臺灣新竹地方法院民事-SCDV,112,勞簡上,3,20230809,1

臺灣新竹地方法院民事判決
112年度勞簡上字第3號
上 訴 人 侑廷商行
法定代理人 賴廷豪
被上訴 人 林威宏
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國111年12月23日本院新竹簡易庭111年度竹勞簡字第6號第一審判決提起上訴，本院於民國112年6月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人方面除與原審陳述相同茲予引用外，另補稱：被上訴人確實係侑廷商行位於新竹市○區○○○街000號1樓「寫樂亭」店面之員工，雖被上訴人於原審請求上訴人給付：A.民國111年4月該月份薪資新臺幣（下同）4萬0,403元；

B.111年5月1～6日共6天薪資8,076元；

C.20天預告工資2萬6,920元；

D.資遣費5萬3,422元；

E.特休未休9天折合工資：1萬2,114元；

F.未投保勞健保導致無法申請失業補助賠償金：14萬5,452元，以上共計請求28萬6,387元，經原審調查審理後，幾乎照准，亦即除了D.資遣費該項於5萬3,141元範圍內准許，逾此範圍不予准許，其他A.B.C.E.F各項請求為全部准許，以上合計准許共28萬6,106元（敗訴部分未據被上訴人聲明不服），然而上訴人認為因為被上訴人於111年4～5月並無打卡，沒有具體上班、全日在店，不能說成是責任制云云就來規避上訴人之管理紀律，員工應該是有出勤上班，才能領薪；

又被上訴人是在兩造終止僱傭關係後，與訴外人蔡侑家（上1人係上訴人於本院112年度勞簡上字第2號給付薪資等事件《下稱另案》之他造當事人，也是侑廷商行之合夥人）於短期內新設店名「竹取鶴」之同質商家，持續接單營運、外送餐盒，並承接上訴人原有「寫樂亭」之業務；

且被上訴人已另行就業，也根本不符合失業給付之請領資格、要件，不能說是上訴人未替被上訴人辦理投保手續，導致被上訴人發生損害，進而要求上訴人賠償云云，所以被上訴人自不能向上訴人請求前開A～F云云各項才對，原審卻反此認定，故上訴人對原判決不服等語，爰提出侑廷商行經營之「寫樂亭」其他受雇勞工即訴外人宋婉禎、張義宏111年1～5月份打卡記錄（編上證1，附於本院卷第23～30頁）、被上訴人111年4月份打卡記錄（編上證2，附於本院卷第31～32頁）、上訴人110年11月～111年4月營收紀錄（編上證3，附於本院卷第33～44頁）、實務判決見解數則（編上證4，附於本院卷第45～88頁）、「新寫樂亭」「竹取鶴」Facebook、Line截圖畫面數張（編上證5，附於本院卷第89～102頁），上訴聲明：原判決廢棄、被上訴人於原審之訴其假執行之聲請均駁回、歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、被上訴人方面則以：我要講的跟以前一樣，我確實有在這家店上班，賴廷豪（上1人係上訴人法定代理人，以下逕稱其姓名賴廷豪）也有到店；

而且我到職的時候，這家店就要幫我投保，但卻沒有幫我加保，造成我的權益受損；

對於賴廷豪跟法官說我的工作紀錄只有到110年12月這件事，這個我有意見，我是一直做到111年5月3日侑廷商行收店為止等語，資為抗辯，爰答辯聲明：如主文所示。

三、經本院聽取兩造陳詞暨調查全部卷證，包括本院依職權調取另案一、二審原卷，結果如下：

（一）查，訴外人即「寫樂亭」店長蔡侑家（以下逕稱其姓名蔡侑家）於上訴人原設立登記之侑廷商行其歇業核准日期111年5月10日之後，仍借用別人廚房，繼續為「寫樂亭」營業出單於台積電乙情，經蔡侑家於另案二審112年4月19日準備期日在庭稱：當時合夥的有說可以，合夥人賴廷豪說可以，做到最後5月13日等語，而賴廷豪則當庭否認並稱：伊沒有同意做到5月13日，當初是說做到5月3日，5月9日拆遷費都進來了，如果伊有同意，怎麼可能5月9日就開始拆等語在卷（見另案二卷第93～94頁筆錄），可知108年8月29日經核准設立、組織為合夥、負責人為賴廷豪之侑廷商行，雖該事業單位歇業核准日期為111年5月10日（見另案二審卷第81～84頁新竹市政府112年3月13日覆函），然上訴人以侑廷商行為行政登記、對外以「寫樂亭」為名、店面設於新竹市○區○○○街000號1樓之餐飲店，至少經營至111年5月3日為止之事實，應無疑問。

（二）僱傭契約原則上係繼續性及專屬性契約，勞、雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間；

又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約（民法第482條規定參看），茲據賴廷豪於本件指定之第1次期日在庭稱：「寫樂亭」在108年9月20日就開店，開店時是伊與蔡侑家合夥，開店時被上訴人就有來工作、原審卷第97頁橘色螢光筆標示侑廷商行40403，當時伊不知道店內的狀況，這段的錢都是合夥人蔡侑家指定告訴伊，叫住院的伊，用公司帳戶匯的等語在卷（見本院卷第128～129頁筆錄），再經本院檢視原審卷第91～97頁資料，係提出人即被上訴人以橘色螢光筆標示於其本人存簿內頁明細上，最後6筆110年11月10日、110年12月10日、111年1月10日、111年2月10日、111年3月9日、111年4月8日均有列印「侑廷商行、薪資獎金、40,403」，可信上訴人於給付110年10月～次（111）年3月此半年之月薪於被上訴人時，均未要求被上訴人打卡或依憑打卡記錄時數資以核計薪資，而係統一按月以每月4萬0,403元為固定給付，故上訴人以他造受雇人任職期間未打卡云云情詞而為拒絕給付薪資或特休未休折合工資，乃係臨訟設詞，委無足取，故原審判決命上訴人給付前開A.B.E項，均有根據。

（二）依發文日期：74年10月14日、發文字號：司法院第七期司法業務研究會、法律問題：勞基法第11條第1款規定「歇業時雇主得預告勞工終止勞動契約」，所謂「歇業」之涵義如何？討論意見：【甲說】該款所稱之歇業應指申請歇業登記或勒令歇業，並繳銷或撤銷登記證而言，否則未依法定程序辦理歇業，雇主可隨時暫予歇業以解雇勞工，對勞工相當不利；

又該款既未明定「一部歇業」，且亦無一部歇業之登記，自不包括一部歇業在內。

【乙說】該款所稱之歇業係指事實上歇業而言，雇主如實際上真的不做了，已不需再雇用勞工，自可終止勞動契約，不因未辦理法律所規定之歇業程序而認非本款之「歇業」；

又該款雖未列「一部歇業」，惟參酌工廠法第30條第1款「工廠為全部或一部之歇業時得終止契約」之規定，本款之歇業似應亦包括一部歇業在內。

【結論】：採乙說。

【司法院第一廳研究意見】鑒於歇業之原因不止一端，及我國一般業主停止營業，多不重視辦理登記之習慣，勞動基準法第11條第1款所稱之歇業，應係指事實上歇業而言，並不以經辦理歇業登記為必要，祇須雇主並非為逃避給付退休金，亦非故意不當資遣勞工，而基於事實上需要而歇業者即得依法終止勞動契約。

又該款係參照工廠法第30條第1款「工廠為全部或一部之歇業時得終止契約」之規定而訂定，故所稱之歇業，自應包括一部歇業在內。

依此說明，可知本件上訴人應對其所屬受雇勞工，依勞動基準法第11條第1款、第16條第1項第2款、第3款、第17條第1項及勞工退休金條例第12條第1項規定，須為給付預告工資與資遣費，並無疑問，而本件訴訟既據賴廷豪明確陳稱：做到5月3日、5月9日拆遷費都進來了、5月9日就開始拆等語如上，則原審判決命上訴人給付C.20天預告工資2萬6,920元、D.資遣費5萬3,422元（詳細計算式見原判決第5頁），亦有根據。

（三）關於上訴人不同意給付之F項，前經本院函請勞動部勞工保險局查覆事業單位侑廷商行（統一編號：00000000號）是否為強制投保事業單位？及勞工林威宏（男、身分證統一編號：O100****00號）有無符合申請失業補助之資格？（見本院卷第113頁函稿），業經該局於112年3月30日保納新字第1120127910號函覆以：上列事業單位於108年8月29日設立商業登記之日起，如僱有員工即為就業保險強制投保單位，且僱用員工滿5人之日起為勞工保險強制投保單位，自111年5月1日起為勞工職業災害保險強制投保單位，又該事業單位並未申報林威宏加保，另失業給付之請領條件依照就業保險法第11條第1項第1款規定辦理，侑廷商行未依規定為林威宏辦理就業保險加保手續，不符合上開請領條件，無法請領失業給付等語明確在卷（見本院卷第124頁覆函），經本院對照另案原審卷附合夥人兼店長蔡侑家提出之資料，被上訴人之月薪迭經調漲，被上訴人底薪為2萬6,400元時，「寫樂亭」即侑廷商行（關新店）之雇員有：林威宏（即被上訴人，下同）、何巧雯、李羿欣、羅翔瑜、陳昇筠5人（見另案原審卷第361頁）；

之後為：林威宏、何巧雯、李羿欣、陳貞樺、陳昇筠5人（見另案原審卷第359頁）；

再之後為：林威宏、楊莞萍、劉峪緯、Robin、陳昇筠5人（見另案原審卷第355頁）；

此後人手更多，為：林威宏、楊莞萍、劉峪緯、Robin、張惠娟、鄭俊彥、陳貞樺或蔡昭如7人（見另案原審卷第353或351頁）；

此後仍有：林威宏、宋婉禎、劉峪緯、Robin、言佩君5人（見另案原審卷第349頁），而蔡侑家於另案二審準備期日亦向受命法官稱：「寫樂亭」開店的頭一年半，其有分紅，有時候一起打在其存簿明細，薪資獎金，有賺到錢等語（見另案二審卷第102～103頁），可見侑廷商行係僱用5人以上之事業單位，前開各項勞工保險之申報加保、投保，乃上訴人之公法上強制義務，上訴人既未為之，則被上訴人因此所受之一切損失，包括未符合領請條件而未能請領失業給付，故原審依照就業保險法第16條第1項、第38條第1項規定併參勞工保險條例第14條第1項規定，爰此判決命上訴人賠償被上訴人15萬1,200元（詳細計算式見原判決第6頁），亦屬正確。

四、從而，原審於前揭28萬6,106元範圍准許（計算式：A.111年4月薪資4萬0,403元＋B.111年5月份共6天薪資8,076元＋C.20天預告工資2萬6,920元＋D.資遣費5萬3,141元＋E.特休未休9天折合工資：1萬2,114元＋F.未投保勞健保導致無法申請失業補助賠償金：14萬5,452元＝28萬6,106元），暨命為裁判費之負擔，並就被上訴人勝訴之部分為假執行之宣告，經核其論事用法俱屬妥適，上訴論旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，其上訴為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
勞動法庭 審判長法 官 彭淑苑
法 官 傅伊君
法 官 周美玲
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
書記官 徐佩鈴