-163、265-269、289-315頁）。

經查:

⑴、原告所聲請傳喚之施作系爭建物鋁門窗工程之廠商，即證人徐基鴻，固於111年9月29日言詞辯論期日，到庭證稱表示:於施作一樓之推射窗（即上掀窗）前，被告要求將圖面上原所畫之22個推射窗，改為只做4個，因被告表示其要看景觀，不要做那麼多，伊即將圖更改後拿給屋主確認無誤後，伊即改為僅施作4個推射窗，左右各做2個；

少做18個推射窗材料費省約3萬元、工資省約15,000元；

如補做20個推射窗，材料費與工資加起來約8萬元，此8萬元有包含利潤，比例為材料費6成、工資3成、利潤1成等語，並提出其所稱更改前後之推射窗平面圖到院附卷（見本院卷第89-93、107-111頁）。

惟被告當庭否認其與證人徐基鴻於系爭建物現場交談過，亦否認其及配偶，有要求及指示證人徐基鴻更改並減少推射窗之施作數量，且陳稱現場一直以來均僅施作2個推射窗，並無證人徐基鴻所稱原來係做好4個推射窗之情形，證人徐基鴻所述不實等語。

查，就被告主張系爭建物1樓客廳僅做2個推射窗乙節，原告於證人徐基鴻上開到庭證述之前，均未曾爭執及否認，且被告否認其有於證人徐基鴻施作4個推射窗後，再將其中2個拆下而更換為固定式窗戶之事實，而原告就此亦未能舉證證明，是證人徐基鴻上開所述，其經被告要求而更改為只做4個推射窗之證述云云，是否屬實已有疑義。

況倘被告確有要求證人徐基鴻更改為只做4個推射窗，證人徐基鴻既已因此更改圖面上推射窗之施作數量，並提供予被告確認後始施工，則何以證人不要求被告或其配偶於更改後之圖面上簽名確認，以杜日後之爭議?亦與常情相違。

是無從以證人徐基鴻之證述，證明被告要求將推射窗從22個改為只做2個，此外原告就此亦未能進一步舉證證明，其此部分所述即不可採。

又就原告一樓客廳少做20個推射窗應扣款之合理數額部分，已據鑑定人依系爭合約書所附工程估價單、原設計圖、門窗對照表及會勘結果，予以鑑定評估而認定為10萬元，有鑑定報告內容在卷可憑（見本院卷二第266、270頁），自屬合理可採，證人徐基鴻證稱少做20個推射窗，可減省之材料費與工資合計為8萬元，惟此金額包括1成之利潤云云，應屬偏低而不可採信。

⑵、至被告就上開鑑定結果等之指摘，本院認除就漏水、壁癌之修復費用，鑑定結果確屬偏低不可採而應予提高金額，及原告未施作防護安全圍籬，以及被證13中之「三樓第5項，即合約中第32項，項目空白却列金額29,260元」此2部分應予扣款外，其餘部分，業據鑑定人於鑑定報告內，載明其鑑定之依據及理由（見鑑定報告之七鑑定經過、八鑑定分析與結論，及所附之附件4標的物瑕疵及未施作項目明細表，即卷二第262-270、350-354頁），其中並已載明:因系爭合約書內，無海島型木地板之詳細規範，故不做認定等情。

經查，因被告未能舉證原告所施作之木地板，有何未符合兩造所約定材質、品牌之情形，則被告主張此部分有瑕疵應予扣款，即乏依據。

又鑑定人就被告上開之指摘，亦另於112年2月3日由鑑定機關，函送鑑定人之回復說明一份到院在卷（見本院卷三第179-181頁，下稱第一份回復說明），及由鑑定人親自於112年6月8日言詞辯論期日，到庭具結後加以說明，並當庭提出另一份針對被告意見之回復說明在卷可參（見本院卷三第225-231、235-237頁）。

且其中就第一份回復說明編號7、18項次，「鑑定人說明」欄內，乃均載稱「價差大於原合約」（見本院卷三第179、181頁），就此「價差大於原合約」之意思，鑑定人於112年6月8日言詞辯論期日，已說明及證稱表示:編號7係指三樓W9、W10、W11、W16之窗戶未按圖施工，原來設計圖上所畫窗戶形式之價錢，與現場所做之4個窗戶形式，現場做的窗戶價格反而比較高。

因窗戶形式做不一樣，有的做比原來大，有的做比原來小，形式也不一樣，我們依照現場實際加減之結果，認為現場做的窗戶之金額，比原來設計圖上之金額還要高，所以我才寫說不需要扣款；

就編號18，現場做的門比原來設計圖上所畫的門貴，所以我才會寫價差大於原合約。

因為兩個門的形式不一樣，詢價的結果，現場做的價錢比較貴，所以不扣款等語（見本院卷三第226-227頁），另針對化糞池移位部分，鑑定人表示:因為移位後之位置更遠，管線反而需要更長，也不知道為什麼他會移位，所以我認為不需要扣款等語（見本院卷三第228頁），是固然化糞池設置之位置與平面圖不符而有變更，然考量原告就此反而需支出更多之管線費用，且變更位置後，尚無影響或減損該設施原規劃之功能，即難認係屬瑕疵而應予以扣款。

至就原告未經被告同意，所增建之建3、4樓（即頂樓）之陽台、浴廁及車庫上方之房間部分，因該部分增建，已因未經被告之同意，而不列入兩造合約所約定計算工程款之面積範圍，即原告不得請求被告支付此部分興建之款項，本院基於兩造間利益之平衡，認為此部分被告即不得再請求原告支付拆除重建之費用。

從而，鑑定人就上開原告施工瑕疵及未施做部分，其瑕疵修補及應扣款費用之前述鑑定結果，除漏水壁癌之修復費用應予增加，及原告未施作防護安全圍籬，暨被證13中之「三樓第5項，即合約中第32項，項目空白却列金額29,260元」，此2部分仍應予扣款（上開3部分詳下述）外，尚屬合理有據而可採。

⑶、至就被告主張原告於施工中，未做防護之安全圍籬部分，原告雖加以否認，陳稱施工時有施做但完工後已拆除云云，惟查，依被告所提原告施工中之多張照片（見本院卷一第185-197頁、卷二第174-186頁），均未見原告在工地有做安全圍籬，惟原告在合約所附之工程估價單內，却列有安全圍籬費用127,500元（見本院卷一第22頁），是因原告未施作安全圍籬，即應扣除該部分之費用127,500元，始為合理，鑑定報告此部分未予認定而未予扣除，即不可採。

另就被證13中之「三樓第5項，即合約中第32項，項目空白却列金額29,260元」部分，因依原告出具之合約工程估價單所載，於三樓項次第32項，係列有估價金額29,260元，但項目確係空白（見本院卷一第24頁），雖原告主張此項係指其已在3樓裝設之浴缸，然此為被告所否認，而原告就此並未舉證證明，則被告辯稱此部分應扣除29,260元，亦屬有據。

又就漏水壁癌修復費用部分，鑑定人固鑑定認為必要及合理修復費用為21萬元，並由鑑定機關於112年6月16日函送該金額計算式之說明書到院（見本院卷三第241頁），惟本院考量系爭工程其漏水、壁癌之範圍及情形尚屬嚴重，幾乎各樓層均存在，此有上開之勘驗筆錄、照片、鑑定報告內所附附件9中之滲漏水痕跡照片，以及原告先後提出之被證4、被證31現場漏水照片在卷可參（見本院卷二第122-154、第416-482頁、卷一第115-139、卷三第265-269頁），且因漏水及壁癌之修復方式，需先打除原有木紋石、地磚、地板，進行測試後，再施作防水工程，其後並重鋪牆壁及地坪之木紋石、地磚，或加壓灌注崁縫後，進行內牆及平頂漆之油漆，其後再為廢棄物之清理等程序，所需工序尚屬繁雜，且各工序亦需花費相當之費用。

另再參酌被告就系爭工程之漏水壁癌瑕疵之修復，其自行委請他人估價後，所提出之被證23工程（估）報價單(防水)、被證33漏水工程修復廠商報價單列印資料、被證34貨車裝運建築廢棄物價格查詢列印資料影本（見本院卷三第63-69、303-315頁），其等之報價金額，均高出鑑定報告所鑑定21萬元甚多之情形，綜合予以審酌後，本院認系爭工程漏水及壁癌之修復費用，應以共計46萬元（較鑑定報告所認定之金額21萬元，另增加25萬元），為合理必要及適當，鑑定人所列之21萬元及被告所稱之其他廠商估列之70-80萬元，尚屬過低或過高而不可採認。

６、就被告主張原告完工時，未將工地土方壓平及清除水泥石塊、未補植50顆芭樂樹、施工中未設防護網及新組裝之臨時廁所、施作之排水溝未連通至屋外圳溝致無法排水、未依水電配置圖施工及使用劣質電源開關，應依序各扣減工程款8,000元、14,500元、165,000元、25,000元、8,000元、20,000元部分，依系爭合約書第十條（八）所載，原告確已承諾被告，會在系爭建物旁之園區內補植芭樂樹（見本院卷一第19頁），而原告亦不爭執其並未在該園區內補植芭樂樹，雖原告主張:係因被告表示祇要通過水土保持審查，取得房屋使用執照，即不需再植回芭樂樹，其始未植回，然此情為被告所否認，而原告就此未能舉證證明，則被告以園區內原有50株芭樂樹，以每株250元計算，另植回該50株芭樂樹工資為2,000元，此部分向原告請求扣減工程款或損害賠償金額共14,500元【即（250元×50＝12,500元）＋2,000元＝14,500元】，即屬有據而應予准許。

至就被告主張原告施工中未設防護網及新組裝之臨時廁所、完工時未將工地土方壓平及清除水泥塊、施作之排水溝未連通至屋外圳溝致無法排水、未依水電配置圖施工及使用劣質電源開關，應各予扣減上開之工程款部分，依被告所提原告施工時照片（見本院卷一第185-197頁），原告雖有搭設施工鷹架，惟確無架設防護網，因合約所附工程估價單上，所列之「鋼管鷹架及防護網架設」費用，合計為165,000元，而因鋼管鷹架之架設費用，通常會較防護網之架設費用為高，故本院認原告未架設防護網，應扣減工程款35,000元，然非被告所稱之扣減165,000元。

又原告否認其有未設新組裝之臨時廁所、未將工地土方壓平及清除水泥塊、施作之排水溝未連通至屋外圳溝致無法排水，及未依水電配置圖施工、使用劣質電源開關之情形，而被告就此並未舉證證明，其進而以此部分之施工瑕疵等，而主張應依序扣款25,000元、8,000元、8,000元、20,000元云云，即難以憑採。

７、依上所述，原告就系爭工程之施工瑕疵及未施作部分，應扣除之工程款或應賠償被告之瑕疵修補費用金額，乃係:未施作頂樓排風扇為8,000元、就被證4及被證12、13部分為1,186,070元（即鑑定報告內所列之569,310元＋鑑定報告內未列之2樓客廳未設置W1、W2、W3窗各一樘及1樓1間房間未設蓮蓬頭組之扣款共210,000元＋未施作安全圍籬扣款127,500元＋系爭合約書所附工程估價單三樓項次32之扣款29,260元＋較鑑定報告所列，所另增加之漏水及壁癌修復費用25萬元＝1,186,070元）、少施作20個推射窗之100,000元，以及未補植50株芭樂樹之費用14,500元、未架設防護網之35,000元，合計為1,343,570元（即8,000元＋1,186,070元＋100,000元＋14,500元＋35,000元＝1,343,570元）之情，應堪以認定。

㈣、被告是否尚有積欠原告工程款及不當得利價額未返還?如有，其金額為多少?按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

民法第490條第1項已有規定；

又按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權；

因前五條之規定而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償還價額。

同法第811條、第816條固亦另有規定。

本件依上所述，原告依雙方之工程合約關係，所施作完成之系爭工程，其工程款合計為12,329,700元，惟因原告有施工瑕疵及部分項目未施作，而應予以扣款或賠償被告瑕疵修補費用等共計1,343,570元，被告已加以主張抵銷，且被告業已給付原告工程款923萬元，亦如前述，則被告尚積欠原告之工程款數額，即為1,756,130元（即12,329,700元－1,343,570元－9,230,000元＝1,756,130元）。

至就原告未經被告同意而增建部分，難認被告當然受有利益，則原告就該部分，主張依民法第811條、第816條之規定，依不當得利之法律關係，請求被告償還其價額，即無理由而不應准許。

㈤、從而，原告依系爭合約書及承攬之法律關係，請求被告給付其工程款1,756,130元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年5月26日（見本院卷一第47頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，尚屬有據而應予准許，逾此部分則無理由而應予駁回。

㈥、就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告得為假執 行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔 保金額准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所 附麗，應併予駁回之。

㈦、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。

五、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第79條。 乙、反訴部分

一、反訴原告主張：

㈠、按系爭合約書所載，系爭工程應於開工日起280個工作天內完成，然系爭工程於107年4月17日開工，卻直到108年8月14日始取得使用執照，此期間共485個日曆天，扣除國定例假日152日，尚有333個工作日，已逾期53日（即333日－280日＝53日）。

依「每逾期1日，定作人得請求扣除工程總價1000分之1做為逾期罰款 」之工程慣例，反訴被告即應賠償反訴原告508,800元（計算式：9,600,000元x53/1000=508,800元)。

㈡、反訴被告就系爭工程，存有如被證4、12、13所列項目未為施作或已施作惟存有重大瑕疵，此部分勘估其修復費用為3,346,955元，應自工程款內予以扣除，或反訴原告得向反訴被告請求賠償上開金額或修復費用。

又反訴被告另有下列之設施未施設及工程瑕疵，應依系爭合約書所附工程估價單，其上所列項目及金額，分別予以扣除工程款，或反訴原告得向其請求損害賠償、修補費用合計634,260元，包括如下：１、安全圍籬，未裝設，應依工程估價單壹、一、1之報價127,500元，扣除或賠償127,500元。

２、臨時廁所，以舊爛者充數，完工後又載走，應依工程估價單壹、一、3之報價25,000元，扣除或賠償等25,000元。

３、防護網，未裝設，應依工程估價單壹、一、5之報價金額165,000元，扣除或賠償165,000元。

４、未將工地內土方壓平、水泥石塊清除，應依工程估價單壹、二、6所載之報價金額，扣除或賠償其中之8,000元。

５、未裝設工程估價單壹、七（1樓）、6所載之「W6（90×60）」窗戶；

工程估價單壹、七（2樓）、11所載之「W3（420×420）」窗戶；

工程估價單壹、七（2樓）、16所載之「W1（195×375）」窗戶；

工程估價單壹、七（2樓）、17所載之「W2（115×375）」窗戶；

工程估價單壹、七（2樓）、18所載之「DW1（247×240）」之窗戶。

以上共5樘窗戶未裝設，反訴被告已依序浮報如上開估價單上所載4,200元、119,000元、54,000元、25,000元、23,000元工程款，均應予以扣除。

６、工程估價單壹、七（3樓）、32所載「」空白項目之報價為29,260元，係屬浮報，該項工程款應予以扣除。

７、排水溝未連通至屋外圳溝導致無法排水，應扣除或賠償8,000元。

８、屋頂抽風機2台未裝設，應扣除或賠償11,800元（計算式：5,900x2=11,800)。

９、未依合約約定補植工地園內原有之50株芭樂，以每株成本250元、工資2,000元計算，應扣除或賠償14,500元（計算式：250x50+2,000=14,500)。

１０、未依水電配置圖施工及使用劣質之電源開關，應扣除或賠償20,000元。

１１、綜上，此部分反訴被告未依約定施作工程項目之總工程款合計634,260元，應全部自工程總價中予以扣除或賠償予反訴原告。

㈢、綜合上述，反訴被告顯有債務不履行，並應負瑕疵修補責任，反訴原告得請求反訴被告給付共計4,490,015元（計算式：508,800元+634,260元+3,346,955元=4,490,015元)，因反訴原告尚有370,000元工程款未為給付（即9,600,000元－9,230,000元=370,000元)，兩相抵銷後，反訴被告應再給付反訴原告4,120,015元（計算式：4,490,015元-370,000元=4,120,015元)。

至反訴原告對鑑定報告之意見，係如本訴中所述。

並聲明：1、反訴被告應給付反訴原告4,120,015元及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

2、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告之答辯：系爭工程依使用執照記載可知，其開工日期107年4月19日，竣工日期108年3月4日，期間共計320個日曆天，在尚未扣除下雨天之情形下，光扣除國定例假日152天後，為168個工作天(320-152=168)，並未超過兩造約定之280個工作天，反訴被告即無逾期完工之情形，則反訴原告請求反訴被告逾期完工之違約賠償云云，即無理由。

又臨時廁所及安全圍籬、防護網均係供工程中使用，完工後當然均須拆除，自無扣款之問題。

另反訴被告並無反訴原告所指:未將工地內土方壓平、水泥石塊清除、浮報窗戶等工項未施作、排水溝未連通至屋外圳溝、未依水電配置圖施工及使用劣質之電源開關之情事，就50株芭樂補植部分，係因反訴原告表示，系爭工程如通過水土保持審查取得使用執照，即可不用再植回，因系爭建物已取得使用執照，反訴被告自無需再植回，反訴原告據此扣款，應無理由。

其餘部分，均援用在本訴中之陳述。

並答辯聲明:㈠、反訴原告之訴駁回；

㈡、如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造間不爭執事項：同前開本訴兩造間不爭執事項。

四、兩造之爭點及本院之判斷：

㈠、本件依上開本訴所述，就反訴被告依合約完工之系爭工程，依滴水面積計價，工程款共計12,329,700元，惟因反訴被告就系爭工程，有施工瑕疵及部分項目未施作等，其全部所應予以扣款或賠償反訴原告瑕疵修補費用等共計1,343,570元，再扣除反訴原告業已給付之工程款923萬元後，反訴原告尚積欠反訴被告工程款1,756,130元。

㈡、至就反訴原告主張反訴被告逾期完工，請求其賠付508,800元賠償金部分，經查:１、系爭合約書第六條工程期限㈡完工期限，係約定:本工程應開工日起280個工作天完成（不含國定假日及下雨天、二次施工）（見本院卷一第17頁），是依上開之約定，兩造所約定反訴被告應於280個工作天內完工之工程，應僅係指一工部分，並未包括二工及其他增建工程，且上開之280個工作天，係指日曆天中，扣除國定假日及下雨天後之天數。

２、次查，反訴被告主張其就系爭工程之一工工程，開工日期為107年4月19日，完（竣）工日期為108年3月4日之情，有系爭建物使用執照影本在卷可憑（見本院卷一第385頁），堪認為實在。

因自107年107年4月19日起，至一工工程完工日即108年3月4日止，其日曆天共計319日，該等天數扣除此段期間內之國定例假日天數，應未逾280天，且此尚未扣除依合約所定，因下雨天而無法工作之天數在內，是就合約約定之一工工程之完工期限以觀，難認反訴被告有逾期完工之情形。

又因兩造並未約定系爭工程包含二工及增建部分，反訴被告應完工之期限為何，且反訴被告主張其係於109年6月15日，在系爭建物內將建物鑰匙交付予反訴原告，而點交系爭建物予反訴原告，亦有反訴被告所提原證10照片在卷可憑（見本院卷一第391頁），是至遲應認系爭工程含二工及增建部分，亦已於109年6月15日已完工，至完工後之瑕疵驗收等，並不影響完工時點之認定。

以系爭工程之規模及造價金額觀之，反訴被告於109年6月15日前完成上開之全部工程，亦難認有逾期完工之情事。

從而，反訴原告以反訴被告逾期完工53日，請求其賠償508,800元，即無理由而無從准許。

㈢、從而，本件經全部結算後，係反訴原告尚積欠反訴被告工程款1,756,130元，反訴被告並無積欠反訴原告款項之情形，是反訴原告反訴請求反訴被告給付其4,120,015元及法定遲延利息，即無理由，應予判決駁回。

又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。

㈣、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。

五、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 113 年 4 月 8 日
民事第二庭法 官 鄭政宗
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 16 日
書 記 官 黃志微