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臺灣新竹地方法院民事簡易判決
113年度竹簡字第122號
原 告 蘇陽仁
蘇金菊
兼 共 同
訴訟代理人 蘇陽生
被 告 李文河
訴訟代理人 洪大明律師
鄭玉金律師
複代理人 朱怡瑄律師
被 告 李文江
訴訟代理人 洪維煌律師
被 告 李文秋
上列當事人間返還借款事件，本院於民國113年7月2日辯論終結，判決如下：
主 文
被告李文秋應給付原告新臺幣壹拾捌萬元，及自民國九十七年八月二十八日起至民國一一○年七月十九日止，按週年利率百分之二十計算之利息，及自民國一一○年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之十六計算之利息；
暨自民國九十七年八月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之三計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李文秋負擔百分之六十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：被告李文秋經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告李文江、李文河、李文秋等之被繼承人李銀濱生前於民國58年11月21日向原告等之被繼承人蘇昌如借款新臺幣(下同)30萬元(下稱系爭借款)，並簽發新竹市笫一信用合作社為付款人，發票日58年9月1日，票號272355號之支票(下稱系爭支票)予訴外人蘇昌如，利息依照契約約定，遲延利息為每百元日息1角，逾期每百元加付日息1角計算之違約金，並由李銀濱提供坐落新竹市○○段0000地號土地(下稱系爭土地)供蘇昌如設定一般抵押權為擔保，抵押權存續期間自58年11月21日至59年11月20日(下稱系爭抵押權)，上開借款未約定清償日期。
嗣李銀濱死亡，由被告李文江、李文河、李文秋及訴外人李曾鳳等人繼承，李曾鳳去世後，由被告李文江、李文河、李文秋繼承。
嗣系爭借款債權人蘇昌如亦死亡，由訴外人蘇李朱女、原告蘇陽仁、蘇金菊、蘇陽生繼承，蘇李朱女去世後，由蘇陽仁、蘇金菊、蘇陽生繼承。
㈡被告及李銀濱就系爭借款未清償分文，被告卻於97年間，以系爭借款債權請求權至74年11月20日已消滅，蘇昌如又未於消滅時效完成5年内即79年11月20日前實行抵押權,故系爭抵押權業於79年11月20日消滅為由，訴請塗銷抵押權登記，經鈞院認系爭借款未約定清償期，系爭借款債權請求權尚未罹於時效消滅，而以97年度竹簡字第538號民事簡易判決駁回確定在案(下稱前案)。
前案請求塗銷抵押權登記事件係依不動所有權權能為主張，與本件係基於金錢消費借貸契約債權而為主張，固屬二件不同請求，惟前案以民法第880條規定為請求權之基礎，涉及抵押權擔保之債權，其請求權是否已因時效而消滅，故前案難免要對此前提問題為判斷，自與本件係基於金錢消費借貸契約債權而為主張之間息息相關。
而前案判決之前提等於承認系爭借款存在之事實，並已判決確定，被告等不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷。
㈢被告雖辯稱系爭借款請求權時效應自58年11月21日起算，故請求權已罹時效等語。
然系爭抵押權所擔保之系爭借款未定清償日期，原告已於97年7月27日以存證信函定一個月期限催告被告連帶清償，被告於收受該信函後一個月期限屆滿之日後仍未清償分文，即自97年8月28日起即負遲延責任，並構成違約，故消滅時效應自97年8月28日起算。
原告於112年8月15日聲請核發支付命令，足見系爭借款請求權並未罹於時效。
被告又辯稱原告未向被繼承人李銀濱之全體繼承人催告清償系爭借款，不生催告之效力等語。
然李銀濱死亡後，系爭土地已由繼承人李文河、李文秋、李文江辦理繼承完畢，其餘繼承人如非拋棄繼承，亦屬協議分割繼承。
被告李文河、李文秋、李文江始為抵押債務之債務人，其他繼承人亦不及之。
原告以分割繼承後之系爭土地所有權人即抵押債務之債務人為催告清償借款之對象，自屬適法。
退萬步言，縱認李銀濱之全體繼承人均為系爭借款之債務人，然繼承開始後，全部繼承人應就系爭借款負連帶清償責任，為連帶債務人，而連帶債務之債權人得對於連帶債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，非以全體同時請求全部為必要，是原告以被告為催告清償系爭借款之對象，乃原告之權利，亦生催告之效力。
㈣李銀濱曾於生前簽發系爭支票向蘇昌如借款30萬元，系爭支票債權雖罹於時效，然足為借款之證明。
況系爭抵押權為普通抵押權，以普通抵押供擔保需先有被擔保之債權存在，足證該被擔保之30萬元債權存在。
再者，系爭抵押權設定登記乃源自抵押權設定契約，而抵押權設定契約即以雙方借貸契約(主債權契約)之合意事項為內容，基於抵押權之登記事項、抵押權設定契約、借貸契約(主債權契約)之合意等證據共通原則，從抵押權設定登記事項即可推知雙方借貸契約即系爭借款契約(主債權契約)之合意事項。
㈤被告等人於前案已承認蘇昌如有系爭借款債權並設定抵押權擔保之事實，僅以請求權時效已消滅，且債權人未於消滅時效完成5年内實行抵押權為由，主張系爭抵押權業已消滅；
亦承認李銀濱對蘇昌如有系爭借款債務存在之事實，僅抗辯李銀濱於生前並未請求展延清償期，系爭借款未約定清償期限，時效應自58年11月21日債權成立時起算，而非自催告期限屆滿之翌日起算等語。
綜上，被告已承認系爭借款有設定系爭抵押權為擔保，且系爭借款未約定清償期限等事實。
又被告於112年9月27日以内湖東湖郵局000129存證信函通知原告，表示願依鈞院112年度司促字第7999號支付命令之内容給付原告，等於承認該支付命令所載之全部債務。
在實體上，依民法第129條第1項規定有中斷消滅時效之效力，時效因之中斷而重行起算；
在程序法上，依民事訴訟法第279條第1項規定，即對原告主張之事實予以自認，原告主張之事實即與事實相符，而生無庸舉證之效果。
㈥被告另辯稱違約金過高，應予酌減等語。
然本件違約金乃兩造之被繼承人本諸自由意思及平等地位自主決定，自應受拘束，被告未能舉證證明約定之違約金有違背契約正義而顯失公平之情事，故其等請求酌減違約金，即無理由。
本件被告不於適當時期，不依適當方法履行債務，於58年11月起之高利率時期，被告均以時效抗辯拒不給付，反於低利率時期，自原告於97年8月27日定期催告屆滿時起違約不清償，復辯稱所約定之違約金額過高而得減至相當數額等語，實無公理可言。
以系爭借款歷經約54年未考量物價指數，現仍為30萬元，而無任何漲幅，以抵押設定擔保土地之漲幅及金錢借貸款項仍維持不變，被告不履行還款義務獲取暴利之餘，卻對原告主張之逾期違約金認為過高，請求法院酌減，實無公義可言。
據上，依原告實際上所受損害及所失利益，暨被告等及其被繼承人如能按期履行時原告可享受一切利益觀察，本件違約金並無過高之情事。
㈦並聲明：⒈被告應連帶給付原告30萬元，並自97年8月28日起至110年7月19日止，按年息百分之20計算之利息，及自110年7月20日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息；
暨自97年8月28日起至清償日止，按每百元日息1角計算之違約金。
⒉原告願供擔保，請准提供現金或等值華南商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單為擔保宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告李文江稱：⒈原告主張其被繼承人蘇昌如對於被告之被繼承人李銀濱於 58年11月21日時有30萬元之借貸債務、利息及違約金之約 定等節，為被告所否認，則原告本應就上開借貸關係存在乙節負舉證責任。
且原告所陳系爭抵押權設定之記載，該抵押權為物權之從權利，非原告所主張之金錢消費借貸本金、利息與違約金等契約上主權利，原告仍應提出金錢消費借貸契約存在及借貸本金交付等相關資料以證明，不得逕援引抵押權設定之記載供債權契約之證明所用。
另雖據原告提出系爭支票影本，然無法證明李銀濱生前於58年11月21日有向蘇昌如借貸30萬元，及約定利息與違約金之合意，亦無法證明李銀濱確有收到借款，系爭支票難以證明系爭借款之合意與要物性，僅能證明李銀濱曾負有相應票據債務。
且系爭支票之發票日迄今已逾數十年，依據票據法第22條第1項規定，支票債權早已罹於時效，被告本得拒絕給付，故原告等人難逕以系爭支票向被告主張金錢債權。
⒉前案原告李曾鳳、李文江、李文河與李文秋均為李銀濱之繼承人，不明李銀濱與蘇昌如之間是否存有借貸關係，係依不動產謄本之記載為時效抗辯並請求塗銷系爭抵押權。
因李曾鳳等人於前案係就物權登記資料表示意見，但前案兩造根本未提出系爭借款債權，況系爭抵押權所載清償日期係「空白」，又無借貸契約以供參核，前案逕以系爭借款無約定清償期，且前案被告蘇李朱女、蘇陽生、蘇陽仁、蘇金菊等人稱已於97年8月27日以存證信函定期催告李曾鳳等人需返還30萬元等節，逕論系爭借款未罹於時效，否准前案原告李曾鳳等人塗銷系爭抵押權之請求。
核前案事件進行中，原審未就系爭借款契約是否存在與本金是否交付等情加以查明，即逕以系爭借款未約定清償期，依民法第478條規定，以97年8月27日所發存證信函之翌日為時效之起算，其論斷顯然有違闡明義務，未令前案之原告有充份之攻擊與防禦，委無爭點效之適用。
且本件原告於訴訟中皆未提出系爭借款之契約，亦無實際交付借款之證明，實難謂系爭借款存在。
退步言，縱系爭借款存在，單以抵押權設定記載清償日為空白乙節，亦難謂無清償期限之約定，核該抵押權存續期間為58年11月21日至59年11月20日，然此屬普通抵押權登記，設若有借貸債權存在關係，民間多以最後抵押權到期日為清償日，再參以本件支付命令聲請日，堪認本件原告主張之債權已罹於時效。
⒊前案判決記載蘇昌如之繼承人蘇李朱女、蘇陽生、蘇陽仁、蘇金菊稱已於97年8月27日以存證信函定一個月期限催告李曾鳳等人須返還30萬元等節，原告於本件中雖有提出該存證信函，但未檢具回執，無法證明該存證信函有送達。
且該存證信函縱有送達被告，但未向李銀濱之全體繼承人為催告，不生定期催告之效力。
且繼承人間之協議分割，同意將某筆不動產登記予特定繼承人，此為繼承人間對内遺產之處置，但對於被繼承人對外之債務並無約定處理方法，則全體繼承人皆同立於繼承被繼承人債務之地位。
原告委難以有系爭不動產之繼承登記乙節，遽論毋庸通知李銀濱之其他繼承人。
⒋又查原告主張系爭借款之利息依契約約定等語，但本件根本無借款之約定，更無約定利息、遲延利息與違約金，自無利息與違約金之請求權。
退步言，如仍請得請求利息，亦僅得以支付命令請求前5年之部份為請求，其餘皆罹於時效。
另違約金係按本金每百元以每日1角計算(相當於週年利率36.5%)，違反巧取利息之禁止約定。
又系爭借款違約金係依本金按週年利率36.5%及遲延日數計算，已逾現行民法第205條所定最高利率為年利率16%之上限。
衡以近年來國内貨幣市場之利率已大幅調降，且設若原告所主張依97年8月27日已屆清償期乙情可採，但原告卻遲未實行系爭抵押權，難認全無怠忽。
⒌並聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告李文河稱：⒈原告雖稱被告之被繼承人李銀濱曾於生前向原告之被繼承人蘇昌如借款30萬元，並簽發系爭支票予蘇昌如，系爭支票債權雖罹於時效，然足為借款之證明等語。
然系爭支票是否真正尚有疑義，於原告舉證之前，被告茲為否認。
且系爭支票至多僅能表徵李銀濱有票據債務存在，蓋交付支票之原因關係甚多，徒憑蘇昌如收執系爭支票此節，難逕認兩造有消費借貸之合意而存有消費借貸關係，是原告應就系爭借款存在乙節負舉證責任。
⒉次查，原告謂系爭抵押權係普通抵押權，顯係先有被擔保之30萬元債權存在等語。
惟普通抵押權屬於物權從權利，且為獨立於債權之權利型態，縱設定抵押權之行為經常伴隨借貸行為而生，然嗣後解除契約之情形亦屬常見，如嗣後未赴地政機關辦理塗銷抵押權登記，則土地建物即仍存有原先之抵押權登記。
是以不動產之抵押權登記狀況尚無從推定權利人與抵押人有何其他債權債務關係，更遑論特定該債權契約性質為消費借貸契約。
⒊又本件原告主張系爭抵押權存續期間自58年11月21日至59年11月20日，嗣鈞院就請求塗銷抵押權事件於前案判決已有定見，故依消滅時效之立法理由，在於避免債務存在期間過久，導致債務人舉證困難；
且消滅時效目的，在於避免「權利睡著之人」，於權利停滯多年後，行使權利之法理。
李銀濱於58年11月21日交付系爭支票予蘇昌如，倘系爭支票如原告所主張為借款之擔保，足徵兩造存有消費借貸法律關係，則此消費借貸之請求權時效亦應自債權成立時即58年11月21日起算，迄今已逾15年而罹於時效，被告據此主張時效抗辯。
⒋退步言之，縱認(假設語)系爭借款債權並未罹於時效，就利息及違約金部分，依民法第125條、第126條定，原告請求利息逾5年、違約金逾15年部分，被告均主張時效抗辯，原告請求罹於時效之利息、違約金，為無理由。
⒌姑不論原告所主張之違約金欠缺相關證明，而屬原告片面之詞，原告主張每百元以日息1角計算之違約金亦高達週年利率36.5%，與現行最高約定利率16%相比顯不合理。
衡諸現今社會經濟狀況，實有調降違約金之必要性。
又承前所述，被告認兩造並不存有消費借貸關係，縱使有之，亦已罹於時效，於此背景事實下，被告才未給付原告違約金，堪認被告之違約情節輕微，若不區分違約情節之輕重而一律按原告所請求之數額定違約金，尚非公允，故有因此酌減違約金之必要。
被告僅因繼承而產生上開高額利息之債務，應認債務人之非難性非高，自不宜再課以較重之制裁，本件違約金應酌減至年率0.5%至2%間較為合理。
⒍原告固援引前案判決之判決理由，主張本件有前揭判決之爭點效，因而兩造間存有系爭借款關係，且時效尚未消滅等語。
惟系爭借款存在與否並非前案判決之重要爭點，除未賦予本件被告充分攻防之機會，調查兩造間究否存有消費借貸關係，即逕採納本件原告之片面說詞，認定本件原告為貸與人之繼承人，被告為借用人之繼承人；
甚者，更遽以系爭土地上之系爭抵押權所載清償日為空白，進一步認定系爭借款未定清償期，未辨明究竟係故意不為清償期約定，抑或漏未記載約定清償日，是以，前案判決乃在本件原告未提出任何消費借貸證明之下所為，且未盡證據調查之能事，顯然有判決不備理由及違背法令之情事，是本件無援用前案判決理由之空間，原告稱本件得援引前開判決之爭點效等語，殊不可採。
⒎並聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告李文秋未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、法院之判斷：原告主張被告之被繼承人李銀濱生前簽發系爭支票向原告及訴外人蘇李朱女之被繼承人蘇昌如借款30萬元，並由李銀濱提供系爭土地供蘇昌如設定系爭抵押權之事實，業據其提出系爭支票、他項權利證明書、土地登記第二類謄本、繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本、遺產稅免稅證明書影本等件影本為證(見司促卷第13-29頁、第51-75頁)。
原告又主張被告前以系爭借款請求權算至74年11月20日已時效消滅，蘇昌如又未於消滅時效完成5年内即79年11月20日前實行系爭抵押權，故系爭抵押權業於79年11月20日消滅，而訴請塗銷系爭抵押權登記，經本院認系爭抵押權擔保之系爭借款未約定清償日期，系爭借款債權請求權尚未罹於時效消滅，而判決駁回確定在案等情，並提出前案判決書為佐(見司促卷第121-130頁)。
雖被告李文秋未到場爭執，然被告李文和、李文江否認系爭借款存在，並以前詞置辯。
是本件本院所應審究者為：㈠系爭借款是否存在？㈡系爭借款是否定有清償期限？㈢原告得否向被告請求清償系爭借款？㈣被告李文河、李文江所為時效抗辯有無理由？㈤被告李文秋是否應負清償責任，清償範圍為何？㈠系爭借款是否存在：⒈按所謂爭點效，乃法院於前訴訟之確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於辯論結果而為判斷者，除有顯然違背法令、新訴訟資料足以推翻原判斷、原判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益差異甚大等情形外，應解為在同一當事人間、就與該重要爭點有關所提起之本訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張（最高法院11度台上字第1335號判決意旨參照）。
又按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；
自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之；
當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。
但因他項陳述可認為爭執者，不在此限，民事訴訟法第279條第1項、第3項、第280條第1項分有明文，是當事人於前訴訟程序對他造主張之事實為自認者，兩造就該經自認之事實既無爭執而未列為訴訟程序之主要爭點，自未就該情為攻擊防禦，法院亦未為實質判斷，是該事實存否之認定於後訴中自不發生爭點效。
經查，前案決將系爭借款存在且未定有清償期限等節列為不爭執事項，而未為實質判斷，有前案判決在卷可證，並經本院調取前案卷證查核無誤，依上開說明，即無爭點效之適用。
⒉惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。
又所謂禁反言原則，係指任何人主張權利或法律上地位時，不得與其一向行為互相矛盾。
蓋此種行為破壞相對人之正當信賴，並致其受有損害者，其權利之行使即有違反誠信原則；
亦即當事人之主張應前後一貫，不得事後任意翻異，如他方當事人業因權利人先行行為，造成一合理值得保護之信賴時，權利人之行使權利即違反自我行為矛盾之禁止，而不應准許。
經查，被告於前案具狀明確表示「李銀濱前提供系爭土地予蘇昌如設定擔保債權30萬元」、「蘇昌如之清償借款之請求權已於74年11月10日罹於時效而消滅」、「蘇昌如之借款未約定清償期限」等語(見前案卷第5、66、112、165頁)，顯然被告於前案明確承認系爭借款存在，是被告在未提出新證據下就此改口再為爭執，實非屬權利行使之正當方法，而為禁反言原則、誠信原則所不容。
從而，被告否認系爭借款存在等語，實無足採。
況原告提出之系爭抵押權他權利證明書確實有關於利息、遲延利息及違約金之記載(見司促字卷第15-19頁)。
因此原告主張系爭借款存在乙節，應屬有據。
㈡系爭借款是否定有期限：原告主張系爭借款未約定清償日期等語，並提出他項權利證明書為據，經查系爭土地登記謄本上就系爭抵押權清償日期記載為「空白」(見司促卷第15頁)，而被告等於前案亦主張系爭借款未定有清償期等節，業如前述，是系爭借款並未定有返還期限，可堪認定。
㈢原告得否向被告請求清償系爭借款：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。
此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定趣旨（最高法院48年度台上字第887號判決意旨參照）。
另民法第1148條第2項於98年6月10日修正時，就繼承人對於被繼承人之債務，變更向來採取概括繼承之原則，改採法定限定責任（或法定有限責任），明定：繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。
並於同日增訂民法繼承編施行法第1條之3第4項，規定：繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始前無法知悉債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任。
亦即於修正施行前未為限定繼承或拋棄繼承之繼承人，原應概括繼承被繼承人之債務，如有上述情形，得於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任，此乃就應概括繼承債務之繼承人得為限定責任之特別要件，繼承人主張有前述得為限定責任情形時，依上揭說明，自應由該繼承人就上述負限定責任之特別要件，即㈠於繼承開始前無法知悉債務存在。
㈡無法知悉債務存在係因不可歸責事由或未同居共財。
㈢該不可歸責事由或未同居共財與繼承人未依法限定繼承或拋棄繼承間有因果關係。
㈣繼續履行繼承債務將顯失公平等項有利於己之事實，負舉證責任(最高法院101年度台上字第995號民事判決意旨可資參照)。
⒉查被繼承人蘇昌如於87年1月17日死亡，其繼承人為訴外人蘇李朱女、原告蘇陽仁、蘇金菊、蘇陽生，訴外人蘇李朱女去世後，由原告蘇陽仁、蘇金菊、蘇陽生繼承；
被繼承人李銀濱於78年12月12日死亡，其繼承人為配偶李曾鳳及其子即被告李文江、李文河、李文秋、訴外人李文涼、李文玲，而李曾鳳又於104年10月15日死亡，其繼承人為被告李文江、李文河、李文秋、訴外人李文涼、李文玲等節，有蘇昌如、李銀濱之繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本在卷可佐(見司促字卷第51-61頁、第83-99頁)，而李銀濱、李曾鳳之繼承人均未拋棄繼承，亦有本院民事紀錄科查詢表可稽(見本院卷第437頁)。
依上開規定，被繼承人蘇昌如之權利義務由原告等承受，被繼承人李銀濱既遺有系爭借款債務未清償，且繼承係於98年5月22日民法繼承編修正施行前開始，李銀濱之繼承人復未舉證有何上述負限定責任之事由存在，依上說明，李銀濱之繼承人即應就李銀濱之債務負連帶清償責任。
原告自得依民法第273條第1項規定，向被繼承人李銀濱之繼承人中之一人或數人或全體，同時或先後請求償還全部或一部之債務，是原告請求被告清償被繼承人李銀濱積欠之系爭借款債務，即屬有據。
㈣被告李文河、李文江所為之時效抗辯有無理由：⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；
利息、紅利、租金贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；
消滅時效，自請求權可行使時起算，因下列事由而中斷：一、請求。
二、承認。
三、起訴。
時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷；
時效完成後，債務人得拒絕給付；
主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第125條、第126條、第128條前段、第129條第1項、第130條、第144條第1項、第146條前段分別定有明文。
又按民法第478條規定，消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限催告返還。
所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。
又上開規定所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告(或起訴)，其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「1個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。
若貸與人未定1個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。
故須貸與人定1個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行(最高法院107年度台上字第2227號判決意旨參照)。
⒉系爭借款未定清償期限乙節，已如上述，依上說明，消滅時效應於原告催告期滿後才開始起算。
經查，原告等於前案具狀陳稱已於97年3月20日以高雄地方法院郵局第872號存證信函通知被告等給付系爭抵押權所擔保債權之本金、利息、遲延利息及違約金等語，並提出該存證信函影本為佐(見前案卷第60-64頁)，可認原告已以此方式向被告等為返還系爭借款之催告。
雖原告未提出上開存證信函送達被告之證明，然被告於前案後續提出之準備書狀對原告有寄送上開存證信函亦無爭，僅主張系爭借款已罹於時效等語，而該準備書狀提出之時點為97年5月1日，有該書狀在卷可佐(見前案卷第65頁)，可認該存證信函至遲於97年5月1日已送達被告，則系爭借款之時效應於催告1個月相當期限後之97年6月1日期滿開始起算。
惟原告遲至112年8月16日始向本院聲請核發支付命令，有支付命令聲請狀上本院收狀章在卷可稽，依前開規定，其請求權顯已因罹於15年時效而消滅。
⒊雖原告於97年8月27日另定期請求被告清償借款，並提出高雄地方法院郵局第2557號存證信函為證(見司促字第000-000頁)，然原告等未提出於此次請求後6個月內起訴之證明，依上開規定，不生中斷時效之效力。
⒋又原告主張被告於112年9月27日以内湖東湖郵局000129存證信函(見本院卷第139-141頁)函知原告，表示願依本院核發112年度司促字第7999號支付命令之内容給付原告，等於承認支付命令所載内容之全部債務等情。
惟按時效完成後，債務人以契約承認該債務者，不得再拒絕給付，此觀民法第144條第2項後段規定即明。
是於時效完成後，需債務人明知債權業已罹於消滅時效而仍以契約承認債務之存在，始得認係拋棄時效完成之利益，不得再拒絕給付。
至債務人於時效完成後以單方行為承認該債務，得生拋棄時效利益者，需以明知該債權已罹於消滅時效之事實為前提，如債務人不知該事實存在，即無以單方行為拋棄時效利益可言，此觀同法第147條反面解釋及第144條第2項規定自明(最高法院107年度台上字第2064號判決意旨供參)。
經查，上開存證信函為被告於系爭借款債權時效消滅後之單方承認行為，依上開說明，要生拋棄時效利益之效力，需以被告明知已罹於時效為前提。
然前案判決認定被告主張之時效消滅無理由，有前案判決在卷可證，被告收受前案判決後，復無其他證據證明被告等明知系爭借款債權罹於時效，原告亦未據以提出證據證明被告有明知系爭借款債權已罹於時效之事實，故被告寄送上開存證信函，難認已生拋棄時效完成利益之效力。
⒌綜上，系爭借款返還請求權已罹於時效，則被告李文河、李文江以時效抗辯為由拒絕給付，為有理由。
而本件債權之本金請求權，業因罹於時效而消滅，則本於該債權所生之利息、違約金，亦因被告之時效抗辯，其請求權隨同消滅，被告李文河、李文江亦得拒絕給付。
㈤被告李文秋是否應負清償責任，清償範圍為何：⒈按時效消滅，於債務人僅發生抗辯(拒絕給付)之效力，其債權及其請求權並非當然消滅，如時效消滅之債務人未行使拒絕給付之抗辯權(民法第144條第1項規定參照)，本無免除責任之可言。
然在連帶債務人之一人消滅時效已完成之情形，如依上開方式辦理，則債權人請求他連帶債務人履行債務，其他連帶債務人得向已受時效利益之債務人行使求償權，卒至發生該債務人不得受時效利益之結果。
民法第276條第2項因而規定：「連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任」，以防其弊(民法第276條第2項立法理由參照)。
故於此種情形，時效抗辯僅發生限制絕對效力，他連帶債務人僅就消滅時效完成之該債務人應分擔部分，同免責任而已。
除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任(最高法院104年度台上字第2219號判決意旨參照)。
⒉查原告得向被告請求清償系爭借款債務，而被告李文河、李文江所為時效抗辯均屬有據等節，已如前述，被告李文秋既未主張時效抗辯，自無從享有時效完成之利益，而仍負有對原告付清償系爭借款之義務。
然依前揭說明，被告李文秋雖未為時效抗辯，就李文河、李文江應分擔部分，仍應同免責任。
復按繼承人相互間對於被繼承人之債務，除法律另有規定或另有約定外，按其應繼分比例負擔之，民法第1153條第2項定有明文。
查被告李文河、李文江就系爭借款債務之應分擔部分，依李銀濱及李曾鳳之應繼分以觀，共為5分之2，有前揭繼承系統表可參，且李銀濱及李曾鳳之繼承人均查無拋棄繼承資料，已如前述。
雖原告主張李銀濱除被告以外之其他繼承人均拋棄繼承等語，然此僅係原告以系爭土地之登記資料逕行推斷有無拋棄繼承，並未提出任何佐證，亦與前揭拋棄繼承查詢結果不符，顯不可採。
揆以前揭說明，原告之系爭借款債權30萬元於扣除上開被告李文河、李文江抗辯罹於時效，按其等應分擔之債務額後，賸餘之債權額為18萬元(計算式：30萬元×3/5)，則原告應僅得向被告李文秋請求給付18萬元，逾此部分之請求，即不應准許。
⒊再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。
其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；
又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條定有明文。
再約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減(最高法院79年度台上字第1612號判決意旨參照)。
至於是否相當，即須依一般客觀事實、當事人社會經濟狀況及所受損害等情形，以為斟酌之標準。
經查，系爭抵押權擔保債權總金額為30萬元，違約金約定每百元以日息1角計之等節，有他項權利證明書可稽。
經換算所約定之違約金已達週年利率百分之36.5，參以原告因被告遲延清償債務，所受之損害應為無法於該時間利用該筆資金或需另貸款項支應之利息損害，而參以民法第205條規定：「約定利率，超過週年百分之十六者，超過部分之約定，無效。」
。
再考量原告與被告間有系爭抵押權之設定，已足以擔保原告債權之受償。
是本院依前述一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，並衡量原告與被告就其間30萬元之債權原約定之遲延利息利率亦為每百元日息1角等情，認上開約定之違約金尚屬過高，應減至依週年利率百分之3計算，始為適當。
原告逾此部分主張，應不可採。
㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定利率較高者，仍從其約定利率；
此為民法第229條第2項、第233條第1項定有明定。
惟按約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權；
約定利率，超過週年百分之16者，超過部分之約定，無效，110年1月20日修正前、後之民法第205條分別定有明文。
上開修正後民法第205條規定於民法債編修正施行前約定，而於修正施行後發生之利息債務，亦適用之，並於該規定公布後6個月施行，民法債編施行法第10條之1及第36條第5項亦有明文。
上開規定既於修正公布後6個月即110年7月20日施行。
查系爭借款未約定清償期，原告已於97年3月20日催告，被告等最遲已於97年5月1日收受該催告，已如前述，而依上開修正前民法第205條規定，系爭借款約定之遲延利息為每百元1角，經換算後已超過週年利率百分之20，超過部分無請求權；
依修正後同條規定，超過週年利率百分之16之部分則屬無效，是原告請求被告李文秋給付自97年8月28日起至110年7月19日止，按週年利率百分之20計算之利息，及自110年7月20日起至清償日止，按週年利率百分之16計算之遲延利息，應屬有據。
四、綜上所述，原告依消費借貸及繼承之法律關係，請求被告李文秋給付原告18萬元，及自97年8月28日起至110年7月19日起，按週年利率百分之20計算之利息，及自110年7月20日起至清償日止，按週年利率百分之16計算之利息，暨自97年8月28日起至清償日止，按週年利率百分之3計算之違約金，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、本件係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序所為被告部分敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，就原告勝訴部分，應依職權宣告假執行。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其他主張與舉證，經核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
新竹簡易庭 法 官 黃世誠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
書記官 楊霽
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