臺灣新竹地方法院民事-SCDV,112,家繼訴,63,20240808,1

臺灣新竹地方法院民事判決
112年度家繼訴字第63號
原      告  曾若燕    住新竹縣○○鄉○○村○○○街00號

訴訟代理人  陳俊翰律師
被      告  曾仲安 

訴訟代理人  林家琪律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於113年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主      文

一、確認遺囑人曾淑櫻（民國00年00月0日生，歿於民國105年3月14日，身分證統一編號：Z000000000號）於民國101年12月6日所為之代筆遺囑、於民國102年10月9日所為之代筆遺囑均為無效。

二、被告應給付原告新臺幣伍拾壹萬玖仟參佰貳拾貳元，及自民國112年8月18日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告負擔百分之15，餘由原告負擔。

五、本判決第二項於原告以新臺幣拾捌萬元供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣伍拾壹萬玖仟參佰貳拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。

六、原告其餘假執行聲請駁回。事實及理由

壹、程序方面：按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。

前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求。

又法院就前條第1項至第3項所定得合併請求、變更、追加或反請求之數宗事件，應合併審理、合併裁判。

法院就前項合併審理之家事訴訟事件與家事非訟事件合併裁判者，除別有規定外，應以判決為之，家事事件法第41條第1、2項、第42條分別定有明文。

查本件原告為遺囑人曾淑櫻之姊，被告為遺囑人曾淑櫻之父，遺囑人曾淑櫻生前立有3份遺囑，原告主張僅第1份遺囑為有效，其餘遺囑均為無效，而其依第1份遺囑受有遺贈，然被告於遺囑人曾淑櫻死後未依第1份遺囑給付其遺贈，已損害其權益，故依不當得利之規定，請求被告應給付其新臺幣（下同）345萬3,315元等語，嗣於訴訟程序進行中追加請求確認第2、3份遺囑無效，被告不同意原告訴之追加。

經查，原告起訴是以前開第1份遺囑為有效為由，主張被告應返還不當得利，追加之訴則是確認前開第2、3份遺囑為無效，是追加之訴與原訴均源於遺囑人曾淑櫻所立遺囑之問題，堪認追加之訴與原訴基礎事實同一，依上揭家事事件法統合處理家事事件紛爭之立法意旨及規定，本件原告所為訴之追加，於法有據，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴意旨略以：遺囑人曾淑櫻生前於99年6月8日、101年12月6日、102年10月9日各立有1份代筆遺囑（下分稱系爭99年遺囑、系爭101年遺囑、系爭102年遺囑），系爭101年遺囑已載明系爭99年遺囑作廢，系爭102年遺囑亦載明系爭99年遺囑及系爭101年遺囑作廢。

然系爭101年遺囑及系爭102年遺囑均違反受遺贈人及其配偶或直系血親不得為遺囑見證人之規定而無效，與上開遺囑所載之受贈人有無受贈意願、有無實際取得遺贈物並無關連，各見證人亦不得以不知法律規定為由而不受拘束，且上開遺囑之代筆人是以抄寫方式做成遺囑，寫完後未餞行宣讀、講解程序，亦不符法律規定，故系爭101年遺囑及系爭102年遺囑均為無效；

另原告對遺囑人曾淑櫻並無圖謀不軌，亦無重大虐待或侮辱，遺囑人曾淑櫻也無任何原告不得繼承之表示，被告主張原告喪失繼承權云云均屬無據。

因此，遺囑人曾淑櫻所立遺囑中僅餘系爭99年遺囑為有效，而被告因系爭102年遺囑取得門牌號碼新竹市○區○○里00鄰○○路○段000巷0弄00號5樓房地（下稱系爭不動產）全部所有權，嗣於110年間出售並得款536萬元，又原告依系爭99年遺囑可獲系爭不動產所有權1/2，系爭不動產因被告出售而有給付不能情形，爰依民法第226條第1項、第213條第1項、第215條規定，請求被告應給付系爭不動產售價1/2即268萬元（5,360,000/2=2,680,000）給原告作為損害賠償。

此外，遺囑人曾淑櫻死亡時銀行存款有377萬0,071元，其死亡前未及申請之醫療費用理賠金（下稱系爭理賠金）為169萬3,043元，系爭理賠金應屬遺囑人曾淑櫻之動產，是遺囑人曾淑櫻死亡時存款及系爭理賠金共計546萬3114元（3,770,071+1,693,043=5,463,114），扣除系爭不動產於遺囑人曾淑櫻死亡時尚餘有貸款68萬元，遺囑人曾淑櫻之喪葬費用約50萬元，扣除遺囑人曾淑櫻於系爭99年遺囑中交代贈與3名訴外人共85萬元後，遺囑人曾淑櫻所餘存款加現金共有343萬3,114元（5,463,114-680,000-500,000-850,000=3,433,114），依系爭99年遺囑由原告及3名訴外人均分，原告可分得85萬8,279元（3,433,114/4=858,279，元以下四捨五入，下同），從而，原告依系爭99年遺囑可取得遺囑人曾淑櫻遺產之價值為353萬8,179元（2,680,000+858,279=3,538,179），爰依不當得利之規定，僅請求被告返還345萬3,315元。

並聲明：(1)確認系爭101年遺囑、系爭102年遺囑為無效。

(2)被告應給付原告345萬3,315元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

(3)原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則略以：

(一)系爭102年遺囑並無無效情事：系爭102年遺囑中之受遺贈人黃忠銘之女黃煜棻，受遺贈人曾愛及曾彥豪之母乙○○，依法固不得擔任遺囑之見證人，然黃忠銘、曾愛及曾彥豪迄今未獲分文，黃煜棻及乙○○當場已表達無庸贈與其父親或子女，遺囑人曾淑櫻仍希望以文字表達感念或疼愛，並無遺贈之真意，衡諸遺囑是立遺囑人就處置其所留財產之意思表示，遺囑人曾淑櫻在系爭101遺囑、系爭102年遺囑中已表達系爭不動產全部由被告取得之意，自不宜無視遺囑人曾淑櫻於立遺囑時之真意，徒以與法不符為由認系爭102年遺囑無效。

被告是遺囑人曾淑櫻唯一之繼承人，亦依系爭102年遺囑為繼承，並無不當得利情事，退萬步言，縱系爭102年遺囑為無效，然原告是在遺囑人曾淑櫻生前趁其病重精神不佳時執意要求其完成系爭99年遺囑，之後竟陸續盜領遺囑人曾淑櫻之存款260萬元，甚至在遺囑人曾淑櫻發現盜領情事後惱羞成怒而毆打其頭部，遺囑人曾淑櫻始以系爭101年、102年遺囑作廢系爭99年遺囑，使原告不得再受遺贈，因此，原告早已喪失受遺贈人之資格。

此外，縱系爭102年遺囑之見證人與受遺贈人有直系血親關係，依民法第112條規定僅遺贈部分無效，其他遺囑內容是被繼承人之生前意思，其他部分仍為有效，即被繼承人在系爭102年遺囑中表示系爭99年遺囑、系爭101年遺囑為無效之意思仍為有效，即系爭99年遺囑已經遺囑人曾淑櫻作廢。

又系爭102年遺囑縱為無效，然依民法第112條規定，仍有死因贈與之效力，更何況遺囑人曾淑櫻生前多次以言詞明確表示死後將系爭不動產留給被告，被告亦為同意，可認兩人間已有死後贈與之意思表示合致，已成立死因贈與契約。

因此，被告取得系爭不動產並非無法律上原因，原告請求被告應返還不當得利，並無理由。

(二)倘若本件僅系爭99年遺囑為有效，原告於遺囑人曾淑櫻105年間去世時已知系爭102年遺囑存在，為何從未為任何異議？直至112年始為各項主張？再者，由原告在遺囑人曾淑櫻死後對系爭不動產所餘房貸、水斷瓦斯稅費等均不聞不問，且無條件接受被告出售系爭不動產分配給每名子女之20萬元，可見原告對系爭99年遺囑中的遺贈已為拋棄之意甚明。

此外，若本件僅系爭99年遺囑為有效，因被告為遺囑人曾淑櫻唯一之繼承人，特留分為1/2，遺囑人曾淑櫻之保險已指名受益人，該保險給付即非遺產，又系爭不動產以536萬元出售，扣除相關費用後實際取得513萬7,686元，遺囑人曾淑櫻將遺產中新竹市○○段0000地號贈與訴外人曾文俊，該土地已變價分割，價值為204萬8,637元，遺產稅免稅證明中被繼承人所遺存款共411萬0,367元，扣除喪葬費用50萬元、系爭不動產房貸餘額68萬3,079元，被繼承人所餘遺產價值總計為1011萬3,611元（2,137,686+2,048,637+4,110,367-500,000-683,079=10,113,611），被告之特留分價值為505萬6,806元，而被告於系爭99年遺囑僅獲贈系爭不動產所有權1/2，價值256萬8,843元，是被告特留分已受侵害，不足額為248萬7,963元(5,056,806-2,568,843=2,487,963），被告可主張扣減權，由原告所得之一贈財產中扣減之。

(三)是原告之主張均無理由，並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

(一)原告主張遺囑人曾淑櫻於105年1月31日死亡，其未婚且無子女，母親已歿，被告即其父親依民法1138條第1項第2款規定為其繼承人，原告為其胞姊，遺囑人曾淑櫻生前立有系爭99年遺囑、系爭101年遺囑、系爭102年遺囑等情，並提出上開遺囑影本為證，被告就上情未予爭執，自堪信為真實。

(二)原告請求確認系爭101年遺囑、系爭102年遺囑為無效部分：１、按法律行為，不依法定方式者，無效。

代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。

民法第73條前段、第1194條定有明文。

其立法意旨在於遺囑內容通常涉及重要事項，利害關係人每易產生爭執，為確保遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，民法乃規定遺囑為要式行為，必須依一定方式為之，始生效力。

是代筆遺囑應由遺囑人指定見證人，並由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確，且口述應以言詞為之，不得以其他舉動表達，倘就見證人之發問，僅以點頭或搖頭示意，不能解為遺囑人之「口述」，如遺囑非遺囑人親自口述，即與代筆遺囑之法定要件不符，依民法第73條前段規定，該代筆遺囑應屬無效。

次按受遺贈人及其配偶或其直系血親不得為遺囑見證人，民法第1198條第2款定有明文。

２、經查，證人即系爭101年遺囑、系爭102年遺囑之見證人乙○○到庭坦承為系爭101年遺囑、系爭102年遺囑中受贈人曾愛及曾彥豪之母，並證述「（問：101、102年代筆遺囑當下，你有無告訴曾淑櫻就他遺贈給你兩個子女部份，妳們並無意願？）有，我有跟曾淑櫻說；

（問：曾淑櫻當時反應為何？）他覺得是他在人世間對姪子、姪女最後的照顧，要我不能推辭，我都是在他邊說，我當下寫的，並沒有事先擬稿；

（問：據你所知，曾淑櫻生前是否有告知被告要將其名下中華路房子贈與或分配給被告？）有，她很明確地講；

（問：101年的代筆遺囑是否是曾淑櫻在你面前口述後，由你代筆撰寫？）第二份101年的遺囑，曾淑櫻有先請己○○擬稿寫一些，曾淑櫻跟我說這份是己○○先擬的，要我等一下寫的時候就參照己○○的稿這樣寫，但金額還是有些變動。

曾淑櫻在我旁邊拿著己○○的草稿，也有做記號，曾淑櫻有修改，要我寫他最新的修改的；

（問：你寫完後，有無再做什麼動作？）我寫完後我就給曾淑櫻看，問我有沒有哪些寫錯字或是表達不清楚的地方，其實我在寫的過程，曾淑櫻都在旁邊看我寫，所以只是在檢查我有沒有寫錯字、關鍵字有沒有錯、身分證字號有沒有錯；

（問：102年你撰寫代筆遺囑的經過為何？請敘述包含地點、在場人）地點我記得是在法院公證處寫的，在場者有曾淑櫻的男友黃忠銘、我、曾淑櫻的朋友庚○○、黃忠銘的女兒黃煜棻，因為已經十幾年，我記得的就是這些人；

（問：102年代筆遺囑內容是如何來的？是否是曾淑櫻口述後由你寫？或是參照101年遺囑？）參照101年的遺囑，由曾淑櫻將101年的遺囑在上面做修改，叫我照著上面修改後的照抄；

（問：你撰寫102年遺囑完畢後，有無做什麼動作？）當下就在公證處，所以就拿去找甲○○○○○公證，讓其變成有效的遺囑；

（問：你方才提到有聽過曾淑櫻說要將房子贈與或分配給被告，你是在何時、何地點聽到？）其實第二份遺囑就有寫了中華路房子是要給被告的，我在寫第三份遺囑也是照抄，但曾淑櫻確實有跟我說這房子要給被告，一直至其癌末之前還能講話時都有跟我提到，他一直想要孝順他的父親，但他沒有時間去孝順父親，所以他想將房子全部贈與給她的爸爸，這是曾淑櫻跟我說的；

（問：曾淑櫻說上述言論時，被告是否在場？）沒有。」

等語（見本院卷二第194至199頁）。

３、由證人乙○○所述可知其身為上開2份遺囑之代筆人，關於上開2份遺囑內容之做成非由遺囑人曾淑櫻口述而來，而是應遺囑人曾淑櫻要求，先後參照證人己○○擬撰的草稿、系爭101年遺囑而來，且證人乙○○完成遺囑後並未宣讀、講解，暨證人乙○○為受遺贈人之母，是依前揭說明，系爭101、102年代筆遺囑之製作多處未符合法定要件，故原告主張系爭101、102年代筆遺囑欠缺民法第1194條所定之法定方式，依民法第73條前段規定應屬無效等語，自屬有據。

４、至被告辯稱系爭102年遺囑之見證人黃煜棻、乙○○已向遺囑人曾淑櫻表達無庸贈與黃煜棻之父黃忠銘、乙○○之子女曾愛及曾彥豪等語，惟遺囑人曾淑櫻以遺囑無償給予黃忠銘、曾愛及曾彥豪財產上之利益，自屬遺贈之單獨行為，其發生效力與否，端視該遺囑是否具備民法所定之要式條件而定，無待受遺贈人之承諾，更何況黃煜棻、乙○○並非受贈人本人，無代受贈人拒絕之理（曾愛及曾彥豪如已滿7歲，無償取得金錢為純獲法律上利益之行為，無需得法定代理人允許，若未滿7歲，須由法定代理人代為或代受意思表示，其法定代理人得依民法第1206條規定，於遺囑人死亡後拋棄遺贈），遑論遺囑人曾淑櫻在黃煜棻、乙○○為上開表示之情形下仍堅持贈與前揭受贈人，顯見遺囑人曾淑櫻贈與前揭受贈人之意甚堅，不受見證人推拒之意所拘束，與被告辯稱遺囑人曾淑櫻無遺贈之真意云云不符；

又臺灣高等法院106年度家上字第234號判決中見證人固為受遺贈之其中一人，然見證人已表示不接受遺贈、遺囑人亦明確表示不遺贈與見證人等情，與本件受遺贈人並無在場表示拒絕受贈之意不同，是被告辯稱本件得援引該判決云云，並非可採。

５、從而，系爭101年、102年遺囑因欠缺民法第1194條所定之法定方式而為無效，原告請求確認系爭101年遺囑、系爭102年遺囑無效，為有理由，爰判決如主文第1項所視。

(二)原告主張本件應依系爭99年遺囑分配遺囑人曾淑櫻之遺產部分：１、被告就系爭99年遺囑之形式真正未予爭執，有本院筆錄可證（見本院卷一第220頁），又被告雖依民法第111條規定，主張系爭99年遺囑已經系爭101年遺囑、系爭102年遺囑作廢部分為有效，惟按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111條定有明文，然該條但書之規定，並非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用，尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之（最高法院75年台上字第1261號判例意旨參照）。

而「遺囑」性質上為一無相對人之單獨行為，且遺囑應依法定方式為之，苟有任何部分不合遺囑之法定方式者，該遺囑即全部不生效力，故遺囑全文其內任何單獨內容，要難認於性質上係屬可分之法律行為，因此，系爭101年遺囑、系爭102年遺囑既因不符合法定方式而不生效力，其全文內容即全部不生效力，要無民法第111條但書適用之餘地。

因此，系爭101年遺囑、系爭102年遺囑業經本院確認為無效一節，已如前述，遺囑人曾淑櫻縱於上揭遺囑內載明作廢系爭99年遺囑等語亦屬無效，故系爭99年遺囑為有效，堪以認定。

２、至被告主張原告趁遺囑人曾淑櫻接受化療後體弱精神不佳時強力要求其為系爭99年遺囑，及未經同意擅自提領其存款260萬元，依民法第1188條準用第1145條第2、5款規定，原告已喪失繼承權云云，按民法第1145條第1項規定：「有左列各款情事之一者，喪失其繼承權，(二)以詐欺或脅迫使被繼承人為關於繼承之遺囑，或使其撤回或變更之者。

(五)對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者。」

，又民法第1145條第1項第5款所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，並不以積極行為為限，更包括消極行為在內。

查被告主張系爭99年遺囑之見證人及代筆人均為原告之友人，顯見原告別有居心云云，然上揭見證人縱全為原告友人，亦難以此即認原告有對被告施以詐欺、脅迫情事，更何況遺囑人曾淑櫻係在前揭原告友人在場見證之情形下完成系爭遺囑之製作，足認遺囑人曾淑櫻有指定上揭見證人並完成遺囑之真意，是被告主張原告對遺囑人曾淑櫻施以詐欺、脅迫云云，尚乏所據；

被告復以原告不顧遺囑人曾淑櫻有醫療需求，竟將遺囑人曾淑櫻保命之存款盜領一空，又於遺囑人曾淑櫻發現後毆打遺囑人曾淑櫻，主張原告對遺囑人曾淑櫻有重大之虐待或侮辱情事云云，查就原告有無毆打遺囑人曾淑櫻一節，證人丁○○與被告說詞迥異，證人己○○、乙○○雖證述被告及遺囑人曾淑櫻曾告知其遭原告毆打等語（見本院卷二第88、198頁），然證人己○○及乙○○並非在場親自見聞該過程，而是聽聞被告及遺囑人曾淑櫻之單方陳述，無從以此遽認為真，被告復未提出其他證據供本院審酌，本院就被告主張原告有毆打遺囑人曾淑櫻之事，尚難逕認屬實；

另原告與遺囑人曾淑櫻就借款260萬元衍生爭執，經遺囑人曾淑櫻起訴請求返還，兩人經本院調解後達成還款協議，有103年度司竹調字第92號調解程序筆錄及調解筆錄可考（見本院卷一第349、350頁），亦難認原告對遺囑人曾淑櫻有重大之虐待或侮辱情事，且被告就遺囑人曾淑櫻有表示原告不得繼承部分，並未舉證以實其說，是被告主張原告喪失繼承權云云，顯乏所據。

３、被告又主張原告對系爭99年遺囑之遺贈已為拋棄意思云云，按受遺贈人在遺囑人死亡後，得拋棄遺贈，民法第1206條定有明文。

民法雖未規定拋棄遺贈之方式，解釋上其為單獨行為、不要式行為；

惟遺贈之拋棄，若不必向相對人為之，則他人無從知悉是否已拋棄，因此仍解為宜通知相對人為妥。

至於通知對象，解釋上向共同繼承人中之一人或遺囑執行人為拋棄之表示，亦無不可，然必受遺贈人有向相對人為遺贈拋棄之表示，始生拋棄之效力。

查被告以原告在遺囑人曾淑櫻死後即爭執系爭102年遺囑之合法性，此後即未有異議，對系爭不動產之貸款及相關稅費不聞不問，甚至無條件收受被告出售系爭不動產分給每名子女之20萬元等情為由，主張原告對系爭99年遺囑之遺贈已為拋棄云云，然由證人己○○到庭證述「伊是系爭102年遺囑之遺囑執行人，伊請黃曙展律師宣讀遺囑給14個遺贈人，只有黃忠銘沒有到，其他的遺贈人都有到…遺囑人曾淑櫻105年1月31日死亡，原告同年2月3日到被告家裡叫囂無效遺囑等語，不清楚她指的是什麼，原告提起本件前，不曾向伊或其他人提過不要用系爭102年遺囑辦理繼承；

被告之後賣掉系爭不動產有匯錢給原告，原告既然收到這筆錢，也知道這是遺囑人曾淑櫻的房子；

105年農曆初二回娘家時有跟在場的大家提到2月28日上午10點要宣讀遺囑，（大家是否包含原告？）事隔多年，伊不太記得當時原告有無在場」等語（見本院卷二第84至88頁），可知原告既非遺囑人曾淑櫻之繼承人，亦非系爭102年遺囑之受遺贈人，證人己○○又就宣讀系爭102年遺囑時原告是否在場記憶模糊，是原告辯稱宣讀遺囑時因其非受遺贈人而要求其離席，其認有疑義而爭執，嗣經己○○告知始知最新遺囑中其未受分配等語（見本院卷一第245頁），應為可信；

原告復辯稱在無人告知內容之情形下，其112年始知得向公證處聲請閱卷，其此前對系爭102年遺囑未有異議是因不知該遺囑內容、又不知聲請閱卷所致等語，亦屬可採。

因此，被告並未提出證據證明原告有何舉動或其他情事，得以認為原告有拋棄系爭99年遺囑所得遺贈之意思或行為，故原告向公證處聲請閱卷前未有異議等行為僅是單純之沉默；

此外，被告於遺囑人曾淑櫻105年間死後依系爭102年遺囑取得系爭不動產全部所有權，於110年出售系爭不動產後分給原告20萬元等情，業據被告陳述在卷（見本院卷一第177頁），核被告分給原告20萬元乃處分自己財產後所為之分配，該分配款項行為與遺囑人曾淑櫻所立遺囑內容無關，亦即原告收受20萬元與原告拋棄系爭99年遺囑所得遺贈，難認有何關聯性存在。

從而，被告未舉證證明原告有何拋棄遺贈之情，則其抗辯原告已拋棄系爭99年遺囑對其所為遺贈，不足採信。

(三)原告請求被告依不當得利規定返還345萬3,315元部分：１、按遺囑自遺囑人死亡時發生效力，民法第1199條定有明文。

遺囑人曾淑櫻於105年1月31日去世，其所成立之遺囑中僅系爭99年遺囑為有效，已如前述，依前揭法律規定，系爭99年遺囑於遺囑人曾淑櫻死亡時發生效力，原無疑義，然被告辯稱其與遺囑人曾淑櫻就系爭不動產已成立死因贈與契約，為原告所否認，經查： (1)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。

次按遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同（最高法院95年度台上字第817號號民事判決意旨參照）。

是遺贈係單獨行為，於立遺囑人死亡時發生效力；

贈與為契約行為，於契約成立時即發生(一般契約之)效力，兩者性質迥然不同。

該次無效之遺贈行為，無從轉換為贈與之契約行為（最高法院81年度台上字第484號判決意旨參照）。

 (2)次按民法第112條規定：「無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效。」

其立法理由為：「法律行為無效時，若其行為，備有他法律行為之要件，且依他法律行為可達同一之目的者，是當事人若知其無效有為他法律行為之意思，此時應使其他之法律行為為有效，藉以副當事人之意思。

例如發出票據之行為，雖因法定要件欠缺而無效，若可作為不要因債務之承受契約者，其契約仍為有效也。」

，是法律行為雖然無效，但得轉換為其他有效之法律行為者，必須符合⒈當事人之行為具備他法律行為之要件，並二者所要達成之目的相同，及⒉當事人若知其法律行為無效，即有為他法律行為之意思等要件，缺一不可。

 (3)從而，依遺囑所為之遺贈，僅需遺囑人之意思表示即可成立，為屬無相對人之單獨行為，僅須受民法第1187條特留分規定之限制，且遺囑人得隨時另以新遺囑撤回或變更前所為之遺贈；

死因贈與，則因贈與人表示以自己之財產無償給與受贈人，經受贈人允受而成立，僅以贈與人死亡，及受贈人於贈與人死亡時仍生存，為停止條件，性質上仍屬契約，且關於其撤銷及效力，係適用民法第408至第414條、第416條至第420條等規定，是遺贈與死因贈與之成立要件及效力，迥然不同，無從由單獨行為之遺囑直接轉化為契約合意之死因贈與。

因此，被告主張系爭102年遺囑縱為無效，得因民法第112條規定發生死因贈與效力云云，因遺囑行為與契約行為之成立要件及效力不同而無法直接轉化，再加以證人乙○○表示伊記得製作系爭102年遺囑時，在場人有黃忠銘、伊、遺囑人曾淑櫻的朋友庚○○、黃煜棻等人（見本院卷二第199頁），是被告斯時並未在場，亦無從與遺囑人曾淑櫻有死因贈與意思表示合致之情形，故被告上開主張與法未符，難認可採。

 (4)惟查，遺囑人曾淑櫻於系爭99年遺囑中表示「系爭不動產由父親丙○○及六姊戊○○共同繼承，其權利範圍各二分之一。」

等語（見本院卷一第27頁），是遺囑人曾淑櫻在該遺囑內就系爭不動產之分配方式已有明示；

然遺囑人曾淑櫻與原告感情因故發生變化，遺囑人遂另立系爭101年遺囑、系爭102年遺囑，並均記載「系爭不動產由父親丙○○繼承」等語（見本院卷一第41、55頁），顯見遺囑人曾淑櫻於系爭99年遺囑做成後，對系爭不動產之分配方式已另有決定，又參酌證人己○○證述「系爭101年遺囑之手稿是曾淑櫻口述，伊記錄下來，寫成手稿，代筆的是乙○○，手稿做成後，伊有跟被告說，曾淑櫻說系爭不動產的房子要全部給他；

（曾淑櫻有無告知被告系爭不動產要給被告這件事？）有，曾淑櫻有說會跟被告說…（被告是否知道102年這份遺囑？）被告有跟我說曾淑櫻的房子要給他，所以我推論被告應該知道這份遺囑」等語（見本院卷二第86至87頁）；

證人乙○○證述「（你方才提到有聽過曾淑櫻說要將房子贈與或分配給被告，你是在何時、何地點聽到？）其實第二份遺囑就有寫了中華路房子是要給被告的，我在寫第三份遺囑也是照抄，但曾淑櫻確實有跟我說這房子要給被告，一直至其癌末之前還能講話時都有跟我提到，他一直想要孝順他的父親，但他沒有時間去孝順父親，所以他想將房子全部贈與給她的爸爸，這是曾淑櫻跟我說的」等語（見本院卷二第199至200頁），顯見遺囑人曾淑櫻於系爭99年遺囑做成後已多次對證人己○○、乙○○表示要將系爭不動產全部贈與被告、其會告知被告等語，應為明確，而被告表示「遺囑人曾淑櫻生前多次以言詞明確表示於其死亡後欲將系爭不動產等物留予伊，伊亦多次表達同意」等語（見本院卷二第55頁）」，足認遺囑人曾淑櫻有以言詞對被告表示將於死亡後贈與系爭不動產之要約意思表示，經被告應允同意受贈，兩人已生締結死因贈與契約之事實，應可認定。

 (5)再按遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸部分，遺囑視為撤回，民法第1221條所定有明文。

查遺囑人曾淑櫻於系爭99年遺囑中表示系爭不動產由原告與被告共同繼承，權利範圍各1/2，嗣就系爭不動產與被告成立死因贈與契約，將系爭不動產全部贈與被告等情，已如前述，考量遺囑人曾淑櫻前開生前行為及其本意自應予以尊重，是以被告主張系爭99年遺囑成立後，遺囑人曾淑櫻確實有不願意贈予原告系爭不動產所有權1/2之意，故另與被告成立死因贈與契約一節，應屬可信。

核遺囑人曾淑櫻將系爭不動產全部贈與被告之所為顯有牴觸系爭99年遺囑中系爭不動產所有權1/2贈與原告之意旨，即牴觸部分遺贈視為撤回，不發生任何效力，因此，原告就系爭不動產已無受贈所有權1/2之情事，原告依民法第226條規定，請求被告給付系爭不動產出售價格1/2，並無理由。

２、原告依系爭99年遺囑可得之遺贈如下： (1)原告主張系爭理賠金是遺囑人曾淑櫻生前未及領取之理賠金，應列入系爭99年遺囑中「現金及銀行存款」範圍內，並無理由：查遺囑人曾淑櫻於系爭99年遺囑中表示「…二、動產部分(一)本人所有現金及銀行存款以先清償負債及喪葬費後，請原告依順位先後處分之：順一：新台幣伍拾萬元整代淑櫻買一部汽車送黃忠銘先生。

順二：張曾美銖繼承新台幣貳拾萬元整。

順三：陳淑珍繼承新台幣壹拾伍萬元整。

順四：餘額、丁○○、己○○、曾琇香、原告共四人均分繼承……八、本人購買之商業保險，其受益人全依本人與保險公司之約定指定受領」等語（見本院卷一第29、31、33頁），堪認遺囑人曾淑櫻在該遺囑中指示「本人所有現金及銀行存款」於扣除相關費用後係由原告與其他3人均分，系爭理賠金則依遺囑人曾淑櫻「與保險公司之約定指定受領」，而被保險人身故前未及申領之理賠金是由受益人領取或由被保險人之法定繼承人為受益人領取，應視保險契約內容而定，非屬遺囑人曾淑櫻所稱「本人所有現金及銀行存款」範疇，亦非原告得逕認屬遺囑人曾淑櫻之「本人所有現金及銀行存款」範疇，原告就此顯有誤解，故其主張系爭理賠金應作為系爭99年遺囑中之「動產」而為分配云云，顯無理由。

 (2)被告主張遺囑人曾淑櫻死亡時現金及銀行存款共計411萬0,367元，有遺囑人曾淑櫻之遺產稅免稅證明書可稽（見本院卷一第65頁），暨被告主張系爭不動產於遺囑人曾淑櫻死亡時之房貸餘額68萬3,079元、遺囑人曾淑櫻之喪葬費用為50萬元等情，原告就此未予爭執，堪已認定；

又遺囑人曾淑櫻於系爭99年遺囑中已明示其所遺留現金及銀行存款應先清償負債、喪葬費、遺贈黃忠銘等人共85萬元後，餘額始由原告與其他3名訴外人均分等語，而遺囑人曾淑櫻所遺留現金及銀行存款共計411萬0,367元，扣除系爭不動產之房貸餘額68萬3,079元、遺囑人曾淑櫻之喪葬費用50萬元、遺贈黃忠銘等人85萬元後，餘額為207萬7,288元（4,110,367-683,079-500,000-850,000=2,077,288），原告依系爭99年遺囑可取得51萬9,322元（2,077,288/4=519,322）。

 (3)綜上所述，原告依系爭99年遺囑請求被告交付遺贈51萬9,322元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年8月18日（見本院送達證書，本院一卷第127頁）起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

原告請求逾此範圍，為無理由，應予駁回。

 (4)本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，爰依民事訴訟法第390條第2項及第392條第2項規定，各酌定相當之擔保金額准予假執行或免為假執行。

至於原告敗訴部分，因無可執行之財產權，其假執行之聲請應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
                      家事法庭  法 官  林建鼎 
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（需附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
                                書 記 官 陳秀子