臺灣新竹地方法院民事-SCDV,111,訴,16,20220224,1

臺灣新竹地方法院民事判決
111年度訴字第16號
原 告 余櫻花
訴訟代理人 翁瑞麟律師
被 告 余良動

訴訟代理人 余日進
上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國111年2月9日辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；

訴之撤回，係以書狀撤回者，自撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1、4項分別定有明文。

原告原對余良動、余日進提起本件訴訟，因余日進抗辯地上物非伊所建，原告乃撤回對余日進之起訴（見本院110年度竹東簡字第157號卷第242頁，下稱簡字卷），余日進未於撤回書狀送達後10日內提出異議，視為同意撤回。

二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

原告起訴時請求被告拆除如起訴狀附圖所示之地上物，並返還土地，嗣經本院囑請地政人員現場實施測量被告所有地上物占用原告所共有土地之位置及面積後，原告乃依測量結果，更正聲明如下述貳一㈣聲明所示。

核經測量而確定應拆除地上物之面積及位置後，所為之補充及更正事實上之陳述，並非訴之變更及追加，揆諸前揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段000地號土地（下稱系爭土地）為兩造與其他共有人所共有，系爭土地上存有被告所有門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段000巷00號房屋（下稱系爭房屋），而系爭房屋原有水泥建物及磚造建物部分，後經被告自行拆除磚造建物部分，豈料被告未經原告與其他全體共有人之同意下，竟擅自在系爭土地上興建房屋，甚至於建造範圍更勝於原有磚造建物部分範圍，目前被告在系爭土地上已新建完成如新竹縣竹東地政事務所民國110年11月12日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示：靠馬路邊有倒L型圍牆編號A部分（面積l㎡)，連接鐵皮車庫編號B部分（面積52㎡)，再連接2樓建物（1樓為鋼筋水泥造、2樓為鐵皮建造)編號C部分（面積56㎡)，後方另有建造樓梯編號D部分（面積8㎡)通往駁坎上方，駁坎上方另有新建造鐵皮1層建物，其中鐵皮雨遮即編號E部分（面積l㎡)亦占用系爭土地。

原告得依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆除上開地上物，並返還土地，另惟恐被告嗣後再次擅自在系爭土地上興建房屋或為任何之占用行為，則原告另依民法第767條第1項後段規定，請求被告不得在如附圖所示編號A、B、C、D、E部分之土地為任何之占用行為。

（二）原告否認被證一、三分鬮書之真正，縱認被證一、三分鬮書為真正，分鬮書僅有債權契約之效力，不具物權契約之效力，又參照分鬮書上之立鬮書人，被證一為17世祖有交的兒子新民、孫子添喜所簽；

被證三分鬮書係17世祖天登的兩位兒子善哉與善枝所簽訂，此兩份鬮書對16世祖阿滿、阿石、鼎元的後代（即系爭土地其他共有人)均不發生拘束力，由此可知被證一、被證三分鬮書上之立鬮書人，均非係斯時系爭土地之全體共有人，僅有斯時系爭土地之部分共有人，再由系爭土地於36年土地總登記時所登記之共有人即為余阿交、余阿石、余善哉、余阿松、余紹榮、余紹欽、余阿乾、余阿土、余阿蘭及余合袖等十人，更可證被告提出被證一於44年所立鬮書，係余阿交後代即余新民、余添喜所立；

余善哉及余阿土僅在場見證，並未由系爭土地之全體共有人同意。

則被證一分鬮書部分，效力上僅存於余新民、余添喜及渠等之後代間，與原告毫無干係可言，至於被證三分鬮書，效力上亦僅存於余善哉、余善枝及渠等之後代間，並非係由被告得以主張。

（三）被告余良動占有系爭土地興建房屋，稱已取得系爭土地合計應有部分過半數，共有人過半數同意，符合土地法第34條之1規定，有占有使用系爭土地正當權源。

惟土地法第34條之1執行要點第一點規定：「依土地法第三十四條之一規定，部分共有人就共有土地或建築改良物為處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應就共有物之全部為之。」

亦即，須就整筆共有土地全部一次為之，始有本條之適用，不得僅就共有土地之特定部分為之。

然被告所占有使用者為系爭土地部分，並非使用系爭土地全部，此有被告答辯狀自認，且系爭土地未經共有人協議分管，被告對共有物之特定部分占有使用收益，仍須徵得共有人全體之同意，始得對於共有物之特定部分占用收益，否則即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權除去其妨害。

本件原告並未同意被告占有使用系爭土地部分，被告即無理由得於系爭土地上興建房屋，則渠等之作為係屬無權占有系爭土地甚明。

（四）綜上，爰聲明：１、被告余良動應將坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○段000地號土地上，如附圖所示編號A(面積l㎡)、編號B(面積52㎡)、編號C(面積56㎡)、編號D(面積8㎡)、編號E(面積l㎡)部分之地上物拆除，並將上開土地全部騰空返還原告及其他全體共有人。

２、被告余良動不得在坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○段000地號，如附圖所示編號A(面積l㎡)、編號B(面積52㎡)、編號C(面積56㎡)、編號D(面積8㎡)、編號E(面積l㎡)部分之土地上，為任何之占用行為。

３、對於第一項之聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。

４、訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：系爭土地為余家祖厝基地，依宗族分家劃分為甲乙丙三區，公廳左側（甲區）為次房分得，有余善哉、余善枝於昭和17年（民國31年）1月8日簽立之分鬮契約證書為憑；

公廳（乙區）作為安置祖先祭祀使用；

公廳右側（丙區）為大房分得，有余新民、余添喜於41年12月12日簽立之分鬮證書為證，且余新民、余善哉互為兩分鬮契約之證人，原告所有系爭土地持分係繼承自其祖父余善哉而來，惟依昭和17年1月8日分鬮結果，系爭土地持分應係分歸余善枝取得，余善哉並無所有權。

按台灣在日據時期，以鬮分方式分析家產，意在消滅共有關係，應具協議分割效力。

原告雖有系爭土地持分，但依分鬮結果無土地使用權，且上開分鬮契約訂立後，實際居住於系爭土地甲、丙區者均為余善枝、余新民及余添喜後代（余新民為被告之父），顯見歷代土地持有人及居住者均受分鬮契約分割分管拘束，況被告使用系爭土地丙部分業經取得1/2以上土地所有權人同意使用，被告係依分鬮結果使用系爭土地，並無占用或侵害原告之情事。

爰答辯聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

（一）系爭土地為兩造及其他共有人所共有，而系爭房屋占用系爭土地如附圖所示編號A、B、C、D、E部分（面積共118平方公尺），即面對公廳之左側及後方，系爭房屋原為土石磚造，後由被告拆除重建，靠近馬路邊有倒L型圍牆，連接鐵皮車庫，再連接2層樓建物，其中1樓為鋼筋水泥建造、2樓為鐵皮建造，後方另有建造樓梯通往駁坎上方，駁坎上方另有新建造之鐵皮1層建物作為倉庫使用等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地之土地登記第一類謄本、勘驗筆錄、新竹縣竹東地政事務所110年11月23日東地所測字第1102300807號函及所附測量成果圖、重建前照片、現場勘驗照片、房屋稅籍證明書等（見簡字卷卷第225-237頁、第417、429、431頁、第155-179頁、第423-427頁、第71、73頁）在卷可按，堪信為真實。

（二）本件原告主張系爭房屋占用系爭土地並無法律上權源，請求被告拆屋還地、不得於系爭土地上為任何占用行為等情；

被告則以占用系爭土地部分係因被告父親余新民依分鬮證書分管，被告世代均居住於系爭房屋，歷代土地持有人及居住者均受分鬮契約分割分管拘束等語為辯。

是本件所應審究者即為系爭房屋占用系爭土地有無占有權源？原告得否請求被告拆屋還地、不得於系爭土地上為任何之占用行為？茲分別判斷論述如下。

（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條固分別定有明文。

然倘占有人占有土地有正當權源，自非無權占有，土地所有人即不得請求占有人返還。

次按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。

惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在（最高法院97年度台上字第1729號判決意旨參照）。

再按共有人對共有物之特定部分為占用收益，固須徵得其他共有人全體同意，惟共有人間就共有物之全部劃定範各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，尚非法所不許。

倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633號判決意旨參照）。

分管契約乃共有人間關於共有物管理之約定，性質上雖屬債權契約，惟其目的在於使共有人各自占有共有物之特定部分而為管理，自以使共有人繼續占有該特定部分為要，且因管理方法事涉全體共有人之利益，分管契約之終止、變更亦須經共有人全體同意，實不宜僅因共有人之變動即任意破壞既存管理狀態，自隱含拘束受讓人之意思。

是以，共有人間於98年1月23日民法第826條之1增訂前，已就共有物成立分管契約，且共有人亦依約占有共有物之特定部分者，倘他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，揆之前揭說明，除有特別情事外，受讓人自應受分管契約之拘束。

第按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。

再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院100年度台上字第2103號判決意旨參照）。

經查： ⒈系爭土地於36年土地總登記時登記之共有人為余阿交、余阿石、余善哉、余阿松、余紹榮、余紹欽、余阿乾、余阿土、余阿蘭及余合袖等10人，有光復初期土地登記簿謄本可稽（見簡字卷第251-257頁），而依原告提出之余氏族譜記載，上開共有人分屬余家十六、十七、十八世，其中余阿土（十七世）為余鼎元（十六世）之子、余阿交及余天登（十七世）為余雲清（十六世）之子、余新民（十八世）為余阿交之子、余添喜（十九世）為余阿交之孫、余善哉及余善枝（十八世）為余天登之子、被告（十九世）為余新民之子、原告（二十世）為余善哉之孫等情，亦有余氏族譜系統圖可參（見簡字卷第391-397頁），又被告自其十五世祖余水森以來世代均居住於系爭房屋所在之系爭土地，亦提出日據時期戶籍登記簿、房屋稅籍證明書為憑（見簡字卷第133、135、113頁），足認其此部分所言非虛。

⒉被告抗辯系爭土地為余家祖厝基地，依宗族分家劃分為甲乙丙三區，公廳左側（甲區）為次房（指余天登一脈）分得；

公廳（乙區）作為安置祖先祭祀使用；

公廳右側（丙區）為大房（指余阿交一脈）分得，且余新民、余善哉互為兩分鬮契約之證人等情，業據其提出余善哉及余善枝於昭和17年（民國31年）1月8日簽立之分鬮契約證書、余新民及余添喜於41年12月12日簽立之分鬮證書為證（見簡字卷第115-121頁），並有原告提出之包含公廳及左右樓房照片可稽（見簡字卷第39頁）。

觀諸原告祖父余善哉早於系爭土地總登記前之31年即與其弟余善枝訂立分鬮契約，由嗣後非登記為土地共有人之余善枝取得「建二三四番老屋貳間」（見簡字卷第119頁），顯見上開光復初期土地登記簿謄本資料是否可以正確彰顯系爭土地實際所有情形，已屬可疑。

另由上開兩分鬮書均由十七世祖余阿土執筆，且余阿土與立鬮書人余善哉、余善枝、余新民、余添喜等人自十六世祖起即分屬余鼎元、余雲清脈下，及兩分鬮書內容除系爭土地上公廳左右兩邊房屋外，尚進行其他財產之分配等情，可推知系爭土地早於立鬮書前可能已存有分管協議，且系爭土地特定位置已約明由余雲清脈下子孫取得，否則余阿土同為系爭土地之共有人，復為余善哉等人之長輩，豈會無異議替余善哉等人執筆為分產協議，並將系爭土地特定位置及其上房屋載入其中。

況共有物分管之約定，本不以訂立書面為必要，上開兩分鬮書簽定至今已近70、80年之久，其上雖無其他共有人簽名，然是否即可認定系爭土地從未經其他共有人同意分管，並非無疑，查證上亦有困難，然無論如何，系爭房屋自始即坐落余家公廳旁歷年有所，已如前述，占有使用情形一望即知，除原告於110年4月間提起本件訴訟外，尚無其他共有人提出異議，尤以過半數共有人（應有部分亦過半數）於訴訟進行中出具土地使用同意書（見簡字卷第181-217頁）予被告，該共有人分屬余家不同脈下，被告家族若非曾徵得土地所有權人明示或默示同意，豈有可能自其十五世祖余水森起世代公然和平占有使用系爭土地長達百年之久，故由系爭土地共有人對被告家族長期使用系爭土地未予干涉，且歷時有年，即非不得認有默示分管契約之存在。

⒊被告自其十五世祖余水森以來世代均居住於系爭房屋所在之系爭土地，並非無任何權限協議而任意占有共有土地部分使用，期間雖有翻新房屋之作為，然占有土地面積未逾余新民脈下（包含被告、余良景、余良勝、余日進）所持有之持分面積，其使用現狀當有受法律保護之必要。

原告既為余善哉之孫，余善哉復為余新民及余添喜立分鬮證書之見證人，原告自102年12月19日起即繼承登記取得系爭土地持分，系爭房屋係坐落余氏家族公廳旁，殊難想像原告對於系爭土地之利用現況及產權結構全然不知，依上揭法律意旨，原告應受系爭土地已有默示分管契約之拘束甚明。

（四）綜上，原告既應受默示分管契約之拘束，則被告占有使用系爭土地如附圖所示編號A、B、C、D、E部分之系爭房屋，即具有正當權源。

是原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將坐落系爭土地上之系爭房屋拆除，並將占用之土地騰空返還原告及其他全體共有人，及請求被告不得於系爭土地上為任何之占用行為，即屬無據，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失其依附，應予一併駁回之。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
民事第二庭 法 官 傅伊君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日
書記官 李勻淨